Постанова № 71466435, 26.12.2017, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 грудня 2017 р.м.ОдесаСправа № 522/21025/17

Категорія: 3.3 Головуючий в 1 інстанції: Ільченко Н.А.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача - судді Турецької І.О.

суддів - Косцової І.П., Яковлєва О.В.

за участі секретаря - Скоріної Т.С.

перекладача - Боячко К.В.;

апелянта - ОСОБА_2;

представника позивача - ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні м. Одесі в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Приморського районного суду м. Одеси від 08 листопада 2017 року у справі за адміністративним позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_2 про примусове видворення та затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, -

В С Т А Н О В И В:

08 листопада 2017 року Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області (далі - ГУ ДМС України в Одеській області) звернулось до суду першої інстанції з позовом до ОСОБА_2 про примусове видворення та затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.

В обґрунтування позову зазначено про те, що громадянин Республіки Конго - ОСОБА_2 на території України перебуває незаконно, постійного місця проживання та законного джерела існування не має, ухилився від виїзду після закінчення терміну перебування в Україні, тим самим порушивши правила перебування іноземців в Україні.

Оскільки відповідач без поважних причин не виконав рішення ГУ ДМС України в Одеській області від 07 листопада 2017 року про примусове повернення в країну походження, на думку суб'єкта владних повноважень, є підстави вважати, що вказана особа ухилятиметься від виконання такого рішення та існує ризик його втечі.

Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 08 листопада 2017 року адміністративний позов задоволено та допущено її негайне виконання.

Суд примусово видворив з України громадянина Демократичної Республіки Конго ОСОБА_2 та затримав його з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців.

Вирішуючи справу по суті та задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із того, що ОСОБА_2 порушив вимоги ст.ст. 4, 9, 16 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», що є підставою, відповідно до вимог ч. 1 ст. 30 цього ж Закону, для його видворення.

Такого висновку суд дійшов враховуючи недійсність посвідки на тимчасове проживання, відсутність постійного місця проживання та законного джерела існування.

Також суд в обґрунтування своєї позиції зазначив, що відповідач ухиляється від виїзду за межі України після закінчення законного терміну перебування в неї, ухиляється від виконання рішення органа міграційної служби про примусове повернення в країну походження.

Не погоджуючись з даним судовим рішенням, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове - про відмову в задоволенні позовних вимог.

Так, в апеляційній скарзі апелянт наполягає на тому, що не ухилявся від виконання рішення про примусове повернення, оскільки протягом усього терміну - одна доба, який надавався для виконання цього рішення, був позбавлений волі, що унеможливлювало його виконання.

Крім того, апелянт наполягає на тому, що він знаходиться на території України на законних підставах, оскільки навчається в Одеській національній академії зв'язку ім. Попова О.С., має посвідку на тимчасове проживання в Україні.

Апелянт в судовому засіданні підтримав доводи викладені в апеляції та просив її задовольнити.

Представник позивача в судовому засіданні суду апеляційної інстанції проти апеляційної скарги заперечила та просила рішення суду залишити без змін.

З'ясувавши обставини справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить задовольнити на наступних підставах.

Так, судом першої інстанції встановлено, що громадянин Демократичної Республіки Конго ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, до України прибув у грудні 2016 року з метою навчання.

Державний кордон перетинав через контрольний пункт пропуску «Славутич» по паспортному документу серії НОМЕР_1, виданого 31 жовтня 2011 року та дійсного до 10 жовтня 2021 року.

01 листопада 2016 року був документований посвідкою на тимчасове проживання серії НОМЕР_2.

07 листопада 2017 року співробітниками УСБУ в Одеській області за адресою: м. Одеса, вул. Ніщинського, 4 відповідач затриманий та доставлений до відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, буд.64.

Цього ж дня, ГУ ДМС України в Одеській області прийнято рішення №116 про примусове повернення в країну походження громадянина Конго ОСОБА_2, яким зобов'язано покинути територію України до 08 листопада 2017 року.

Враховуючи, що до 08 листопада 2017 року громадянин Конго ОСОБА_2 країну не покинув, ГУ ДМС України в Одеській області, у той же день, звернулось до суду з даним позовом.

Перелічені фактичні обставини справи, сторонами визнаються.

Спірними є питання щодо законності перебування відповідача на території України.

Суд першої інстанції, встановлюючи фактичні обставини справи, на підставі стверджень позивача, без надання ним будь-яких доказів погодився з тим, що відповідач на території України перебуває незаконно, постійного місця проживання та законного джерела існування не має.

Так, суд першої інстанції тільки на підставі обставин, викладених у позові вважав, що 19 вересня 2017 року наказом ректора Одеської національної академії зв'язку ім. О.С. Попова №110а, громадянин Конго ОСОБА_2 відрахований з вищого учбового закладу за невиконання умов контракту, у зв'язку з чим, посвідка на тимчасове проживання є недійсною.

Неповне з'ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи призвели, на думку суду апеляційної інстанції, до необґрунтованих висновків про наявність підстав про примусове видворення відповідача за межі України, про затримання його з метою ідентифікації.

Також судом апеляційної інстанції встановлений факт невідповідності висновків суду першої інстанції обставинам справи, що відображено в його правовій позиції щодо невиконання відповідачем без поважних причин рішення ГУ ДМС України в Одеській області про примусове повернення в країну.

Таких висновків суд апеляційної інстанції дійшов враховуючи наступне.

Спірні правовідносини, які виникли в даній справі регулюються Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року № 3773-VІ (далі - Закон №3773).

Відповідно до ч.3 ст.3 Закону №3773 іноземці та особи без громадянства зобов'язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Згідно до п. 14 ст. 1 Закону №3773, нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

Пунктом 2 ст.25 цього Закону передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов'язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв'язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа, можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.

Відповідно до ч.1 ст.26 Закону №3773 «іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України)…».

Відповідно до статті 30 Закону №3773 центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилитимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Тобто, аналіз викладеної норми дає підстави дійти висновку, що однією з підстав для примусового видворення з України іноземця, на підставі прийнятої постанови адміністративного суду, є рішення про примусове повернення, яке не виконано іноземцем в установлений строк без поважних причин.

Про відсутність порушень статті 30 Закону №3773 з боку відповідача, свідчить наступне.

Рішення ГУ ДМС України в Одеській області №116 про примусове повернення відповідача в країну походження Конго, було прийнято 07 листопада 2017 року.

Відповідно до цього рішення, останнього було зобов'язано покинути територію України у термін до 08 листопада 2017 року.

Тобто, на виїзд до Конго відповідачу було надано одну добу, що є неможливим, враховуючи, що між Україною та Конго немає прямого авіасполучення.

До того ж, є обґрунтованим довід апелянта про те, що він фізично не міг виконати рішення суб'єкта владних повноважень, оскільки протягом усього строку, який надавався йому для залишення України, був затриманий співробітниками УСБУ в Одеській області.

В апеляційній скарзі апелянт наголошує на тому, що йому невідомо про його відрахування з академії. Також наполягає на тому, що при спілкуванні з адміністрацією вищого учбового закладу у вересні 2017 року йому повідомили, що надають відстрочку для оплати контракту.

Отже, суд першої інстанції помилково не звернув уваги на вказані обставини та дійшов передчасного висновку про наявність підстав для примусового видворення за межі території України громадянина Конго ОСОБА_2.

Розглядаючи законність затримання судом першої інстанції відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на шість місяців, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Пунктом 3 ч.2 ст.183-7 КАС України, в редакції від 03 серпня 2017 року, у разі наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, не має документа, що дає право на виїзд з України, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі, адміністративний суд, визначений частиною першою цієї статті, за клопотанням органу (підрозділу), який подав такий позов, може прийняти рішення, яким затримати іноземця або особу без громадянства з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Відповідно до пункту 1 Типового положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року № 1110, (далі - Типове положення) пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, є державною установою, що призначена для тимчасового утримання іноземців та осіб без громадянства у разі, коли вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або є обґрунтовані підстави вважати, що вони ухилятимуться від виконання такого рішення, або прийнято адміністративним судом постанову про їх примусове видворення за межі України, або вони прибули на територію України відповідно до міжнародних договорів про реадмісію, або не мають законних підстав для перебування на території України і підлягають примусовому видворенню за її межі.

На виконання абз.3 п.3 розд. IV «Прикінцеві положення» Закону №3773 та Типового положення, з метою нормативно-правового врегулювання порядку дій посадових осіб пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, територіальних органів та територіальних підрозділів Державної міграційної служби України, органів охорони державного кордону з питань розміщення іноземців та осіб без громадянства в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, їх утримання, ідентифікації, примусового видворення, а також звільнення з пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, наказом Міністерства внутрішніх справ України від 29 лютого 2016 року № 141 затверджено Інструкцію про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі - Інструкція № 141).

Згідно з пункту 12 Розділу ІІ Інструкції № 141 іноземці та особи без громадянства утримуються в ПТПІ протягом строку, необхідного для виконання постанови адміністративного суду: про примусове видворення з України; затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення з України; затримання з метою ідентифікації та забезпечення передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, але не більш як 12 місяців.

Таким чином, затримання іноземця або особи без громадянства та поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, можливо також з метою ідентифікації, однак з обов'язковим забезпеченням примусового видворення з України.

Аналіз наведених норм чинного законодавства дає підстави вважати, що клопотання про затримання щодо іноземця або особи без громадянства може бути подано стосовно особи, до якої подано та розглядається адміністративний позов про примусове видворення, при цьому підставою затримання повинні слугувати докази на підтвердження обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, не має документа, що дає право на виїзд з України, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі.

В такому випадку клопотання про затримання розглядається судом в рамках розгляду справи про примусове видворення та вирішується ухвалою.

Однак, ГУ ДМС України в Одеській області клопотання про затримання виклало у формі позовної вимоги, яку суд першої інстанції задовольнив, що не узгоджується з викладеними нормативно-правовими актами.

Окрім того, при прийнятті такого рішення, суд першої інстанції не врахував, що у громадянин Конго ОСОБА_2 має документ (паспорт), що дає право добровільно виїхати з України.

Понад те, у суду не було обґрунтованих підстав для висновків, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення та буде перешкоджатиме проведенню процедури видворення або існує ризик його втечі.

Отже, враховуючи, що суд першої інстанції неповно з'ясував обставини, що мають значення для вирішення спору, його висновки не відповідають обставинам справи, колегія суддів, відповідно до п.1 ч.1 ст.317 КАС України, скасовує оскаржене судове рішення та ухвалює нове - про відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 195, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити.

Постанову Приморського районного суду м. Одеси від 08 листопада 2017 року - скасувати.

Ухвалити у справі за адміністративним позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_2 про примусове видворення та затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України нове рішення - про відмову в задоволенні позову.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена, в порядку статті 328 КАС України, безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлено 04 січня 2018 року.

Доповідач - суддя І.О. Турецька

суддя І.П. Косцова

суддя О.В. Яковлєв