Постанова № 71484849, 26.12.2017, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61004, м. Харків, вул. Мар'їнська, 18-Б-3, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м.Харків

26 грудня 2017 р. справа №820/1618/17

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Мар'єнко Л.М.,

при секретарі судового засідання - Дробязги Т.В.,

за участю: позивача - ОСОБА_1, представників відповідача - Іванова І.Д., Черкасової В.О.,

розглянувши в місті Харкові в приміщенні Харківського окружного адміністративного суду у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Харківського прикордонного загону про визнання протиправними та скасування наказів, зобов'язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач, ОСОБА_1, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Харківського прикордонного загону, в якому просив суд, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог:

- визнати протиправним та скасувати: наказ начальника Харківського прикордонного загону від 13.02.2017 р. №61- ос, наказ начальника Харківського прикордонного загону від 13.02.2017 №215-аг;

- зобов'язати відповідача поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора прикордонної служби II категорії - фельдшера другого відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Козача Лопань" II категорії;

- стягнути із відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з моменту звільнення позивача по день винесення рішення по справі;

- зобов'язати відповідача виплатити на користь ОСОБА_1 суму моральної шкоди в розмірі 60000 грн.

В обґрунтування позову представник позивача зазначив, що оскаржувані накази Харківського прикордонного загону від 13.02.2017 №61- ос, від 13.02.2017 №215-аг про звільнення позивача з Збройних сил України, виключення із списків особового складу загону та всіх видів забезпечення, у зв'язку з службовою невідповідністю позивача через невиконання службових обов'язків є незаконними та такими, що підлягають скасуванню, а позивач - поновленню на посаді. Також представник позивача зазначив, що позивач про ознайомлення з оскаржуваним наказом не ставила підпису, а також щодо вказаного факту в її присутності не складався акт про відмову від підпису та будь - які інші документи. Водночас, представник позивача зазначив, що ОСОБА_1 жодних документів проведення службою перевірки щодо невиконання нею службових обов'язків не надавались для ознайомлення, що позбавило її можливості надати письмові пояснення.

Відповідач проти позову заперечував, від представника відповідача - Іванова І.Д. через канцелярію суду надійшов письмовий відзив на позовну заяву, в якому представник відповідача просив відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на те, що відповідач під час спірних правовідносин діяв у спосіб та у межах, визначених чинним законодавством. Також представник відповідача зазначив, що з метою стажування ОСОБА_1 до відділу прикордонної служби «Козача Лопань» направлено розпорядження від 10.02.2017 ЖГ/30-1509 про відрядження до 10.00 год. 11.02.2017 до управління прикордонного загону ОСОБА_1 Станом на 15.00 год. 11.02.2017 ОСОБА_1 до управління прикордонного загону не з'явилась, при цьому перебувала на впс «Козача Лопань». Таким чином, враховуючи попередні доповіді про недоліки щодо організації медичного забезпечення впс «Козача Лопань», а також невиконання ОСОБА_1 наказу вищестоящого керівництва, начальником прикордонного загону прийнято рішення про направлення майора Черкасової В.О. на перевірку санітарного стану підрозділу та медичної документації. Також представник відповідача зазначив, що в ході перевірки виявлені порушення ст. ст. 248, 249 Статуту внутрішньої служби України Збройних Сил України, в період з 27.01.2017 по 31.01.2017 та з 07.02.2017 по 11.02.2017 медичні огляди у відділі прикордонної служби «Козача Лопань» молодшим сержантом ОСОБА_1 не проводились, що підтверджується відсутністю відповідних записів у Книзі обліку медичних оглядів впс «Козача Лопань»; абз. 1 Інструкції про порядок отримання звільнення військовослужбовців від виконання службових обов'язків з хворобою, затвердженої наказом Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 17.01.2013№26-АГ, з боку молодшого сержанта ОСОБА_1., що полягало у безконтрольності та несвоєчасному наданні довідок (листів непрацездатності) підтверджуючих факт хвороби військовослужбовців до відділення охорони здоров'я прикордонного загону з метою перевірки вірності їх оформлення (не надані в десятиденний термін довідки старшого сержанта ОСОБА_4, старшини ОСОБА_5, старшини ОСОБА_6, лейтенанта ОСОБА_7); п.2 посадових інструкцій інспектора прикордонної служби 2 категорії - фельдшера відділу прикордонної служби «Козача Лопань» з боку молодшого сержанта ОСОБА_1, що полягало у проведенні амбулаторного прийому хворих відділу прикордонної служби «Козача Лопань» без реєстрації у відповідних журналах медичного огляду, що підтверджується відсутністю зазначених журналів. Наданий Журнал амбулаторного прийому хворих заведений лише 06.02.2017, до цього зазначені записи велись в довільній формі у робочому зошиті без відповідної реєстрації у відділі документального забезпечення. З огляду на викладене, представник відповідача зазначив, що після розгляду доповідної записки, враховуючи відмову надати будь-які пояснення ОСОБА_1, за невизнання доведених до неї недоліків, невиконання прямих наказів вищестоящого командування, начальником прикордонного загону прийнято рішення про звільнення ОСОБА_1

В судовому засіданні позивач підтримала заявлені позовні вимоги, просила їх задовольнити, посилаючись на обставини, викладені в позовній заяві та заяві про уточнення підстав позовних вимог.

Також в судовому засіданні 03.08.2017, 02.10.2017, 23.10.2017, 16.11.2017, 21.12.2017 брав участь представник позивача ОСОБА_8, який підтримав позовні вимоги, подавав письмові пояснення щодо суті спору.

Представники відповідача - Іванов І.Д., Черкасова В.О. в судовому засіданні просили суд відмовити в задоволенні позовних вимог позивача з підстав, що викладені у письмовому відзиві на позов.

Вислухавши пояснення позивача та представників відповідача, дослідивши матеріали справи, судом встановлено наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, між начальником Харківського прикордонного загону полковником ОСОБА_9, що діяв відповідно до п. 29 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, та ОСОБА_1, укладено контракт №2149 про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України(т.1 а.с.15-16). Пунктом 3 вказаного контракту визначено, що контракт може бути достроково припинено (розірвано) з ініціативи органу Державної прикордонної служби України або громадянина України в порядку та на підставах, визначених Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України. Зазначений контракт укладено 22.04.2016 з терміном до закінчення особливого періоду чи оголошення демобілізації.

Протягом строку служби за контрактом ОСОБА_1 було підвищено у званні до молодшого сержанта та переведено на посаду інспектора прикордонної служби II категорії - фельдшера 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Козача Лопань» II категорії (тип Б), що підтверджується записом у військовому квитку.

Начальником Харківського прикордонного загону 13.02.2017 прийнято наказ №61-ос «По особовому складу», яким припинено контракт, звільнено в запас Збройних Сил України, виключено зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення молодшого сержанта ОСОБА_1 інспектора прикордонної служби II категорії - фельдшера 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Козача Лопань» II категорії (тип Б) в запас, за ст. 26 ч.8 п.1 п.п. «е» (через службову невідповідність, у разі невиконання службових обов'язків) Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», без права носіння військової форми одягу, з 13.02.2017 (т.1 а.с.18). Згідно вказаного наказу вислуга років станом на 13.02.2017 становить: календарна 01 рік 08 місяців 29 днів.

Зазначений наказ від 13.02.2017 №61-ос прийнято на підставі наказу начальника Харківського прикордонного загону від 13.02.2017 р. №215-аг «Про звільнення з військової служби у зв'язку з службовою невідповідністю, у разі невиконання службових обов'язків» (т.1 а.с. 112-115). В свою чергу, зазначений наказ від 13.02.2017 р. №215-аг було прийнято за результатами розгляду доповідної записки начальника медичної частини Харківського прикордонного загону майора медичної служби Черкасової В.О. від 11.02.2017.

Судом встановлено, що вказаним наказом звільнено позивача - інспектора прикордонної служби 2 категорії - фельдшера відділу прикордонної служби «Козача Лопань» молодшого сержанта ОСОБА_1 у відповідності до абз. «е» п. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» з військової служби через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського складу у разі невиконання службових обов'язків, у зв'язку з порушенням останнім ст. ст. 11, 16, 248, 249, ч.2 ст. 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 4 Дисциплінарного статуту України, пунктів 5.1, 20.1 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов'язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства прикордонних справ України, Міністерства фінансів України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Головного управління державної служби України від 05.07.2011 №330/151/809/434/146, п. 1 Контракту проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, абз. 1 Інструкції про порядок отримання звільнення військовослужбовців від виконання службових обов'язків з хворобою, затвердженої наказом Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 17.01.2013 року №26-АГ, посадової інструкції інспектора прикордонної служби 2 категорії фельдшера відділу прикордонної служби «Козача Лопань», розпорядження начальника Харківського прикордонного загону від 10.02.2017 №Т/30-1509 «Про відділення охорони здоров'я (з медичним пунктом)», не відпрацювання та направлення телеграми про захворювання та одужання військовослужбовців, ненадання інформації до управління прикордонного загону про захворювання військовослужбовця, невнесення до Книги обліку медичних оглядів впс «Козача Лопань» ряду персоналу відділу прикордонної служби «Козача Лопань», що залучався на службу та підлягав медичному огляду обов'язковому порядку, не проведення в період з 27.01.2017 р. по 31.01.2017 та з 07.02.2017 р. по 11.02.2017 медичних оглядів у відділі прикордонної служби «Козача Лопань», проведення амбулаторного прийому хворих відділу прикордонної служби «Козача Лопань» без реєстрації у відповідних журналах медичного огляду, не прибутті до управління Харківського прикордонного загону у визначений термін.

Суд зазначає, що п. 3 вказаного наказу від 13.02.2017 №215-аг доручено майору Черкасовій В.О. довести наказ до молодшого сержанта ОСОБА_1 під підпис, та до решти посадових осіб загону в частині, що їх стосується.

Як вбачається з останньої сторінки наказу, позивач відмовилась від підпису (т.1 а.с.15).

Водночас, в ході розгляду справи позивач наполягала, що вказаний наказ до неї доведений не був, про зміст наказу та фактичні обставини звільнення позивач дізналася лише при ознайомленні з матеріалами справи, після надання відповідачем наказу до суду.

Згідно ч.1, ч. 2 ст.2 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, пов'язаній із захистом Вітчизни. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов'язки визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Порядок проходження військової служби за контрактом громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період визначено Положенням про проходження громадян України військової служби в Державній прикордонній службі, яке затверджено Указом Президента від 29.12.2009 №1115/2009.

У добровільному порядку в Держприкордонслужбі проходять, зокрема, військову службу за контрактом особи рядового складу, сержантського і старшинського складу; особи офіцерського складу.

Пунктом 11 Положення про проходження громадян України військової служби в Державній прикордонній службі визначено, що проходження військової служби військовослужбовцем відображається в його особовій справі, яка ведеться у порядку та за формою, встановленими Адміністрацією Держприкордонслужби.

Встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців з державою, зокрема включення їх до списків особового складу органів Держприкордонслужби або виключення з таких списків, присвоєння та позбавлення військових звань, пониження та поновлення у військових званнях, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо, оформлюється письмовими наказами на підставі документів, види та форма яких установлюються Адміністрацією Держприкордонслужби. (п. 12 Положення про проходження громадян України військової служби в Державній прикордонній службі).

Право видавати накази по особовому складу мають Голова Державної прикордонної служби України та згідно з визначеними ним повноваженнями посадові особи з числа його заступників, керівник розвідувального органу Адміністрації Держприкордонслужби, начальники (командири) регіональних управлінь, органів охорони державного кордону, загонів Морської охорони, ректор вищого військового навчального закладу Держприкордонслужби, начальники навчальних центрів, науково-дослідних установ та органів забезпечення, які утримуються на окремих штатах і за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище (п.13 Положення про проходження громадян України військової служби в Державній прикордонній службі).

Відповідно до п.36 Положення про проходження громадян України військової служби в Державній прикордонній службі, про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування військовослужбовець письмово попереджається начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу за контрактом, не пізніше ніж за два місяці до видання наказу про його виключення зі списків особового складу цього органу.

Пунктом 282 Положення про проходження громадян України військової служби в Державній прикордонній службі передбачено, що після надходження до органу Держприкордонслужби наказу старшого начальника, яким військовослужбовця позбавлено військового звання в дисциплінарному порядку, або після накладення на військовослужбовця такого дисциплінарного стягнення начальником цього органу Держприкордонслужби в межах прав, наданих йому Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, військовослужбовцю, позбавленому військового звання сержантського і старшинського складу чи офіцерського складу, наказом начальника органу Держприкордонслужби, в якому проходить службу військовослужбовець, присвоюється військове звання солдата (матроса) з дня підписання наказу про позбавлення його військового звання і він без призначення на посаду, яка підлягає заміщенню особами рядового складу, звільняється з військової служби та виключається зі списків особового складу органу Держприкордонслужби після здавання займаної посади.

Початком здавання посади є день, що настає за днем, коли військовослужбовцю було доведено наказ про позбавлення його військового звання.

Пунктом 284 Положення про проходження громадян України військової служби в Державній прикордонній службі визначено, що військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов'язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до підпункту «е» пункту 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків.

Відповідно до п. 280 Положення про проходження громадян України військової служби в Державній прикордонній службі, звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється:1) у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю; позбавлення військового звання прапорщика (мічмана), старшого прапорщика (старшого мічмана) із звільненням з військової служби у запас; звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; 2) якщо за результатами планової атестації прийнято рішення про невідповідність займаній посаді та доцільність звільнення з військової служби через службову невідповідність; 3) якщо накладене на військовослужбовця таке дисциплінарне стягнення, як попередження про неповну службову відповідність, не відіграло протягом року своєї ролі і начальником органу Держприкордонслужби прийнято рішення про звільнення такої особи з військової служби; 4) якщо військовослужбовцю скасовано допуск до державної таємниці за відсутності рівних посад, призначення на які не передбачає допуску до державної таємниці, та в разі відмови військовослужбовця від призначення на нижчі посади, що не передбачають допуску до державної таємниці, якщо такі посади є в наявності; 5) у разі невиконання курсантами навчальних центрів навчальних планів підготовки або отримання незадовільної оцінки з предметів, винесених на іспити;6) через недисциплінованість курсанта вищого військового навчального закладу Держприкордонслужби, незадовільне складення ним іспитів під час екзаменаційної сесії, небажання продовжувати навчання, а також у разі відмови курсанта, який уклав контракт про навчання, від подальшого проходження військової служби на посадах осіб офіцерського складу після закінчення вищого навчального закладу, за винятком військовослужбовців чоловічої статі, які не вислужили встановленого строку строкової військової служби; 7) у разі притягнення військовослужбовця до відповідальності за корупційне правопорушення, пов'язане з порушеннями обмежень, передбачених п.п. 1-3 ч. 1 статті 4, ст. 5 Закону України "Про засади запобігання та протидії корупції".

Суд зазначає, що зазначеною нормою визначено вичерпний перелік випадків звільнення військовослужбовців через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 2 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, яка затверджена Адміністрацією Держприкордонслужби України від 14.02.2005 № 111, службове розслідування в обов'язковому порядку проводиться у разі: невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов'язків, що загрожувало життю і здоров'ю особового складу, цивільних осіб або заподіяло їм матеріальну чи моральну шкоду; невиконання або недбалого ставлення до виконання вимог наказів та інших керівних документів, що негативно вплинуло на стан виконання покладених на орган Державної прикордонної служби завдань; у разі поранення або смерті, що сталися внаслідок застосування військовослужбовцем фізичного впливу і спеціальних засобів, а також у разі застосування зброї до інших військовослужбовців чи цивільного населення; порушення порядку та правил несення служби в прикордонному наряді; недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів; вчинення правопорушення, що містить ознаки кримінального правопорушення або адміністративного корупційного правопорушення.

Службове розслідування призначається письмовим наказом. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, мета та термін проведення, а також посадова особа (особи), якій (яким) доручено його проведення. (абз. 3 п.5 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України).

Відповідно до п. 14 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право давати усні та письмові пояснення, робити заяви, подавати документи і порушувати клопотання про витребування та залучення нових документів, опитування відповідних осіб.

Пунктом 17 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України визначено, що розслідування має встановити: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв'язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено; ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов'язків.

За результатами службового розслідування складається висновок, у якому, крім положень, визначених пунктом 17 цієї Інструкції, обов'язково зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім'я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; підстави службового розслідування; час, місце, суть порушення; які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено кожним із військовослужбовців; обставини, що пом'якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення; висновок щодо наявності чи відсутності в діянні військовослужбовця складу дисциплінарного правопорушення та в чому воно (за наявності такого) полягало; пропозиції щодо притягнення винних осіб до відповідальності правами відповідного начальника (командира) без зазначення конкретного виду стягнення; інші заходи, які пропонується здійснити для усунення причин правопорушення та умов, що йому сприяли; дата складання висновку.

Висновки щодо допущених військовослужбовцем порушень в обов'язковому порядку повинні підтверджуватися посиланнями на наявні докази, (п.18 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України).

Відповідно до п. 32 Інструкції передбачено, що Наказ (витяг з наказу в частині його стосується) про притягнення до відповідальності посадовою особою, визначеною в наказі, доводиться до відома особи (осіб) під розписку із зазначенням дати доведення.

Відповідно до п. 297 Положення про проходження громадян України військової служби в Державній прикордонній службі, військовослужбовець, стосовно якого прийнято рішення про дострокове розірвання (припинення) контракту про проходження військової служби з ініціативи командування, має право оскаржити наказ про дострокове розірвання (припинення) контракту і звільнення з військової служби у порядку, встановленому законодавством. Оскарження не зупиняє виконання зазначеного наказу.

Суд зазначає, що в ході судового розгляду відповідачем не доведено належними та допустимими доказами здійснення відповідачем дій щодо повідомлення позивача про службове розслідування та відповідно відмови у наданні позивачем письмових пояснень щодо виявлених порушень, що стали підставою для прийняття оскаржуваних наказів. Щодо виявлених порушень, як вбачається з письмових та усних заперечень та пояснень відповідача, службове розслідування не проводилося, начальником прикордонного загону було прийнято рішення про звільнення ОСОБА_1 за результатами розгляду доповідної записки начальника відділення охорони здоров'я (з медичним пунктом) - начальника медпункту майора медичної служби Черкасової В.О.

Щодо суті порушень, що стали підставою для прийняття оскаржуваних наказів, суд зазначає наступне.

Стосовно порушення позивачем абз. 1 Інструкції про порядок отримання звільнення військовослужбовців від виконання службових обов'язків з хворобою, затвердженої наказом Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 17.01.2013 року №26-АГ, а саме: ненадання позивачем інформації до управління прикордонного загону про захворювання військовослужбовців ОСОБА_10, ОСОБА_11

Як встановлено в ході судового розгляду, вказане порушення відповідач пов'язує з тим, що воно призвело до несвоєчасного внесення відповідних хворих в наказ по прикордонному загону та/або невнесенні взагалі.

Щодо вказаних обставин позивачем та її представником ОСОБА_8 в судовому засіданні надано пояснення про те, що у зв'язку із тим, що основна частина військовослужбовців строкової служби проживають у м. Харкові, останні звертаються за медичною допомогою безпосередньо до Відділу охорони здоров'я Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, а також в інші медичні установи за місцем проживання. Записи у книзі реєстрації обліку хворих та обліку процедур здійснювались на підставі наданих медичних документів військовослужбовцями, що були ними отримані у лікувальних закладах.

Відповідно книги реєстрації обліку хворих та обліку процедур (запис 11,12 в графі "Примітка"), ОСОБА_10 перебувала на лікуванні в Пісочинській амбулаторії Харківської області, а ОСОБА_11 в Токарівській амбулаторії Харківської області.

Таким чином, позивач ОСОБА_1 не могла відповідати за хворих, які не знаходились під її наглядом, а також за відсутності інформації про це, повідомляти про їх захворювання та одужання.

Крім того, суд зазначає, що відповідно до Книги реєстрації обліку хворих та обліку процедур, ОСОБА_10 хворіла з 25.01.2017 по 13.02.2017 , а ОСОБА_11 з 26.01.2017 до 28.01.2017.

Водночас, суд зазначає, що згідно рапорту, що міститься в матеріалах справи, ОСОБА_1 приступила до виконання службових обов'язків на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії - фельдшера відділу прикордонної служби "Козача Лопань" лише з 07.02.2017.

З огляду на викладене, визначене порушення є не обґрунтованим, оскільки ОСОБА_1 у вказаний період не займала посаду фельдшера у ВПС "Козача Лопань", у зв'язку з тим, що на посаду призначена 07.02.2017, а 13.02.2017 звільнена, що фактично позбавляє позивача можливості здійснювати вказані дії.

Стосовно порушення позивачем ст. ст.248, 249 Статуту внутрішньої служби України Збройних Сил України, у вигляді невнесення позивачем до Книги обліку медичних оглядів впс "Козача Лопань" ряду персоналу відділу, що підлягав обов'язковому медичному огляду, зокрема кухарів та водіїв, суд зазначає наступне.

Як вбачається з пояснень, наданих позивачем та представником позивача у судовому засіданні, до обов'язків позивача не входив пошук військовослужбовців з метою проведення медичного огляду. Медичні огляди здійснювались позивачем щодо військовослужбовців, які представлені старшим зміни прикордонного наряду, в тому числі кухарів і водіїв, у відповідності до Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України та Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби.

Крім того, суд зазначає, що згідно витягу з Книги обліку медичних оглядів, який надано відповідачем до матеріалів справи, у даній книзі не зазначено, які посади займають військовослужбовці, що пройшли медогляд, через що суд позбавлений можливості визначити чи є в даному переліку кухарі та водії.

Отже, вказане порушення не доведено відповідачем належними та допустимими доказами.

Стосовно порушення позивачем ст. ст.248, 249 Статуту внутрішньої служби України Збройних Сил України, в частині того, що позивач в період з 27.01.2017 по 31.01.2017 не проводила медичних оглядів, що підтверджується відсутністю записів у Книзі обліку медичних оглядів, суд зазначає, що з огляду на призначення на посаду ОСОБА_1 з 07.02.2017, остання не може відповідати за порушення у вигляді непроведення медичних оглядів за період з 27.01.2017 по 31.01.2017.

Щодо цього ж порушення в період 07.02.2017 по 11.02.2017, суд зазначає, що наведене порушення не доведено відповідачем належними та допустимими доказами.

Стосовно порушення позивачем абз.1 Інструкції про порядок отримання звільнення військовослужбовців від виконання службових обов'язків з хворобою, а саме несвоєчасно наданні ОСОБА_1 до відділення охорони здоров'я прикордонного загону в десятиденний термін довідок старшого сержанта ОСОБА_4, старшини ОСОБА_5, лейтенанта ОСОБА_7, старшини ОСОБА_6, суд зазначає наступне.

Як вбачається з Книги реєстрації обліку хворих та обліку процедур, вказані особи перебували на лікуванні: ОСОБА_4 - 04.01.2017 по 06.02.2017; ОСОБА_5 - з 04.02.2017 по 06.02.2017; ОСОБА_6 - з 04.01.2017 по 07.01.2017; ОСОБА_7 - 24.01.2017 по 27.01.2017.

Водночас, суд зазначає, що з огляду на призначення на посаду ОСОБА_1 з 07.02.2017, у ОСОБА_1 не було обов'язку вчинити вказані дії у визначений період, через що відсутня і відповідальність, у зв'язку з чим вказане порушення з боку позивача не мало місце.

Крім того, суд зазначає, що згідно доповідної записки Черкасової В.О., вказане порушення щодо тих самих осіб допущено як ОСОБА_1, так і другим фельдшером ОСОБА_12

Як вбачається з витягу з книги реєстрації обліку хворих та обліку процедур, записи про вказаних осіб здійснив саме ОСОБА_12, проти чого не заперечували представники відповідача в судовому засіданні.

З огляду на те, що ОСОБА_1 призначена на посаду з 07.02.2017, а також враховуючи те, що записи про початок хвороби вчинено іншою відповідальною особою - ОСОБА_12 позивач не може бути відповідальною за виявлене порушення.

Стосовно порушення позивачем п.2 посадової інструкції інспектора прикордонної служби, 2 категорії - фельдшера відділу прикордонної служби "Козача Лопань", а саме те, що позивач проводила прийом хворих без реєстрації у відповідних журналах медичного огляду, що підтверджується відсутністю зазначених журналів, суд зазначає, що відповідачем на підтвердження вказаного порушення надано до суду посадову інструкції ОСОБА_1 від 06.02.2017, відповідно до якої визначено вказані обов'язки.

Проте, в ході судового розгляду відповідачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 була ознайомлена з вказаної посадовою інструкцією.

Крім того, суд зазначає, що, як вказано в оспорюваному наказі від 13.02.2017 №215-АГ, Журнал амбулаторного прийому хворих заведено 06.02.2017, тобто на момент призначення позивача на посаду - 07.02.2017 амбулаторний прийом хворих здійснювався вже із проведенням записів у відповідному Журналі, що спростовує вказане порушення відповідачем відносно ОСОБА_1

Стосовно порушення позивачем ч.2 ст.37 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, а саме не виконання позивачем розпорядження начальника від 10.02.2017 та не прибуття до управління прикордонного загону 11.02.2017, суд зазначає наступне.

Відповідно до зазначеного розпорядження начальника Харківського прикордонного загону від 10.02.2017 №Т/30-1509 "Про посилення відділення охорони здоров'я (з медичним пунктом)" було визначено відрядити до управління прикордонного загону фельдшера відділу прикордонної служби "Козача Лопань" молодшого сержанта ОСОБА_1 в термін до 10 год. 00 хв. 11.02. 2017.

Згідно матеріалів справи, телеграма з відповідним наказом була отримана ВПС "Козача Лопань" о 21 год. 27 хв. 10.02.2017 (останній робочий день тижня) та ОСОБА_1 із зазначеним розпорядженням ознайомлена не була, що підтверджується відсутністю її підпису на листі контролю від 10.02.2017.

Враховуючи викладене, розпорядження начальника Харківського прикордонного загону від 10.02.2017 №1730-1509 щодо прибуття 11.02.2017 о 10 год. об'єктивно ОСОБА_1 не могло бути виконано.

З огляду на викладене, в ході судового розгляду відповідачем не доведено про наявність в діях позивача визначених порушень.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що спірні накази Головного управління Національної поліції в Харківській області від 13.02.2017 №61-ос та від 13.02.2017 №215-АГ про звільнення позивача підлягають скасуванню, а позивач - поновленню на посаді.

Відповідно до п. 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.

Відповідно до ч. 2 статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, законодавцем встановлено межі періоду виплати середнього заробітку, а саме: весь час вимушеного прогулу, а відтак, оскільки незаконне звільнення позивача спричинило вимушений прогул, середній заробіток підлягає стягненню на користь позивача.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, який застосовується, зокрема, при обрахуванні вимушеного прогулу ( пп."з" п.1 розділу 1 Порядку).

Згідно довідки від 26.12.2017 №785, виданої, в силу приписів вказаної постанови Кабінету Міністрів України управлінням фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку Харківського прикордонного загону, встановлено, що середньоденне грошове забезпечення позивача складало 251,59 грн.

Судовим розглядом встановлено, що період вимушеного прогулу починається з дня звільнення позивача - з 13.02.2017 та закінчується днем ухвалення судового рішення - 26.12.2017, що у сукупності складає - дні 217 дні ( лютий 2017 - 12 днів, березень 2017 - 22 дні, квітень 2017 р. - 19 днів, травень 2017 р. - 20 днів, червень 2017 р. - 20 днів, липень 2017 р. - 21 день, серпень 2017 р. - 22 дні, вересень 2017 р. - 21 день, жовтень 2017 р. - 21 день, листопад 2017 р. - 22 дні, грудень 2017 р. - 17 днів).

Виходячи з середньоденного грошового забезпечення позивача, яке зазначено у вищевказаній довідці, помноженого на кількість днів вимушеного прогулу, суд зазначає, що належна сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, складає 54595,03 грн., з урахуванням податків та зборів.

Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч.1 ст. 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Статтею 90 КАС України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні (ч.1 ст. 90); жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили (ч. 2 ст. 9); суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності (ч. 3 ст. 90); суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (ч. 4 ст. 90).

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги про скасування наказів від 13.02.2017 №61-ос та від 13.02.2017 №215-АГ, про поновлення на посаді ОСОБА_1, а також стягнення грошове забезпечення на час вимушеного прогулу є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Щодо позовних вимог про зобов'язання відповідача виплатити на користь ОСОБА_1 суму моральної шкоди в розмірі 60000 грн., суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 56 Конституції України кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Відповідно до ч. 1 ст. 1167 Цивільного кодексу України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Частиною 2 цієї статті встановлено, що моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала: 1) якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки; 2) якщо шкоди завдано фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування як запобіжного заходу тримання під вартою або підписки про невиїзд, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту або виправних робіт; 3) в інших випадках, встановлених законом.

Статтею 1173 Цивільного кодексу України визначено, що шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

Згідно ст. 23 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Пунктом 2 даної статті визначено, що моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості. Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов'язана з розміром цього відшкодування. Моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом.

У постанові Пленуму Верховного суду України "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" № 4 від 31.03.1995 із змінами, внесеними згідно з Постановою Пленуму Верховного суду №5 від 25.05.2001 та від 27.02.2009 під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації. Під немайновою шкодою, заподіяною юридичній особі, слід розуміти втрати немайнового характеру, що настали у зв'язку з приниженням її ділової репутації, посяганням на фірмове найменування, товарний знак, виробничу марку, розголошенням комерційної таємниці, а також вчиненням дій, спрямованих на зниження престижу чи підрив довіри до її діяльності.

У позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується.

Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Судом встановлено, що підставою для відшкодування моральної шкоди позивачем вказано наказ відповідача про звільнення.

На підтвердження погіршення стану здоров'я, позивачем надано до матеріалів справи копію довідки від 10.03.2017 №256, яка складана ТОВ "Клініка імені ОСОБА_13В.", в якій зазначено, що ОСОБА_1 знаходилась на амбулаторному лікуванні з 03.03.2017 по 10.03.2017, а також у вказаній довідці визначено про те, що поточне захворювання позивач пов'язує з проблемами на роботі її та чоловіка.

Проте, суд зазначає, що позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження факту заподіяння моральної шкоди, моральних або фізичних страждань внаслідок поведінки відповідача, яку позивач вважає протиправною.

Вказана довідка ТОВ "Клініка імені ОСОБА_13В." від 10.03.2017 №256, не є таким доказом на підтвердження наявності об'єктивного зв'язку між захворюванням та діями відповідача, оскільки запис про зв'язок діагнозу: загострення хронічного гастродуоденіта з проблемами на роботі її та чоловіка, вчинено зі слів самого позивача ("поточне захворювання пов'язує з проблемами на роботі її та чоловіка").

Також позивачем не зазначено, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди та якими доказами це підтверджується; не підтвердив наявність причинного зв'язку між моральною шкодою і діями відповідача.

Виходячи з викладеного, суд приходить до висновку про те, що позовні вимоги щодо стягнення з відповідача на користь позивача моральної шкоди, задоволенню не підлягають.

Отже, розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку про те, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Розподіл судових витрат здійснити в порядку ст. 139 КАС України.

Водночас, суд зазначає, що рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії - фельдшера 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Козача Лопань" ІІ категорії (тип Б) з 13.02.2017 та стягнення з Харківського прикордонного загону на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць, підлягає негайному виконанню відповідно до п. 2, п. 3 ч. 1 ст. 371 КАС України.

Керуючись ст. ст. 2, 6-11, 14, 77, 139, 243-246, 250, 255, 271, 295, 297 КАС України, суд,-

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Харківського прикордонного загону про визнання протиправними та скасування наказів, зобов'язання вчинити певні дії - задовольнити частково.

Скасувати наказ Харківського прикордонного загону від 13.02.2017 №61-ос.

Скасувати наказ Харківського прикордонного загону від 13.02.2017 №215-АГ.

Поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії - фельдшера 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Козача Лопань" ІІ категорії (тип Б) з 13.02.2017.

Стягнути з Харківського прикордонного загону (поштовий індекс 61045, м. Харків, вул. Клочківська, 228, а/с1112) на користь ОСОБА_1 (код НОМЕР_1, АДРЕСА_1) грошове забезпечення на час вимушеного прогулу у розмірі 54595,03 грн. (п'ятдесят чотири тисячі п'ятсот дев'яносто п'ять гривень 03 копійки).

В іншій частині позовних вимог - відмовити.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії - фельдшера 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Козача Лопань" ІІ категорії (тип Б) з 13.02.2017 та стягнення з Харківського прикордонного загону на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Харківського апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 05 січня 2018 року.

Суддя Мар'єнко Л.М.