Ухвала суду № 71588600, 11.01.2018, Апеляційний суд Сумської області

.

Справа №592/8800/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1Номер провадження 11-кп/788/84/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2 Категорія - Пропозиція, обіцянка або надання неправомірної вигоди службовій особі

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - Литовченко Н. О.,

суддів - Філонової Ю. О., Рунова В. Ю.,

з участю секретаря судового засідання - Москаленко Т.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження № 592/8800/16-к за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_3, прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_4 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 08 серпня 2017 року, яким

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку ІНФОРМАЦІЯ_2, яка проживає за адресою : ІНФОРМАЦІЯ_3/1, кім.103/2, м. Суми, раніше не судиму,

визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15 – ч.1 ст.369 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора – Ткаченка К.Л.,

обвинуваченої – ОСОБА_3,

захисника – ОСОБА_5,

ВСТАНОВИЛА:

До Апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_3, прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_4 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 08 серпня 2017 року, в яких :

- обвинувачена ОСОБА_3 просить скасувати вирок суду та закрити відносно неї кримінальне провадження;

- прокурор Муха О.О. просить змінити вирок суду, виключивши з його мотивувальної частини вказівку про визнання недопустимими доказами протоколу освідування ОСОБА_3 від 21 червня 2016 року і відеозапису до нього та визнати їх допустимими доказами. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Даним вироком ОСОБА_3 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15 – ч.1 ст.369 КК України та призначено покарання :

за ч.1 ст.190 КК України у виді штрафу у розмірі 850 грн.;

за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15 – ч.1 ст.369 КК України у виді штрафу у розмірі 11900 грн.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_3 покарання у виді штрафу у розмірі 11900 грн.

Постановлено стягнути з обвинуваченої ОСОБА_3 на користь держави процесуальні витрати у розмірі 3523,20 грн.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

За змістом доводів апеляційної скарги ОСОБА_3 вказує на те, що суд не врахував позицію сторони захисту щодо недопустимості доказів, на яких грунтується обвинувачення, не дослідив та не дав цим доказам оцінку на предмет їх недопустимості, у зв’язку із чим, на її думку, ухвалив незаконне та необґрунтоване рішення. Так, зокрема, вказує, що клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії подане слідчим за неіснуючим посяганням на вчинення тяжкого злочину, оскільки досудове розслідування у даному провадженні фактично проводилось за ч.1 ст.369, ч.1 ст.190 КК України, а не за ст.368 КК України. Вважає, що відсутність в матеріалах кримінального провадження постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину №584 т та доручення слідчого № 15/2-585, унеможливлює перевірку захистом обставин, які свідчать про відсутність в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину. З огляду на це, протокол про результати контролю за вчиненням злочину та протокол огляду та вручення грошових коштів вважає складеним не уповноваженою особою. До того ж додає, що зафіксований в протоколі огляду та вручення грошових коштів час проведення зазначеної процесуальної дії спростовується показами свідків, які були понятими при її проведенні та в судовому засіданні стверджували, що огляд та вручення коштів був проведений до 12 год. 21 червня 2016 року, а не з 16-05 год. по 16-35 год. Покази даних свідків вважає єдиними допустимими доказами у даному провадженні.

Ставить під сумнів незначний проміжок часу, за який ОСОБА_6 ОСОБА_2 після огляду та вручення йому грошових коштів дістався з приміщення СБУ (по вул. Г.Кондратьєва) до вул. Пушкіна,55, про що, на думку ОСОБА_3, свідчить час зафіксований у протоколі за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Звертає увагу також на те, що відеозапис проведених в даному кримінальному провадженні негласних слідчих (розшукових) дій на предмет його оригінальності та монтажу шляхом проведення експертизи не перевірявся, саме відео не безперервне, фіксація часу на ньому відсутня.

Стверджує, що під час проведення слідчих дій було грубо порушено її право на захист, оскільки до початку її освідування та проведення обшуку вона вимагала участі в них захисника, у зв’язку із чим вважає, що суд обгрунтовано з цих підстав визнав протокол освідування особи та відеозапис до нього недопустимими доказами, проте всі інші слідчі дії, проведені по вул. Пушкіна, 55 в м. Суми без будь-яких обгрунтувань поклав в основу вироку на доведення її винуватості.

Посилається на відеозапис, з якого, на думку ОСОБА_3, вбачається, що перед початком слідчих дій в Управлінні праці по вул. Пушкіна, 55 оперативний працівник кладе на її стіл невідомий блокнот, що на її переконання свідчить про штучне створення доказів, оскільки вона цей блокнот в руках не тримала, що підтверджується висновком судово-хімічної експертизи, відповідно до якого на ньому є сліди люмінофору, а на її руках немає.

Вважає, що суд першої інстанції, в порушення вимог ч.12 ст.290 КПК України допустив як докази відомості, що містяться в матеріалах даного кримінального провадження, з огляду на те, що повідомлення про завершення досудового розслідування та відкриття матеріалів її захиснику - адвокату ОСОБА_5, який приймав участь в кримінальному провадженні на стадії досудового розслідування не здійснювалось, а його ознайомлення з матеріалами провадження після закінчення досудового розслідування, на думку ОСОБА_3, порушує баланс інтересів у кримінальному процесі.

В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_3, вказує на невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження. Так, зазначає, що суд безпідставно визнав недопустимими доказами протокол освідування ОСОБА_3 від 21 червня 2016 року та відеозапис до нього з огляду на його отримання з порушенням права на захист ОСОБА_3, яке, на думку суду, не було забезпечено стороною обвинувачення, оскільки, як стверджує прокурор з посиланням на норми діючого законодавства, обов’язок слідчого, прокурора забезпечувати участь захисника особі із набуттям такою особою процесуального статусу підозрюваного, обвинуваченого у кримінальному провадженні, якого ОСОБА_3 на час вчинення щодо неї освідування не мала. На думку прокурора, вказані норми не позбавляють особу права за своїм бажанням скористатися правовою допомогою, яким ОСОБА_3 скористалась перед проведенням її освідування, запросивши по телефону для її проведення адвоката, яка не з’явилась, що, на переконання прокурора, підтверджується відеозаписом проведення даної слідчої дії, яким також підтверджується, що ОСОБА_3 добровільно погодилася на проведення її освідування до приїзду адвоката.

За вироком суду ОСОБА_3 визнана винною в тому, що перебуваючи на посаді головного державного інспектора відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління Держпраці у Сумській області з 11 листопада 2015 року, будучи відповідно до ч.3 ст.28, примітки до ст.364 КК України станом на 14-21 червня 2016 року представником влади, 14 червня 2016 року відповідно до наказу Управління Держпраці у Сумській області №340 від 10 червня 2016 року та направлення №260 від 10 червня 2016 року повинна була здійснити позапланову перевірку на предмет додержання вимог законодавства з питань праці фізичною-особою підприємцем Фардосі ОСОБА_7, яку того дня не було здійснено із причин відсутності підприємця за адресою здійснення господарської діяльності.

В цей же день, ОСОБА_3 була присутньою під час проведення позапланової перевірки фізичної – особи підприємця ОСОБА_8 ОСОБА_2, якому 14 червня 2016 року у вечірній час зателефонувала та домовилась про зустріч за адресою: м. Суми, вул. Герасима Кондратьєва, 136/1 у районі свого місця проживання. Зустрівшись через деякий час за обумовленою нею адресою з ОСОБА_8 ОСОБА_2, діючи умисно, з корисливим мотивом, повідомила йому неправдиву інформацію про те, що за результатами позапланової перевірки до нього працівниками Управління Держпраці у Сумській області буде застосований штраф у розмірі 90 (дев’яносто) тисяч гривень за порушення законодавства про працю.

При цьому, ОСОБА_3, запевнила ОСОБА_6, що може допомогти йому у вирішенні питання не накладення відносно нього адміністративного штрафу та не притягнення його до адміністративної відповідальності, якщо він надасть їй грошову винагороду за вказані дії.

У подальшому, точного часу органом досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_3 повідомила ОСОБА_6, що йому необхідно передати грошові кошти в сумі 10 000 (десяти тисяч) гривень, для подальшої передачі співробітникам Управління Держпраці у Сумській області за не притягнення його до адміністративної відповідальності, заздалегідь усвідомлюючи, що не буде здійснювати будь-яких дій, направлених на вирішення указаного питання, оскільки у діях ОСОБА_6 відсутні порушення вимог законодавства.

21 червня 2016 року близько 16-44 год. ОСОБА_3, перебуваючи у службовому кабінеті за адресою: м. Суми, вул. Пушкіна, 55, одержала від ОСОБА_6 грошові кошти у загальній сумі 10 (десять) тисяч гривень, та одразу після їх отримання була викрита співробітниками прокуратури Сумської області та ВБКОЗ УСБУ в Сумській області.

Заслухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_4, обвинуваченої ОСОБА_3 та її захисника ОСОБА_5, які підтримали подану ОСОБА_3 апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованих їй злочинів відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом та викладеними у вироку доказами.

Твердження обвинуваченої ОСОБА_3 про неврахування судом першої інстанції позиції сторони захисту щодо недопустимості доказів, на яких ґрунтується обвинувачення, позбавлені підстав, оскільки спростовуються доказами, які покладені в основу вироку, детальний зміст яких викладений у вироку.

Так, при розгляді справи в суді першої інстанції обвинувачена ОСОБА_3 вину у вчиненні кримінальних правопорушень не визнала та відмовилася надати показання щодо обставин кримінального провадження.

Незважаючи на невизнання ОСОБА_3 своєї вини у вчиненні злочинів, її вина у заволодінні чужим майном шляхом обману та закінченому замаху на підбурювання до давання неправомірної вигоди службовій особі з використанням наданої їй влади чи службового становища доведена сукупністю досліджених судом першої інстанції доказів.

Так, з показів, наданих в судовому свідком ОСОБА_6 ОСОБА_2, вбачається, що він є підприємцем, який на території Універмагу «Київ» по вул. Кооперативній,1, в м. Суми орендував приміщення для фастфуду. З ОСОБА_3 був знайомий раніше. 14 червня 2016 року йому зателефонували підлеглі та повідомили, що їх закривають. Приїхавши на місце, з’ясував, що прийшли інспектори Держпраці Гусак С.М., та інспектори на ім’я ОСОБА_4 та ОСОБА_9. Після перевірки, ОСОБА_3 йому повідомила, що буде штраф за працюючих, які неоформлені у розмірі від 90 000 грн. до 100 000 грн. Був впевнений, що порушень в нього не може бути, оскільки виконує закон. На зустрічі в цей же день з ОСОБА_3, після її телефонного дзвінка, вона повідомила, що можна щось вирішити та з’ясує скільки це буде коштувати. Пізніше, по телефону сказала, що це буде коштувати 10000 грн., оскільки необхідно узгодити з керівником та співробітниками. ОСОБА_3 висловила вимогу, що з початку слід передати кошти, а потім буде акт без порушень. Про такі дії ОСОБА_3 він повідомив співробітникам СБУ і написав відповідну заяву, після чого, йому встановили спеціальні засоби відеоспостереження та у присутності свідків надали кошти в сумі 10 000 грн., купюрами по 200 грн., які він 21 червня 2016 року передав ОСОБА_3 у її кабінеті по вул. Пушкіна в м. Суми. Після того як він вийшов, у приміщення управління зайшли співробітники правоохоронних органів.

Показання свідка ОСОБА_6 ОСОБА_2 про обставини заволодіння чужим майном шляхом обману та підбурювання до давання неправомірної вигоди службовій особі з використанням наданої їй влади чи службового становища є послідовними, такими, що узгоджуються з наступними доказами, отриманими в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним кодексом України та дослідженими судом першої інстанції, тому підстави вважати їх недопустимими, про що стверджує обвинувачена ОСОБА_3 у колегії суддів відсутні.

Так, відповідно до пояснень свідка ОСОБА_9, головного державного інспектора Управління Держпраці в Сумській області, приблизно 14 червня 2016 року вона разом з інспектором Чернишовою О.В. та співробітником поліції проводила перевірку дотримання трудового законодавства ОСОБА_6 ОСОБА_2, в ході проведення якої з ними також була ОСОБА_3 та ОСОБА_6 ОСОБА_2, який співпрацював з ними та погодився надати необхідні документи. За результатами перевірки порушень виявлено не було. 17 червня 2016 року ОСОБА_6 ОСОБА_2 було зачитано акт про результати перевірки, але він його не підписував. Вона з ОСОБА_10 сказали прийти 21 червня 2016 року з печаткою. В кінці робочого дня 21 червня 2016 року ОСОБА_6 ОСОБА_2 прийшов в управління та надав свою печатку, якою завірили надані ним копії документів. Акт перевірки йому вручила ОСОБА_3. Невдовзі прийшли співробітники СБУ і сказали залишатися на місцях.

Свідок ОСОБА_10, головний державний інспектор Управління Держпраці в Сумській області, дала суду аналогічні з свідком ОСОБА_9 покази щодо обставин перевірки та повідомлення про її результати. Також пояснила, що під час перевірки ОСОБА_3 спілкувалася з ОСОБА_6 ОСОБА_2, перевіряла його документи на проживання, казала йому, що працювала у міграційній службі. 21 червня 2016 року приблизно о 16-45 год. ОСОБА_6 ОСОБА_2 приніс до відділу по вул. Пушкіна, 55, штамп, яким вона посвідчила надані ним раніше копії документів, а ОСОБА_3 в цей час передала йому акт перевірки. Коли ОСОБА_6 ОСОБА_2 пішов, прийшли співробітники СБУ, які проводили обшук у сусідньому кабінеті.

Відповідно до показів свідка ОСОБА_11, начальника відділу Управління Держпраці в Сумській праці, 21 червня 2016 року близько 18-00 год. приїхала на роботу, бо їй повідомили, що в управлінні проводять слідчі дії, де побачила ОСОБА_3 При ній співробітники СБУ відкрили блокнот, в якому були гроші. Підтвердила, що перед цими подіями інспектори Гришина Ю.О. і ОСОБА_10 проводили перевірку ОСОБА_6 ОСОБА_2, порушень не виявили.

Відповідно до пояснень свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13, оперуповноважених ВКП боротьби зі злочинами пов’язаними з торгівлею людьми ГУНП в Сумській області, вони приблизно на початку червня 2016 року супроводжували з метою забезпечення порядку інспекторів Держпраці при проведенні перевірки торгівельних точок біля універмагу «Київ»: ОСОБА_13 супроводжував ОСОБА_3, а ОСОБА_12 двох інших інспекторів. При цьому, ОСОБА_12 підтвердив, що ОСОБА_3 знаходилась на точці, яку перевіряли інші інспектори.

Свідок ОСОБА_14, заступник начальника Управління Держпраці в Сумській області, пояснила, що ОСОБА_10 і ОСОБА_9, ОСОБА_3 і ОСОБА_15 проводили перевірки підприємців в середині червня 2016 року. ОСОБА_6 ОСОБА_14 перевіряли ОСОБА_10 і ОСОБА_9 По ньому порушень виявлено не було.

Свідок ОСОБА_16, начальник Управління Держпраці в Сумській області, дав пояснення аналогічні показам свідка ОСОБА_14

Свідок ОСОБА_15, державний інспектор Управління Держпраці в Сумській області, в червні 2016 року разом з ОСОБА_3 і співробітником поліції виходив для перевірки підприємця ОСОБА_7 з робочим місцем біля універмагу «Київ», якого на місці не було. Інспектори Чернишова О.В. і ОСОБА_9 в цей день перевіряли інших підприємців. ОСОБА_3 спілкувалася з людьми, які знаходилися на місці тієї перевірки.

Відповідно до показів свідка ОСОБА_17, головного державного інспектора Управління Держпраці в Сумській області, він в середині червня 2016 року здійснював перевірку підприємців іноземців, які працювали в районі універмагу «Київ». Перевірку проводили зокрема, і ОСОБА_3

На думку колегії суддів, суд обгрунтовано поклав в основу обвинувачення ОСОБА_3 показання даних свідків, оскільки вони підтверджуються матеріалами кримінального провадження, дослідженими судом першої інстанції.

Так, в матеріалах провадження міститься протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або про таке, що готується) від 21 червня 2016 року, відповідно до якого ОСОБА_6 ОСОБА_14 в цей день о 10-20 год. звернувся до прокуратури Сумської області та повідомив про вимагання у нього співробітниками Управління Держпраці в Сумській області ОСОБА_3, ОСОБА_14 та ОСОБА_11 неправомірної вигоди в сумі 10 000 грн. за не притягнення його до адміністративної відповідальності (а.к.п.101-103, т.1), відомості про яке 21 червня 2016 року були внесені до ЄРДР за попередньою кваліфікацією ч.3 ст.368 КК України, що узгоджується з вимогами п.5 ч.5 ст.214 КПК України.

В ході досудового розслідування обставини, які б вказували на вимагання неправомірної вигоди інспектором Управління Держпраці в Сумській області Гусак С.М. не було встановлено, у зв’язку із чим, постановою старшого слідчого СВ управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури Сумської області ОСОБА_4 про визначення попередньої правової кваліфікації кримінального правопорушення від 02 серпня 2016 року попередня кваліфікація даного кримінального правопорушення була визначена за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15-ч.1 ст.369 КК України (а.к.п.219-220, т.1) та 02 серпня 2016 року до ЄРДР внесено відомості про вчинення ОСОБА_3 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України (а.к.п.222, т.1), яке постановою прокурора прокуратури Сумської області ОСОБА_18 від 04 серпня 2016 року об’єднано в одне провадження (а.к.п.225-226, т.1).

З огляду на це, є безпідставними та такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження твердження обвинуваченої ОСОБА_3, що клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 21 червня 2016 року подане слідчим за неіснуючим посяганням на вчинення тяжкого злочину з посиланням на те, що досудове розслідування у даному провадженні фактично проводилось за ч.1 ст.369, ч.1 ст.190 КК України, а не за ст.368 КК України.

Крім того, відповідно до протоколу огляду та вручення грошових коштів від 21 червня 2016 року в приміщенні Управління СБУ в присутності понятих ОСОБА_19 і ОСОБА_20 були оглянуті 50 купюр номіналом 200 грн., на загальну суму 10 000 грн., переписані їх серії та номери, зроблені з купюр ксерокопії, а самі купюри помічені спеціальним засобом люмінофором та вручені ОСОБА_6 ОСОБА_14 (а.к.п.50-68, т.2).

Обставини, зафіксовані в протоколі огляду та вручення грошових коштів ОСОБА_17 ОСОБА_21 в цей день, узгоджуються з показами свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_19, наданими в судовому засіданні, з яких вбачається, що вони були понятими при врученні в Управлінні СБУ грошових коштів в сумі 10000 грн. купюрами по 200 грн. особі неслов’янської зовнішності. До того ж, свідок ОСОБА_19 показав, що з коштів було зроблено ксерокопію, а самі кошти обробили якимось порошком, який світився зеленим кольором під світлом лампи.

При цьому, твердження обвинуваченої ОСОБА_3, що вказані свідки в судовому засіданні підтвердили, що огляд та вручення коштів був проведений до 12 год. 21 червня 2016 року, а не з 16-05 год. по 16-35 год. як зафіксовано в протоколі огляду та вручення грошових коштів, вважаючи їх єдиними допустимими доказами у даному провадженні, на переконання колегії суддів, з цих підстав не ставлять під сумнів законність та обґрунтованість судового рішення відносно ОСОБА_3

Суд першої інстанції також вірно зазначив, що вина ОСОБА_3 підтверджується даними протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 21 червня 2016 року, відповідно до якого ОСОБА_6 ОСОБА_21 були вручені 10000 грн. купюрами по 200 грн. у кількості 50 шт., оброблені люмінофором, який приблизно о 16-43 год. зайшов у приміщення Управління Держпраці в Сумській області та приблизно о 16-48 год. передав їх ОСОБА_3 (а.к.п.48-49, т.2), та протоколом за результатами проведення негласної слідчої дії (аудіо- відеоконтролю особи) від 23 червня 2016 року та відеозаписом до нього, з якого вбачається, що ОСОБА_3 запросила ОСОБА_6 ОСОБА_21 до свого кабінету та в розмові сказала, що усе готово, дістала та розкрила при цьому щоденник з обкладинкою рожевого кольору, куди ОСОБА_6 ОСОБА_21 відрахувавши купюрами по 200 грн. і поклав кошти. Після чого ОСОБА_3 закрила щоденник та поклала на полицю стола за яким сиділа, та у кабінеті ОСОБА_10 віддала ОСОБА_6 ОСОБА_21 акт про результати перевірки.

Викладені обставини повністю узгоджуються з даними протоколу обшуку від 21 червня 2016 року, відповідно до якого, 21 червня 2016 року у період з 18:30 по 20:15 в службовому кабінеті відділу Управління Держпраці в Сумській області, на робочому столі ОСОБА_3 виявлений щоденник рожевого кольору, в якому знаходилися 50 купюр номіналом по 200 грн., які мали світіння під лампою, їх номери та серії збігалися з номерами та серіями купюр вручених ОСОБА_6 ОСОБА_21 та відповідно до висновку судової експертизи з дослідження речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин № 6897 від 26 серпня 2016 року, на поверхні сторінок блокнота-щоденника з печатним написом «28 жовтня» - «29 жовтня» та на 50 вилучених під час обшуку купюрах містять нашарування люмінофору, які мають спільну родову належність між собою і зразком спеціальної хімічної речовини а.к.п.110-114, т.1).

Крім того, з протоколу за результатами проведення негласної слідчої дії зняття інформації з каналу зв’язку від 29 червня 2016 року, дослідженого судом першої інстанції вбачається, що по телефонному номеру абонента № +38050-963-90-44, яким користується ОСОБА_3 та абонента №+38050-984-07-47, яким користується ОСОБА_22 28 червня 2016 року відбулася розмова, в ході якої згадувалися події отримання коштів, стану провадження та можливих заходів ухилення від відповідальності (а.к.п.117-118, т.1).

Таким чином, в ході проведення вказаних слідчих (розшукових) дій була задокументована протиправна діяльність ОСОБА_3

При цьому, колегія суддів вважає, що ці заходи проведені у відповідності із вимогами КПК України.

Доводи сторони захисту, висловлені під час судового розгляду в суді першої інстанції щодо недопустимості доказів, аналогічні доводам висловленим обвинуваченою в апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду, які колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на наступне.

Види негласних слідчих розшукових дій (НСРД), а також підстави та порядок отримання дозволу на їх проведення, а також організація самого їх проведення детально регламентовано главою 21 Кримінального процесуального кодексу України, а також Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні (Інструкція).

Відповідно до ч.ч.3,4 ст.246 КПК України, рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором. Слідчий зобов'язаний повідомити прокурора про прийняття рішення щодо проведення певних негласних слідчих (розшукових) дій та отримані результати. Прокурор має право заборонити проведення або припинити подальше проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Контроль за вчиненням злочину може бути лише за умови процесуального рішення прокурора, а саме постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину, яке відповідає вимогам ст.ст.251, 271 КПК України.

З урахуванням вимог ч.3 ст.246, ст.260, ч.8 ст.271 КПК України, якщо при проведенні контролю за вчиненням злочину виникає необхідність тимчасового обмеження конституційних прав особи, воно має здійснюватися в межах, які допускаються Конституцією України на підставі рішення слідчого судді згідно з вимогами цього Кодексу, тобто негласні слідчі (розшукові) дії, а саме аудіо-, відеоконтроль особи та контроль за вчиненням злочину, можуть проводитися виключно за рішенням слідчого судді, визначеного в порядку, передбаченому ст.247 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, НСРД стосовно обвинуваченої ОСОБА_3 проводилися на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду Сумської області від 21 червня 2016 року про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_3 (а.к.п.38-41, т.2), які розсекречені та долучені до матеріалів провадження, а також постанови начальника другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Сумської області ОСОБА_23 про проведення контролю за вчиненням злочину від 21 червня 2016 року № 584т, посилання на яку містить протокол про результати контролю за вчиненням злочину, в якому зазначено про підставу їх проведення із зазначенням дати та особи, яка прийняла таке рішення.

У зв’язку з чим, матеріали даного кримінального провадження містять достатньо даних, які дають підстави стверджувати, що під час судового розгляду з достатньою повнотою було з’ясовано правові підстави та порядок застосування та проведення конкретних негласних слідчих (розшукових) дій, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи ОСОБА_3 Порушень, щодо застосування цих негласних (розшукових) дій, часу їх проведення, суб’єктів та строку виконання не встановлено.

Отже об’єктивних підстав для породження сумніву у законності проведення цих негласних слідчих (розшукових) дій, колегією суддів не встановлено, жодних доказів на підтвердження таких сумнівів не надано.

На переконання колегії суддів, орган досудового розслідування з метою одержання доказів, діяв в межах, встановлених кримінальним процесуальним кодексом України, а тому вважає надуманими та непідтвердженими, з огляду на наведене, доводи сторони захисту про те, що відсутність в матеріалах провадження постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину унеможливлює перевірку захистом обставин, які свідчать про відсутність в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

Що стосується доводів обвинуваченої ОСОБА_3 про те, що відеозапис проведених в даному кримінальному провадженні негласних (слідчих) розшукових дій на предмет його оригінальності та монтажу шляхом проведення експертизи не перевірявся, саме відео не безперервне, фіксація часу на ньому відсутня, не заслуговують на увагу колегії суддів, оскільки дані слідчі дії проведені із застосування технічних засобів відеозапису, за своїм змістом аналогічні змісту протоколу обшуку від 21 червня 2016 року та освідування особи від 21 червня 2016 року.

До того ж, на переконання колегії суддів, відсутність на відеофіксації часу та його не безперервність, не є істотними порушеннями, які б тягли визнання доказу недопустимим, про що просять обвинувачена та її захисник та не ставлять під сумнів проведення цих дій, а будь-яких даних, які б свідчили про їх фальсифікацію, матеріали провадження не містять, не надано таких і під час апеляційного перегляду.

Не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду і доводи обвинуваченої щодо штучного створення доказів з посиланням на відеозапис, з якого, на думку ОСОБА_3, вбачається, що перед початком слідчих дій в Управлінні Праці оперативний працівник кладе на її стіл невідомий їй блокнот, який вона в руках не тримала, про що на її переконання свідчить відсутність на її руках слідів спеціальних хімічних речовин (люмінофорів), оскільки як вбачається з відеозапису (файл S1230001.MP4, а.к.п.44, т.1) даний блокнот в присутності понятих дістав слідчий з-під робочого столу ОСОБА_3 після того, як вона добровільно відмовилася його надати.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_3 посилається на не відкриття матеріалів кримінального провадження її захиснику – адвокату ОСОБА_5, у зв’язку із чим вважає, що суд з огляду на положення ч.12 ст.290 КПК України не вправі був допустити в якості доказів, відомості, що містяться в матеріалах даного провадження.

Проте, доводи апеляційної скарги в цій частині не заслуговують на увагу колегії суддів у зв’язку із тим, що у даному кримінальному провадженні під час досудового розслідування приймала участь захисник обвинуваченої адвокат ОСОБА_24, якій разом з обвинуваченою ОСОБА_3 був наданий доступ до матеріалів провадження та достатній час для ознайомлення з ними (а.к.п.77-82, т.2), будь-яких заяв чи зауважень під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження з приводу не відкриття матеріалів іншому захиснику не надходило. Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_3 був направлений до суду 23 вересня 2016 року, а з наявного в матеріалах провадження договору між адвокатом ОСОБА_5 та обвинуваченою ОСОБА_3 вбачається, що він був укладений 01 вересня 2016 року (а.к.п.28, т.1), будь-яких даних про те, що органу досудового розслідування було відомо про залучення даного захисника матеріали не містять.

Разом з тим, суд першої інстанції, надавши правильну оцінку дослідженим доказам, зокрема показам свідків та іншим матеріалам кримінального провадження викладеним вище, визнав недопустимими доказами відомості, що містяться в протоколі освідування ОСОБА_3 та відеозаписі до протоколу з підстав їх отримання з порушенням прав ОСОБА_3 на захист, посилаючись при цьому на те, що перед її проведенням ОСОБА_3 наполягала на присутності адвоката, яке не було забезпечено стороною обвинувачення.

З даними висновками суду першої інстанції колегія суддів не погоджується з огляду на наступне.

Відповідно до п.9,10 ч.3 ст.42 КПК України підозрюваний, обвинувачений має право брати участь у проведенні процесуальних дій, під час проведення процесуальних дій ставити запитання, подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення дій, які заносяться до протоколу.

Відповідно до вимог ч.2 ст.46 КПК України, якщо підозрюваний, обвинувачений заперечує проти проведення процесуальної дії за відсутності захисника, проведення процесуальної дії відкладається або для її проведення залучається захисник у порядку, передбаченому статтею 53 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Як вбачається з матеріалів провадження, зокрема даних відеозапису (файл S1230001.MP4) ОСОБА_3 дійсно до проведення її освідування наполягала на присутності адвоката та повідомила, що захисник зможе прибути не раніше ніж через годину, але пізніше погодилася на проведення даної слідчої дії без участі захисника.

Тому, на переконання колегії суддів суд першої інстанції необґрунтованого визнав недопустимими доказами протокол освідування ОСОБА_3 та відеозапис до нього, відкинувши їх як докази причетності ОСОБА_3 до інкримінованих їй злочинів, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, з огляду на що доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_4 в цій частині є слушними та такими, що підлягають до задоволення.

З цих же підстав обвинувачена ОСОБА_3 вимагала визнати недопустимими доказами також протокол обшуку її робочого місця у кабінеті Управління Держпраці в Сумській області.

Проте, до такого твердження обвинуваченої ОСОБА_3 колегія суддів ставиться критично, оскільки, згідно п.3 ч.3 ст.42 КПК України підозрюваний має право на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту. Оскільки в порядку ст.224 КПК України допит ОСОБА_3 під час обшуку її кабінету не проводився, відсутність захисника під час проведення обшуку не порушило її право на захист.

Крім того, відповідно до ч.3 ст.233 КПК України слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов’язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов’язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

Ухвалою слідчого судді Зарічного районного суду м. Суми від 22 червня 2016 року на підставі ч.3 ст.233 КПК України надано дозвіл на проведення обшуку у службовому кабінеті відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління Держпраці в Сумській області та вилучення в ході обшуку коштів в сумі 10000 грн., отриманих ОСОБА_3 у якості неправомірної вигоди від ОСОБА_6 ОСОБА_21.

Відповідно до п.18 ч.1 ст.3 КПК України саме до повноважень слідчого судді належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Таким чином, питання законності проведення обшуку в службовому кабінеті ОСОБА_3 належить до повноважень слідчого судді, який порушень прав, свобод та інтересів обвинуваченого у кримінальному провадженні під час обшуку її кабінету не встановив.

Отже, доводи обвинуваченої ОСОБА_3 з приводу грубого порушення її права на захист під час проведення слідчих дій 21 червня 2016 року, а саме її освідування та обшуку робочого місця в службовому кабінеті не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Беручи до уваги викладене, колегія суддів на підставі п.4 ч.1 ст.408 КПК України змінює вирок відносно ОСОБА_3, шляхом виключення з мотивувальної частини вироку вказівки суду про визнання недопустимими доказами протоколу освідування ОСОБА_3 і відеозапису до нього, оскільки це не погіршує становища обвинуваченої.

В іншій частині вирок є законним, обґрунтованим та вмотивованим, висновки суду, викладені у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 412,418, 419 КПК України, колегія суддів -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_4 задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 08 серпня 2017 року відносно ОСОБА_3 змінити у зв’язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду про визнання недопустимими доказами протоколу освідування ОСОБА_3 і відеозапису до нього.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили негайно і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_25. ОСОБА_26.

.