Ухвала суду № 71383299, 20.12.2017, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Кривий Ріг)

УКРАЇНА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 202/527/16-к Суддя 1 інстанції Калініч Н. І.

Номер провадження 11-кп/774/448/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_1

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 грудня 2017 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Мажари С.Б.

суддів Русакової І.Ю., Пістун А.О.

за участю секретаря судового засідання Євтодій К.С.

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі в режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3, які діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4, захисника ОСОБА_5, яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6, обвинувачених ОСОБА_4, ОСОБА_6 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська Дніпропетровської області від 16 травня 2017 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за №12015040660001364 , відносно

ОСОБА_6, що народився 02 листопада 1968 року в м. Дніпро, громадянина України, зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_1, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2, раніше судимого, останній раз:

-28.02.2011 року Солонянським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.190 КК Українидо позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.71 КК України приєднано невідбутий строк за вироком від 11.01.2007 року і призначено до відбування 6 років 6 місяців позбавлення волі. Вирок відмінено, кримінальна справа направлена на додаткове розслідування. 14.11.2012 року вирок переглянуто Вольнянським районним судом Запорізької області за ч.4 ст.190, 69, 72 КК України – призначено 5 років обмеження волі, на підставі ст.72 КК України зараховано строк часу тримання під вартою з 10.02.2010 року до 14.11.2012 року, фактично відбув покарання за вказаним вироком. Вирок затверджено 21.03.2013 року,

ОСОБА_4, що народився 02 вересня 1974 року у ОСОБА_7, м. Хелвачаурі, громадянина ОСОБА_7, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3 раніше не судимого;

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч.5 ст. 185 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор Буйленкова І.М.

обвинувачені ОСОБА_4, ОСОБА_8

захисники обвинувачених, адвокати ОСОБА_3, ОСОБА_2, ОСОБА_5

В С Т А Н О В И Л А :

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_4 просить вирок суду першої інстанції скасувати, а матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції та змінити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно нього, застосувавши до нього запобіжний захід не пов'язаний з триманням під вартою.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати, а матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції та змінити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно нього, застосувавши до нього запобіжний захід не пов'язаний з триманням під вартою.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання обвинуваченим ОСОБА_4 та ОСОБА_6 скасувати, ухвалити свій вирок, яким призначити покарання обвинуваченомим ОСОБА_4 та шабельнику Д.В. у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, кожному.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_2, який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції та змінити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_4, застосувавши до нього запобіжний захід не пов'язаний з триманням під вартою.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_3, яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції та змінити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_4, застосувавши до нього запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5, яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_6

За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 16 травня 2017 року, ОСОБА_6, у серпні 2015 року, більш точного часу не встановлено, у невстановленому місці, маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна в особливо великих розмірах, вступив у попередню змову з невстановленими особами та з ОСОБА_4, розподілили ролі між собою та іншими невстановленими особами, згідно з якими останні здійснювали моніторинг сайту всесвітньої мережі Інтернет «Lardi-trans.com», з метою встановлення замовників перевезень великих партій вантажів.

05.08.2015 року, близько 12 год. 35хв., невстановлена особа, знаходячись у невстановленому місці, під час моніторингу вищевказаного сайту, використовуючи завідомо заготовлений номер телефону НОМЕР_1 зателефонувала на номер НОМЕР_2 ОСОБА_10, працівнику ФОП ОСОБА_11, який був розміщений на вказаному сайті та назвавшись працівником компанії ТОВ “Севен Лоджистік” на ім'я “Олександр” запропонував організувати перевезення цукру, використовуючи два вантажних автомобілі з ТОВ «Капітанівське зернозберігальне підприємство», розташованого за адресою: м. Кіровоград (Кропивницький), вул. Мурманська, 31 Г на адресу складу ТОВ «Ласунка», що знаходиться за адресою м. Дніпро, вул. Гаванська, 14 та вул. Березинська, 62.

Невстановлені особи, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направили з електронної адреси Logistic71@list.ru на надану ОСОБА_10 електронну адресу Pearl14u@mail.ru, раніше заготовлені документи ТОВ «Севен Лоджистік», яке не здійснювало господарську діяльність протягом останніх трьох років, і копії документів приватного підприємства «Богдан» про надання ТОВ «Севен Лоджистік» у оренду автомобілів: НОМЕР_3 та напівпричепу ВА 67-45 ХТ під керуванням водія ОСОБА_12, «МАН» ВА 6778 АТ та напівпричепу ВА 7232 ХТ під керуванням водія ОСОБА_13 для здійснення перевезення цукрової продукції з ТОВ «Капітанівське зернозберігальне підприємство» на склад ТОВ «Ласунка», згідно угоди № 3006-2015 від 30 червня 2015 року на замовлення ТОВ «Пейсмен» щодо переробки сировини – цукру-піску кристалічного білого. Після чого, ОСОБА_10, прийняла вищевказану пропозицію та не підозрюючи про злочинний намір невстановлених слідством осіб, на підставі наданих документів сформувала документи на перевезення цукрової продукції вищезазначеним автотранспортом з місця завантаження за адресою: м. Кіровоград (Кропивницький), вул. Мурманська, 31 Г на склад ТОВ «Ласунка», за адресою м. Дніпро, вул. Гаванська, 14.

06.08.2015 року, після завантаження автомобілів марки «ДАФ» та «МАН» цукром-пісок білий кристалічний загальною вагою 80 т, загальною вартістю 852000 гривень, невстановлена особа назвавшись власником цукрової продукції “Віталієм” зателефонував з номеру мобільного телефону “НОМЕР_4” на номер “НОМЕР_5”, який належав водію ОСОБА_12, надав вказівку останньому та ОСОБА_14 доправити вантаж до складів, розташованих за адресою м. Дніпро, вул. Березинська, 62 та вул. Гаванська, 14.

07.08.2015 року близько 01:00 години, невстановлена особа на ім'я “Віталій” знову зателефонував водію ОСОБА_12 та вказав водіям доправити вантаж до складу, який знаходиться за адресою м. Запоріжжя, вул. Бєлгородська, 49-В для перевантаження та продовження транспортування цукру на інших автомобілях до м. Дніпра для реалізації.

07.08.2015 року, ОСОБА_6, будучи повідомлений про скерованість викраденого майна, яке належить ТОВ “Пейсмен” для перевантаження до складу у м. Запоріжжя, за допомогою мобільного зв'язку уклав усний договір з ПП “Станченко” та ПП “Усенко” про оренду автомобіля НОМЕР_6 під управлінням ОСОБА_15 та автомобіля марки “КамАЗ” 32208 АА з причепом 25431 АА під керуванням ОСОБА_16

З 06.08.2015 року до 07.08.2015 року, у нічний час доби, під керівництвом ОСОБА_6, ОСОБА_4 та інших невстановлених осіб, мішки з цукровою продукцією були розвантажені на території складів за адресою м. Запоріжжя, вул. Бєлгородська, 49-В, після чого ОСОБА_6 та ОСОБА_4 розрахувались з водіями ОСОБА_12 та ОСОБА_14 за перевезення зазначеної продукції.

07.08.2015 року, приблизно о 20:30 годині, на територію складів у м. Запоріжжя прибув вантажний автомобіль “МАЗ”, в який було завантажено приблизно 10 тонн цукру в мішках білого кольору вагою по 50 кг кожний, після чого вказаний автомобіль поїхав з території складів у невстановлене місце.

08.08.2015 року, приблизно о 02:00 годині, ОСОБА_6, ОСОБА_4 та інші невстановлені особи, використовуючи найманих вантажників, завантажили в раніше орендований автомобіль НОМЕР_6 під керуванням водія ОСОБА_15 цукор в мішках білого кольору з полімерного матеріалу вагою 50 кг кожен у кількості 700 одиниць та надали вказівку останньому перевезти цукрову продукцію до м. Дніпра. В цей же день, приблизно о 06:00 годині, за вказаною адресою на склад у м. Запоріжжя прибув раніше орендований автомобіль “КамАЗ” 32208 АА з причепом 25431 АА під керуванням ОСОБА_16, в який ОСОБА_6, ОСОБА_4 та інші невстановлені особи, використовуючи найманих вантажників, знову навантажили цукор в мішках білого кольору вагою 50 кг кожен загальною вагою приблизно 30 тонн та надали останньому вказівку перевезти цукрову продукцію до м. Дніпра.

08.08.2015 року, водії ОСОБА_15 та ОСОБА_16, не будучи обізнані в злочинних намірах замовників, керуючи вищевказаними автомобілями у супроводі ОСОБА_6 та невстановлених осіб, доставили цукор на майданчик, що знаходиться на території автомобільної заправної станції №103 “Ювілейне” Дніпропетровської філії ТОВ “Стиль-Тревел”, вздовж автодороги Т0410.

10.08.2015 року, водії ОСОБА_15 та ОСОБА_16, керуючи вищевказаними автомобілями у супроводі ОСОБА_6 доставили цукор за вказівкою останнього на майданчик за адресою м. Дніпро, вул. Нижньодніпровська, 2. Після чого, в цей же день, знаходячись за вказаною адресою, ОСОБА_6 зателефонував ОСОБА_17 та ОСОБА_18 і запропонував надати посередницькі послуги щодо реалізації цукровою продукції обсягом близько 80 тонн за грошову винагороду, на що останні погодились і цього ж дня займались пошуком покупців викраденої цукрової продукції.

11.08.2015 року, ОСОБА_6, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, за допомогою ОСОБА_18, необізнаного в злочинних намірах групи осіб, реалізував близько 35 тонн цукрової продукції ФОП ОСОБА_19, яка на момент продажу знаходилась у м. Дніпрі, по вул. Нижньодніпровській, 2.

Так, 11.08.2015 року, приблизно о 15:00 годині, виконуючи умови усної домовленості, ОСОБА_6 зателефонував ОСОБА_15 та надав останньому усну вказівку доставити цукрову продукцію загальною вагою близько 35 тонн на автомобілі “ДАФ” до складу ФОП ОСОБА_19, розташованого за адресою м. Дніпро, вул. Набережна Заводська, 11-б.

11.08.2015 року, близько 11:00 години, ОСОБА_6, використовуючи ОСОБА_18 реалізував за його допомогою 744 мішка заповнених цукром вагою по 50 кг кожний директору ТОВ “Віці” ОСОБА_20 В цей же день, близько 12:30 години, ОСОБА_6 надав вказівку водію ОСОБА_16 автомобілем “КамАЗ” з причепом доставити цукрову продукцію за адресою м. Дніпро, вул. Будівельників, для розвантаження, де під час проведення цих робіт, приблизно о 18:00 годині ОСОБА_6 був затриманий працівниками міліції.

Вищезазначені дії обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_4 органами досудового слідства кваліфіковано за ч. 5 ст. 185 КК України за ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах. з чим і погодився суд першої інстанції.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_4 визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч.5 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належному йому майна.

Строк покарання обвинуваченому відраховувати з 18 жовтня 2015 року.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_4, до набрання вироком законної сили залишено без змін - тримання під вартою.

Зараховано строк попереднього ув’язнення обвинуваченому ОСОБА_4 з 18 жовтня 2015 року до набрання вироком законної сили у строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_6 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належному йому майна.

Строк покарання обвинуваченому відраховувати з 21 серпня 2015 року.

Запобіжний захід обвинуваченому, до набрання вироком законної сили залишено без змін - тримання під вартою.

Зараховано строк попереднього ув’язнення обвинуваченому ОСОБА_6 з 11.08. 2015 року до 13.08.2015 року, з 21.08.2015 року до набрання вироком законної сили у строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.

Цивільний позов представника потерпілого ТОВ “Пейсмен” про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином – задоволено частково та стягнуто солідарно з ОСОБА_6 та ОСОБА_4 на користь ТОВ «Пейсмен» матеріальну шкоду у розмірі 95 850 гривень.

Питання з речовими доказами про справі вирішено.

Стягнуто з ОСОБА_6 та ОСОБА_4 на користь держави судові витрати, пов’язані проведенням судово-товарознавчої експертизи в розмірі 123,00 грн., по 61,50 грн. з кожного.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_4 зазначає, що доказів його причетності до даного кримінального правопорушення матеріали провадження не містять, а вину свою у пред’явленому йому обвинуваченні він не визнає, оскільки не має ніякого відношення до розкрадання зазначеного в обвинувальному акті цукру про що він зазначав як на досудовому слідстві так і в суді першої інстанції. Так, обвинувальний акт відносно нього не містить конкретного обвинувачення, не зазначено які саме дії вчинив він., а які дії вчинив ОСОБА_6.Ні він, ні ОСОБА_6 не керували діями невстановлених осіб, які розвантажували цукор на складі в м. Запоріжжя. Свідок ОСОБА_21, який був визнаний спочатку потерпілим по справі, ніяких пояснень відносно нього та ОСОБА_6 не надав, але не зміг пояснити чому він як особа, на яку було видано доручення на отримання цукру не приїхав за цим цукром. Також свідки ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_22 ніяких свідчень проти нього та ОСОБА_6 не надавали. При проведенні впізнання із свідком ОСОБА_12, водієм однієї з машин в якій перевозився цукор він впізнав його, ОСОБА_4, як чоловіка, який під час вивантаження цукру знаходився на території бази в м. Запоріжжя і пояснив, що саме він, ОСОБА_4, йому передав гроші в сумі 200 грн., тоді як в судовому засіданні цей же свідок зазначив на нього як на чоловіка який в м. Запоріжжя розрахувався з ним сумою 14500 грн. за доставку вантажу. Крім того, апелянт вважає недопустимим доказом протокол впізнання його за фотознімками, проведений із свідком ОСОБА_12, оскільки він змінював свої пояснення і характерні ознаки особи, яка надала йому гроші і його прикмети. Що стосується пояснень свідка ОСОБА_23 то не він, ні ОСОБА_6 не пропонували йому продати цукор, а з його пояснень в судовому засіданні вбачається що саме ОСОБА_24 зробив йому таку пропозицію. Свідок ОСОБА_13, один із водіїв автомобілів, які перевозили цукор, ні під час впізнання не зміг точно впізнати ОСОБА_6, а щодо нього, то взагалі ніяких свідчень щодо причетності до розкрадання цукру дати не зміг. Свідки ОСОБА_18, ОСОБА_17,ОСОБА_19,ОСОБА_25, ОСОБА_15, ОСОБА_16, допитані під час судового засідання не дали будь-яких свідчень на підтвердження його винуватості у розкраданні цукру. Крім того, звертає увагу суду, що матеріали кримінального провадження містять копії документів на підтвердження укладеної угоди щодо перевезення цукру, а документи які згодом надала до суду сторона обвинувачення на думку апелянта є фіктивними і сам прокурор у судовому засіданні не змін пояснити звідки і ким вони надані.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що провину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні він не визнає, оскільки ніяких дій не вчиняв. Пояснення свідків ОСОБА_12, ОСОБА_14, ОСОБА_23, на які суд послався як на докази його провини в інкримінованому йому злочині, вважає безпідставними, оскільки взагалі ні поясненнями свідків ні письмовими матеріалами провадження не підтверджується факт його причетності до викраданням цукру.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні не оспорюючи кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_6 за ч.5 ст. 185 КК України зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим не врахував дані про особи обвинувачених, а саме те, що ОСОБА_6 неодноразово був засуджений за вчинення корисливих тяжких злочинів, що на думку апелянта свідчить про неспроможність шабельник Д.В. вести порядний спосіб життя та не вчиняти нових корисливих злочинів. Крім того, обвинувачений ОСОБА_4 провину в вчиненому злочині не визнав, своїми показаннями намагався ввести суд в оману, чим перешкоджав встановленню істини по справі. Зазначені обставини, на думку апелянта, вказують на те, що виправлення обвинувачених не можливе без більш тривалого терміну ізоляції останніх від суспільства, у зв’яжу із чим просить ухвалити свій вирок та призначити більш суворе покарання ніж за вироком суду першої інстанції.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_2 зазначає, що матеріали кримінального провадження не містять будь-яких доказів щодо причетності ОСОБА_4 до інкримінованого йому злочину. Так, свідки по даному кримінальному провадженню не вказували на ОСОБА_4 як на особу причетну до злочину. Крім того звертає увагу суду, що органами досудового слідства не встановлено хто саме ТОВ «Пейсмен» або ТОВ «Ласунка» є потерпілими у даному кримінальному провадженні. Крім того досудовим слідством не було встановлено адресу розміщення ІР комп’ютера з якого здійснювався моніторинг сайту з якого було зроблено замовлення на перевезення. Також, не перевірена причетність до викрадання цукру свідка ОСОБА_10 яка мала найбільшу інформацію щодо вантажу і виїмку документів чи інформації що міститься в поштовому сервері ОСОБА_10 ніхто не проводив. Що стосується свідчень свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_14 про причетність ОСОБА_4 та ОСОБА_6 до викрадання цукру та розрахунку з ними за перевезення саме ОСОБА_4 , то ці свідчення на думку апелянта, підлягають сумніву оскільки раніше, на досудовому слідстві ці свідки таких свідчень не давали. Пояснення свідка ОСОБА_12 під час проведення впізнання ОСОБА_4 непослідовні, оскільки він описував іншу особу, не схожу на ОСОБА_4, яка передала йому грошові кошти та ім’я ОСОБА_4 не зазначав. Крім того, свідок ОСОБА_13 також будь-яких свідчень щодо причетності ОСОБА_4 та ОСОБА_6 у викраданні цукру не надавав. Будь-яких доказів провини ОСОБА_4 до викрадання цукру не містять ні матеріали провадження нів пояснення свідків, допитаних під час судового засідання - ОСОБА_25, ОСОБА_19. ОСОБА_18,ОСОБА_20,ОСОБА_15,ОСОБА_16 ОСОБА_26 Крім того. стороною захисту неодноразово наголошувалось на порушення правил підсудності під час розгляду зазначеного кримінального провадження, оскільки відповідно до матеріалів провадження місцем скоєння злочину є Запорізька та Кіровоградська області.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_5 зазначає, що строк досудового розслідування за даним кримінальних провадженням сплив 11 лютого 2016 року, оскільки обвинувальний акт неодноразово поверталося прокурору, тобто обвинувальний акт від 21 березня 2016 року був підписаний вже після спливу строку на досудове розслідування, а отже не міг взагалі бути предметом розгляду у суді. Крім того, відповідно до обвинувального акта викрадання цукру відбулося у м. Кіровоград, тому кримінальне провадження повинно було здійснюватися судом м. Кіровограда. Крім того ОСОБА_11 Д та ОСОБА_10 подали заяву до Комунаровського РВ Запорізької області про крадіжку цукру, а за заявою ТОВ «Ласунка» поданою до Індустріального РВ Дніпропетровської області останніх було визнано потерпілими. Отже, на думку апелянта, прокурором повинно було вирішуватися питання щодо підслідності у даному кримінальному провадженні. Твердження суду про наявність провини ОСОБА_6 у викраданні цукру є надуманими та не ґрунтуються на доказах, досліджених судом першої інстанції. Свідок ОСОБА_22 зазначив що він одразу ж знав, що цукор необхідно везти до м. Запоріжжя про що він повідомив водіїв ОСОБА_12 та ОСОБА_14 Ці пояснення свідка спростовують пояснення свідків – водіїв ОСОБА_27 та ОСОБА_14, що спочатку їм було вказано везти цукор до м. Дніпра а потім у телефонному режимі чоловік на ім’я ОСОБА_14 сказав, щоб вони везли цукор до м. Запоріжжя. В судовому засіданні ОСОБА_12 повідомив, що не бачив ніколи ні ОСОБА_6 ні ОСОБА_4 і вказаним спростовуються твердження суду про те, що останні причетні до викрадання цукру. Крім того, судом не враховано, що саме ОСОБА_23, який представився як Геннадій, керував розвантаженням машин водіями яких були ОСОБА_13 та ОСОБА_12. Також з огляду на те, що провина ні ОСОБА_4 ні ОСОБА_6 не доведена судом першої інстанції невірно визначено долю речових доказів. Крім того апелянт просить визнати неналежним доказом наступні документи: висновок судової товарознавчої експертизи, оскільки даний висновок проведений лише на підставі копії товарних накладних на цукор, які відсутні в матеріалах провадження а існують накладні з яких невідомо ні сорт цукру ні його стандарт ні будь-які характеристики які впливають на його вартість; постанова про визнання потерпілим ТОП «Пейсмен» оскільки до ЄРДР не вносились дані про вчинення крадіжки майна ТОВ «Пейсмен». Крім того, як звертає увагу апелянт, копія договору оренди автотранспортного засобу, копія акту приймання передачі предмета оренди, копії заявок, копії товарно-транспортних накладних не засвідчені належним чином та невідомо на підставі яких слідчих дій були отримані.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_3 зазначає, що будь-яких належних доказів провини ОСОБА_4 та ОСОБА_6 до розкрадання цукру матеріали провадження не містять, а отже і підстави для притягнення ОСОБА_4 до кримінальної відповідальності відсутні. Так, судом не було надано належної оцінки поясненням свідка ОСОБА_21, який був раніше визнаний потерпілим і не зміг пояснили з яких підстав він, як особа на яку було видано довіреність на отримання цукру за цим цукром не прибув. Свідок ОСОБА_27, який впізнав ОСОБА_4 як особу яка з ним розраховувалась за доставку цукру на досудовому слідстві зазначив що останній передав йому 200 гривень, тоді як при допиті в судовому засіданні пояснив, що отримав від ОСОБА_4 14500 грн. Крім того, апелянт вважає недопустимим доказом протокол впізнання ОСОБА_4 за фотознімками, проведений із зазначеним свідком, оскільки він змінював свої пояснення щодо характеристик особи, яка передавала йому гроші. Що стосується пояснень свідка ОСОБА_23 то ні ОСОБА_4, ні ОСОБА_6 не пропонували йому продати цукор, а з його пояснень в судовому засіданні вбачається що саме ОСОБА_24 зробив йому таку пропозицію. Свідок ОСОБА_13, один із водіїв автомобілів, які перевозили цукор, під час впізнання не зміг точно впізнати ОСОБА_6, а щодо ОСОБА_4 взагалі ніяких свідчень щодо причетності до розкрадання цукру дати не зміг. Свідки ОСОБА_18, ОСОБА_17, ОСОБА_19, ОСОБА_25, ОСОБА_15, ОСОБА_16, допитані під час судового засідання не дали будь-яких свідчень на підтвердження винуватості ОСОБА_4 у розкраданні цукру. Крім того, апелянт звертає увагу суду, що матеріали кримінального провадження містять копії документів на підтвердження укладеної угоди щодо перевезення цукру, а документи які згодом надала до суду сторона обвинувачення на думку апелянта є фіктивними і сам прокурор у судовому засіданні не змін пояснити звідки і ким вони надані.

Під час апеляційного розгляду обвинувачені ОСОБА_4, ОСОБА_6 захисники ОСОБА_3, ОСОБА_2 ОСОБА_5 підтримали кожен свої апеляційні скарги та скарги своїх захисників і просили їх задовольнити, а в задоволенні апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні відмовити; прокурор наполягав на задоволенні апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, а в задоволенні апеляційних скарг захисників та обвинувачених просив відмовити.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_4, ОСОБА_6 захисників ОСОБА_3, ОСОБА_2, ОСОБА_5, прокурора у кримінальному провадженні підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції переглядається апеляційним судом у межах наданих апеляційних скарг.

Зі змісту ст.370 КПК України вбачається, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Судове рішення є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією України принципу верховенства права.

Обов’язковою умовою прийняття законного обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду. Порушення, які перешкоджають суду всебічно і повно з’ясувати обставини кримінального провадження та постановити судове рішення, яке відповідає вимогам, встановленим КПК України, визнається істотними і тягне за собою його зміну або скасування.

Зі змісту п.2, п.3 ч.1 ст.409 КПК України вбачається, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Пунктом 4 частини 1 статті 411 КПК України визначено, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності, а також, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, вироком суду першої інстанції ОСОБА_4.Т. та ОСОБА_6 було визнано винними у крадіжці чужого майна -80т. цукру, яке вони скоїли за попередньою змовою між собою та невстановленими слідством особами, матеріали стосовно яких виділено в окреме провадження, в період часу з 05.08.2015р. по 11.08.2015р. з ТОВ «Ласунка», розташованого у м. Кіровоград вул. Мурманська 31Г.

Відповідно до вимог ст..374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою,зазначаються, крім іншого, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місяця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення; та докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Ці вимоги закону були порушені судом першої інстанції, у зв’язку із чим висновки суду першої інстанції про доведення винуватості ОСОБА_4 та ОСОБА_8 слід вважати необґрунтованими поза розумним сумнівом, оскільки під час судового розгляду залишилися недослідженими обставини, з’ясування яких могло мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, а висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_4 та ОСОБА_8, у крадіжці цукру, суд першої інстанції зробив лише на поясненнях допитаних ним свідків, при цьому не звернув уваги на те, що жоден з допитаних в судовому засіданні свідків не викрив ОСОБА_4 та ОСОБА_8 саме у скоєнні крадіжки, і крім того пояснення свідків непослідовні, змінювалися під час навіть судового розгляду,різняться між собою та мають суперечності.

Що стосується письмових доказів в матеріалах кримінального провадження, то на думку колегії суддів поза увагою суду першої інстанції залишився той факт, що 08.08.2015р. ОСОБА_11 та ОСОБА_10- працівники ТОВ «Ласунка» у м. Кіровограді подали до Комунаровського РВ ЗМУ УМВС України в Запорізькій області заяву про вчинення злочину - крадіжку цукру у розмірі 80 тон, що належали ТОВ «Ласунка», про що цього ж дня було внесено відомості за №12015080040003695.

При цьому 11.08.2015р. за заявою ТОВ «Ласунка» про викрадення у нього 80т цукру Індустріальним РВ ДМУ УМВС України в Дніпропетровській області було внесено відомості до ЄРДР за № 12015040660001364, відповідно до якого ТОВ «Ласунка» було визнано потерпілим.

Таким чином, досудове розслідування за одним і тим самим злочином проводилося одночасно двома органами досудового розслідування у м. Запоріжжі та м. Дніпрі, при цьому, матеріали провадження не містять відповідного рішення прокурора щодо вирішення підслідності, та відповідного рішення по кримінальному провадженню у м. Запоріжжі, у зв’язку з чим, доводи, викладені в апеляціях обвинувачених та захисників про порушення вимог ст. 218 КПК України під час проведення досудового слідства слід вважати слушними.

Крім того, за даним кримінальним провадженням визнано двох потерпілих ТОВ «Ласунка» та ТОВ «Пейсмен», при цьому встановлені судом першої інстанції фактичні обставини скоєного правопорушення обвинуваченими – а саме скоєння одного епізоду крадіжки цукру не визначили якому саме з цих підприємств було завдано збитків від дій обвинувачених.

З огляду на зазначене, суд першої інстанції, необґрунтовано відмовив в задоволенні клопотань сторони захисту щодо проведення по справі відповідної експертизи, на підтвердження спричиненої шкоди ТОВ «Ласунка» або ТОВ «Пейсмен» а також для встановлення розміру матеріальних збитків.

Суд першої інстанції, при кваліфікації дій ОСОБА_4 та ОСОБА_8 за ч.5 ст.185 КК України не зазначив розмір завданої шкоди, тоді як дії обвинувачених кваліфікував за ознакою – скоєння крадіжки в особливо великому розмірі.

При цьому колегія суддів погоджується з доводами, викладеними в апеляціях захисників, щодо порушення під час проведення судово-товарознавчої експертизи №4677 від 22.09.2015р. щодо визначення вартості цукру, оскільки зазначена експертиза, при наявності на зберіганні викраденого цукру, була проведена на підставі не завірених ніким копій товарно-транспортних накладних та видаткових накладних на цукор, з яких невідомо ні сорту ні інших характеристик товару, які впливають на його вартість.

У зв’язку з зазначеним слушними слід вважати доводи апеляційних скарг ОСОБА_4, ОСОБА_6 і їх захисників щодо неконкретного обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті, та з яким погодився суд першої інстанції, при цьому не усунувши зазначені недоліки при наявності відповідних клопотань від учасників судового провадження.

Також, колегія суддів звертає увагу, що матеріали кримінального провадження, в порушення вимог ст. 99 КПК України містять тільки копії фінансових документів - договорів, рахунків, платіжних доручень, видаткових накладних, тощо без надання суду оригіналів документів.

Зазначені порушення суду першої інстанції є істотними та такими, що тягнуть за собою безумовне скасування вироку суду першої інстанції з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

У зв’язку зі скасуванням вироку з вищеназваних підстав, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційних скаргах обвинувачених та захисників, які слід ретельно перевірити при новому розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв’язку, після чого з урахуванням усіх обставин, ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення згідно з вимогами кримінального процесуального закону.

Розглядаючи питання про запобіжний захід, який був обраний обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_4 у виді тримання під вартою, колегія суддів виходить з того, що згідно ч. 1 ст. 183 КПК України запобіжний захід у виді тримання під вартою є винятковим і застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден з більш м’яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов’язані встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий або прокурор;

3) недостатність застосування більш м’яких запобіжних засобів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Такий запобіжний захід не може продовжуватись за відсутності обставин, що виправдовують подальше тримання підозрюваного, обвинуваченого під вартою.

На думку колегії суддів, подальше тримання обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_4 під вартою є виправданим, а підстави для заміни цього запобіжного заходу менш обтяжливим відсутні, зважаючи на те, що ОСОБА_6 та ОСОБА_4 обвинувачуються у вчиненні особливо тяжкого кримінального правопорушення.

Також, суд приймає до уваги рішення Європейського суду з прав людини «Летельє проти Франції», у п.3.5 якого йдеться про обов’язок національних судових органів стежити за тим, щоб в кожному конкретному випадку строк попереднього ув’язнення не перевищував розумних меж. З цією метою вони повинні приймати до уваги обставини, що мають значення для з’ясування наявності громадських інтересів, які з належним врахуванням презумпції невинуватості, виправдовують відступ від принципу поваги до особистої свободи, та враховувати це в своїх рішеннях .

Відповідно до правової позиції, викладеної у п.80 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Харченко проти України», при вирішенні питання про обрання, зміну або продовження запобіжного заходу у виді тримання під вартою, має бути розглянута можливість застосування інших (альтернативних) запобіжних заходів.

Разом з тим, заявлені ризики, які були підставою для застосування щодо обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_4 запобіжного заходу та його продовження, не зменшились й продовжують існувати та виправдовують обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Розглядаючи можливість застосування щодо обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_4 альтернативних запобіжних заходів, суд, враховуючи наведене , вважає їх такими, що не здатні забезпечити належну процесуальну поведінку обвинувачених та запобігти ризикам у кримінальному провадженні.

Крім того, колегія суддів враховує правові висновки, викладені в постанові Верховного Суду України від 9 жовтня 2017 року в тій частині, що суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права сторін у справі, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів, зважаючи на те, що метою запобіжного заходу є подальший розгляд справи судом, який повинен підтвердити або спростувати підозру, що була підставою для обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

З огляду на вказане та зважаючи на суспільний інтерес, який, з урахуванням презумпції невинуватості, виправдовує відступ від принципу поваги до особистої свободи та не суперечить практиці Європейського суду з прав людини і вимогам Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд, виходячи з усіх обставин провадження, вважає, що у кримінальному провадженні відсутні підстави для зміни обвинуваченим запобіжного заходу вигляді тримання під вартою на більш м’який.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 410, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3, які діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4, захисника ОСОБА_5, яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6, обвинувачених ОСОБА_4, ОСОБА_6 – задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська Дніпропетровської області від 16 травня 2017 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за №12015040660001364 за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 5 ст. 185 КК України та за обвинуваченням ОСОБА_4 за ч. 5 ст. 185 КК України – скасувати та призначити новий судовий розгляд.

Обвинуваченим ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_4, та ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_5, кожному, запобіжний захід залишити у вигляді тримання під вартою до проведення підготовчого судового засідання, але не більше ніж до 07 лютого 2018 року.

Ухвала набирає чинності негайно і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області:

С.Б. ОСОБА_28ОСОБА_29 Пістун