Постанова № 71348227, 21.12.2017, Львівський апеляційний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2017 рокуЛьвів№ 876/10906/17

Львівський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Рибачука А. І.,

суддів Багрія В. М., Старунського Д. М.,

за участю секретаря Андрушківа І. Я.,

позивача ОСОБА_1,

розглянувши апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Закарпатській області на постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 03 жовтня 2017 року у справі № 807/918/16 (постанова ухвалена о 12:32 год. у м. Ужгороді судом у складі головуючого судді Шешені О. М., суддів: Гаврилка С. Є., Рейті С. І., повний текст постанови виготовлено 06 жовтня 2017 року) за позовом ОСОБА_1 до Національної поліції України, Головного управління Національної поліції в Закарпатській області про визнання протиправними рішень і дій, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Національної поліції України, Головного управління Національної поліції в Закарпатській області (далі ГУ НП в Закарпатській області), в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив визнати протиправними дії Національної поліції України щодо проведення його атестування, визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії № 8 ГУ НП в Закарпатській області, оформлене у вигляді проколу від 11 липня 2016 року ОП № 15.0007953.0034553 щодо визнання його таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції у зв'язку із службовою невідповідністю, визнати протиправним та скасувати наказ ГУ НП в Закарпатській області від 01 серпня 2016 року № 125 о/с, в частині його звільнення зі служби в поліції на підставі підпункту 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність), поновити його на посаді заступника начальника ізолятора тимчасового тримання Тячівського відділу поліції ГУ НП в Закарпатській області, стягнути з ГУ НП в Закарпатській області на його користь грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог вказував на те, що його атестування проведено з порушенням вимог Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 (далі - Інструкція), без об'єктивної оцінки його службової відповідності та особистих якостей, що свідчить про незаконність висновку атестаційної комісії № 8 ГУ НП в Закарпатській області щодо його службової невідповідності займаній посаді, а відтак, і про незаконність його звільнення.

Постановою Закарпатського окружного адміністративного суду від 03 жовтня 2017 року позов задоволено частково. Визнано протиправними дії Національної поліції України щодо проведення атестування ОСОБА_1, визнано протиправним та скасовано рішення атестаційної комісії № 8 ГУ НП в Закарпатській області, оформлене у вигляді протоколу від 11 липня 2016 року ОП № 15.0007953.0034553, визнано протиправним та скасовано наказ ГУ НП в Закарпатській області від 01 серпня 2016 року № 125 о/с щодо звільнення зі служби в поліції позивача, поновлено позивача на посаді заступника начальника ізолятора тимчасового тримання Тячівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Закарпатській області з 02 серпня 2016 року та зобов'язано ГУ НП в Закарпатській області виплатити позивачу заробітну плату за час вимушеного прогулу з 02 серпня 2016 року по 01 серпня 2017 року в сумі 63575.82 грн. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погодившись із зазначеною постановою суду, ГУ НП в Закарпатській області подало апеляційну скаргу, в якій покликається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову суду першої інстанції та постановити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує посиланням на те, що призначення позивача на посаду та присвоєння йому спеціального звання не свідчило про його відповідність займаній посаді відповідно до вимог, встановлених статтею 57 Законом України «Про Національну поліцію», не звільняло його від обов'язку проходження атестації в подальшому та не є підставою для визнання протиправними дій щодо проведення його атестування. Також зазначає, що атестування позивача проводилося з метою надання оцінки його ділових, професійних, особистих якостей як поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, визначення відповідності посаді, а також перспектив його службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Позивач в судовому засіданні заперечив проти вимог апеляційної скарги, просив відмовити в її задоволенні.

Представники відповідачів в судове засідання не з'явилися, хоча відповідачів належним чином повідомлено про дату, час та місце його проведення, що відповідно до частини другої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України не перешкоджає розгляду справи за їх відсутності.

Національною поліцією України подано до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено, що вона підтримує вимоги поданої ГУ НП в Закарпатській області апеляційної скарги, просить скасувати та постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1

Заслухавши суддю-доповідача, позивача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Наказом ГУ НП в Закарпатській області від 07 листопада 2015 року № 20 о/с «По особовому складу» ОСОБА_1, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, призначено з 07 листопада 2015 року заступником начальника ізолятора тимчасового тримання Тячівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Закарпатській області з присвоєнням спеціального звання старший лейтенант поліції відповідно до пунктів 9 і 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію».

Наказом ГУ НП в Закарпатській області від 12 лютого 2016 року № 124 «Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Закарпатській області» з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність на підставі статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції було призначено проведення атестування поліцейських ГУ НП в Закарпатській області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями ГУ НП в Закарпатській області, починаючи з 15 лютого 2016 року; визначено створити атестаційні комісії ГУ НП в Закарпатській області; визначено погодити з керівництвом НП України персональний склад атестаційних комісій ГУ НП в Закарпатській області та подати їх на затвердження; визначено проводити засідання атестаційних комісій за адресою: м. Ужгород, вул. Ф. Ракоці, 13; зобов'язано відділ комунікації ГУ НП в Закарпатській області розмістити на офіційному веб-сайті ГУ НП в Закарпатській області оголошення про набір до атестаційних комісій осіб з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації; зобов'язано керівників структурних (галузевих) підрозділів, відділів (відділень) поліції ГУ НП в Закарпатській області визначити відповідальну особу за забезпечення проведення процесу атестації, скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню, скласти атестаційні листи на поліцейських, довести до відома поліцейських інформацію про час та місце проведення засідань атестаційної комісії та забезпечити їх прибуття у разі необхідності, підготувати додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими.

04 липня 2016 року ГУ НП в Закарпатській області прийнято наказ № 668 «Про затвердження персонального складу атестаційних комісій Головного управління Національної поліції в Закарпатській області» яким, зокрема, створено та затверджено склад атестаційної комісії № 8 у кількості 6 осіб.

11 липня 2016 року атестаційною комісією № 8 ГУ НП в Закарпатській області була проведена атестація позивача, за результатами якої прийнято рішення, оформлене протоколом ОП № 15.00007953.0034553, згідно з яким позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наказом ГУ НП в Закарпатській області від 01 серпня 2016 року № 125 о/с «По особовому складу» позивача звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) з 01 серпня 2016 року.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що атестування ОСОБА_1 проводилося за відсутності підстав, передбачених частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію». Також суд зазначив, що під час проведення атестації атестаційною комісією № 8 ГУ НП в Закарпатській області не досліджено документів особової справи позивача, не проаналізовано повноту виконання ним функціональних обов'язків, показників його службової діяльності та професійних якостей, наявність у нього заохочень та дисциплінарних стягнень.

Питання проведення атестування поліцейських визначені та урегульовані спеціальним законодавством, зокрема Законом України «Про Національну поліцію» та Інструкцією.

Відповідно до статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Відповідно до статті 58 Закону України «Про Національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Пунктами 9 та 12 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції.

Відповідно до пункту 3 Розділу І Інструкції атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Пунктами 10, 11, 12 Розділу IV Інструкції встановлено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Відповідно до пункту 16 Розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до пункту 28 Розділу IV Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Аналіз зазначених вище норм дає підстави для висновку, що атестування поліцейських проводиться за наявності для цього конкретно визначених підстав, передбачених Законом України «Про Національну поліцію».

Враховуючи те, що позивача не призначали на вищу посаду, щодо нього не вирішувались питання про переміщення на нижчу посаду чи про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, а також те, що Закон України «Про Національну поліцію» не містить норм, які б передбачали можливість проведення атестації працівників, які перейшли на службу в поліцію в порядку переведення з міліції, суд першої інстанції зробив правильний висновок про протиправність дій відповідача щодо включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, а відповідно й про протиправність проведення його атестації.

З наявних в матеріалах справи атестаційного листа, відомості про результати тестування, протоколу ОП № 15.00007953.0034553 від 11 липня 2016 року та додатку до нього видно, що атестування позивача включало проведення тестування (за результатами якого він набрав 12 балів з тестування на загальні здібності та навички і 13 балів з тестування на знання законодавчої бази) та проходження співбесіди з відповідною атестаційною комісією (під час проходження якої йому були поставлені питання щодо професійної діяльності поліцейського), за результатами яких атестаційною комісією № 8 ГУ НП в Закарпатській області було зроблено висновок про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність його звільнення.

Суд не погоджується з таким висновком з огляду на те, що при прийнятті стосовно ОСОБА_1 рішення атестаційною комісією № 8 ГУ НП в Закарпатській області враховувався тільки критерій щодо результатів його тестування, однак не було взято до уваги та визначено повноту виконання ним функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показники його службової діяльності, професійну і фізичну підготовку, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Так, результати тестування обов'язково враховуються атестаційною комісією, однак вони не мають вирішального значення та мають оцінюватись разом з іншими критеріями оцінки та матеріалами, що були подані для атестування, і відповідно, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Разом з цим необхідно зазначити, що Законом України «Про Національну поліцію» як спеціальним законом з питань проходження служби в поліції не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, а тому суд вважає можливим застосування до спірних правовідносин окремих положень Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Статтею 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» визначено категорії працівників, які не підлягають атестації, а саме: працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року; вагітні жінки; особи, які здійснюють догляд за дитиною віком до трьох років або дитиною-інвалідом, інвалідом дитинства; одинокі матері або одинокі батьки, які мають дітей віком до чотирнадцяти років; неповнолітні; особи, які працюють за сумісництвом.

Законом чи колективним договором можуть установлюватися інші категорії працівників, які не підлягають атестації.

Відповідно до частини першої статті 13 Закону України «Про професійний розвиток працівників» атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі.

Відповідно до частини третьої статті 13 Закону України «Про професійний розвиток працівників» у разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

У разі відмови працівника від переведення на іншу посаду чи роботу, що відповідає його кваліфікаційному рівню, або від професійного навчання за рахунок коштів роботодавця роботодавець за результатами атестації має право звільнити працівника відповідно до Кодексу законів про працю України.

З огляду на викладене, суд першої інстанції зробив правильний висновок, що позивач не підлягав атестуванню, а відтак і звільненню із служби через службову невідповідність.

Разом з тим необхідно зазначити, що покладаючи на відповідача обовязок виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції не врахував, що згідно з вимогами статті 235 Кодексу законів про працю України та розясненнями, викладеними в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду трудових спорів» при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, що розглядає трудовий спір повинен прийняти рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, тобто про стягнення в його користь такого заробітку, а не зобовязувати відповідача здійснити позивачу таку виплату.

За наведених обставин, суд приходить до висновку, що суд першої інстанції вирішуючи питання про виплату позивачеві середнього заробітку за час вимушеного прогулу, неправильно застосував норми матеріального права та порушив норми процесуального права, що відповідно до повноважень, наданих суду апеляційної інстанції статтею 315 Кодексу адміністративного судочинства України, є підставою для скасування оскаржуваного рішення в частині зобовязання відповідача виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу та прийняття в цій частині нового рішення про стягнення в його користь такого заробітку.

Керуючись статтями 241, 308, 310, 315, 317 321, 322, 325, 329 Кодексу адміністративного судочинства України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Закарпатській області задовольнити частково.

Скасувати постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 03 жовтня 2017 року у справі № 807/918/16 в частині зобовязання Головного управління Національної поліції в Закарпатській області виплатити ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 02 серпня 2016 року по 01 серпня 2017 року в сумі 63575.82 грн та прийняти в цій частині нову постанову, якою стягнути з Головного управління Національної поліції в Закарпатській області (м. Ужгород, вул. Ф. Ракоці, 13, код ЄДРПОУ 40108913) в користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 02 серпня 2016 року по 01 серпня 2017 року в сумі 63575.82 грн.

В решті постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 03 жовтня 2017 року у справі № 807/918/16 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку лише з підстав визначених пунктом 2 частини пятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України протягом 30 днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя ОСОБА_2 судді ОСОБА_3 ОСОБА_4 Повне судове рішення складено 28 грудня 2017 року.