Рішення № 71331605, 27.12.2017, Окружний адміністративний суд міста Києва

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

27 грудня 2017 року № 826/5495/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Федорчука А.Б., розглянувши адміністративну справу в письмовому провадженні

О Б С Т А В И Н И С П Р А В И:

Позивач, в особі Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (надалі - Позивач), звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Державної податкової інспекції у Деснянському районі Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві (надалі - Відповідач), в якому просить суд: визнати протиправним та скасувати рішення ДПІ у Деснянському районі ГУ ДФС у м. Києві за №308/26-52-13-02-3189219392 від 16.02.2017 року про виключення ФОП ОСОБА_1 з 01.01.2016 року з реєстру платників єдиного податку; визнати протиправними дії відповідача стосовно визнання діяльності ФОП ОСОБА_1 по здачі в оренду електронного обладнання-цифрових портів (код виду економічної діяльності 77,39), як ліцензійного виду діяльності.

В обґрунтування позовних вимог Позивач зазначає, що висновки Контролюючого органу про порушення фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 умов перебування на спрощеній системі оподаткування, а саме: здійснення діяльності, яка заборонена платниками єдиного податку першої - третьої груп, не відповідають дійсним обставинам справи, оскільки у межах власної господарської діяльності позивач надав в оренду третіх осіб цифрові порти, що не потребує ліцензуванню з боку відповідного ліцензійного органу.

Представник Відповідача в судове засідання не з`явився, хоча був належним чином повідомлений про розгляд справи.

На адресу суду від Відповідача надійшли письмові заперечення на позовну заяву, в яких останній проти задоволення позовних вимог заперечував, вказавши про правомірність оскаржуваного рішення, прийнятого у межах та на підставі наявних у контролюючого органу повноважень, з огляду на виявлення під час перевірки факту порушення Позивачем умов перебування на спрощеній системі оподаткування та подальшого анулювання реєстрації Позивача, як платника єдиного податку.

В судовому засіданні 04.09.2017 р. Судом прийнято рішення про розгляд справи в письмову провадженні на підставі частини шостою статті 128 Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції станом на вересень 2017 р.).

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, встановив.

В С Т А Н О В И В:

Державною податковою інспекцією у Деснянському районі головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві на підставі ухвали Шевченківського районного суду міста Києва від 26.08.2016 р. по справі №761/30059/16-к (провадження №1-кс/761/18446/2016) та відповідно до наказу від 28.10.2016 №678 проведено невиїзну документальну позапланову перевірку фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 щодо своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків і зборів за період з 03.03.2014 р. по 22.08.2016 р., дотримання законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками, правильності нарахування, обчислення та сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування, виконання вимог валютного та іншого законодавства за період з 03.03.2014 р. по 22.08.2016 р.

За результатами перевірки Контролюючим органом складено Акт перевірки від 21.11.2016 року №10685/26-52-13-06/НОМЕР_1 (надалі - Акт перевірки).

В Акті перевірки встановлено наступні порушення: п. 291.4 ст. 291, п. 291.5 ст. 291, п.293.4 ст.293, п.п.298.2.3 п.298.2 ст.298, Податкового кодексу України від 02.12.2010р. №2755-VI із змінами та доповненнями, ФОП порушено умови перебування на спрощеній системі оподаткування, у зв'язку з чим реєстрація платника єдиного податку підлягає анулюванню з 01.01.2016р., не застосовано ставку єдиного податку у розмірі 15% до доходу, отриманого від надання послуг за 4 квартал 2015р., та донараховано єдиного податку за 4 квартал 2015р. в сумі 60183,35 грн.; п.8 ст.7 Закон України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015р. №222-VIII із змінами та доповненнями, ФОП здійснює діяльність у сфері телекомунікацій без придбання відповідної ліцензії (на перевірку не надана); п.п.44.1. п.п.44.3 ст.44, п.85.2 «абз.1», п.85.8 ст.85 Податкового Кодексу України від 02.12.2010р. №2755-IV із змінами і доповненнями.

На підставі Акту перевірки Державною податковою інспекцією у Деснянському районі головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві прийнято рішення №308/26-52-13-02-3189219392 від 16.02.2017 року про виключення ОСОБА_1 з реєстру платників єдиного податку з 01.01.2016 року.

Позивач вважає спірне рішення протиправним та таким, що підлягає скасуванню, звернувся з даним позовом до суду.

Повно та всебічно дослідивши наявні матеріали справи, а також норми чинного законодавства, суд прийшов до висновку про обґрунтованість позовних вимог, виходячи з наступного.

Відповідно до підпункту 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 Податкового кодексу України (тут і надалі у редакції, яка діяла станом на момент виникнення спірних правовідносин), документальна позапланова перевірка здійснюється у разі отримання судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону.

Про проведення документальної позапланової перевірки керівник контролюючого органу приймає рішення, яке оформлюється Наказом (пункт 78.4 статті 78 Податкового кодексу України).

Зі змісту Акту перевірки вбачається, що перевірка Контролюючим органом проведена на підставі ухвали Шевченківського районного суду міста Києва від 26.08.2016 у справі №761/30059/16-к (провадження №1-кс/761/18446/2016) та відповідно до Наказу від 28.10.2016 р. №678.

Так, ухвалою Шевченківського районного суду міста Києва від 26.08.2016 у справі №761/30059/16-к (провадження №1-кс/761/18446/2016) надано дозвіл на проведення документальної позапланової перевірки, зокрема, фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

Як вбачається зі змісту Акту перевірки, підставою для анулювання реєстрації Позивача, як платника єдиного податку, з 01.01.2016 р. слугували, що відповідно до наданих до перевірки частин документів, фізична особа-підприємець ОСОБА_1 здійснює діяльність в сфері надання в оренду інших машин, устаткування та товарів (одним з орендарів, згідно з договором користування кабельною мережею є ТОВ «Контент Делівері Нетворк»).

Згідно з Договором від 01.09.2015 року №СЛО-КД/1, відповідно до умов якого Виконавець зобов'язується здійснювати технічне обслуговування Мережі (телекомунікаційної мережі - це комплекс технічних засобів телекомунікацій та споруд, призначених для маршрутизації, комутації, передавання та /або приймання даних і ШЗ-трафіку п.1.1 Договору).

Також, в Акті перевірки зазначено, що фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 до перевірки надано договір оренди цифрової кабельної мережі від 01.09.2015 р. №СЛО-ЖО14, згідно з яким фізична особа-підприємець ОСОБА_4 (орендодавець) надає фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 (орендарю) в оренду цифрові кабельні мережі для використання її у своїй господарській діяльності на ринку телекомунікаційних послуг кінцевим споживачам, а орендар зобов'язується здійснювати оплату за оренду мережі.

Відповідач зазначає, що до перевірки не надано договорів, укладених Позивачем з кінцевими споживачами та іншими контрагентами щодо надання послуг оренди цифрового порту. (сторінки 8-10 акту).

У Акті перевірки зазначено, що наданий до перевірки зразок договору публічної оферти не відповідає вимогам Цивільного кодексу України, оскільки предмет вказаного договору не відповідає змісту діяльності фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, а фактичні телекомунікаційні послуги, зазначені на сторінках договору, по суті не являються орендою цифрового порту; відсутня необхідна, доступна, достовірна інформація про продукцію, що забезпечує можливість її свідомого і компетентного вибору, зокрема, відомості про основні властивості продукції (послуг доступу до мережі Інтернет та програмної послуги), умови та правила її придбання тощо.

На підставі викладеного, Контролюючим органом зроблено висновок про те, що за допомогою орендованого «цифрового пристрою - порту» надається послуга з доступу до Інтернет, отже, фізична особа-підприємець ОСОБА_1 фактично здійснює діяльність у сфері телекомунікацій та надає послуги з доступу до мережі Інтернет, адже, забезпечує абоненту можливість з'єднання кінцевого обладнання абонента (модем, комп'ютер) з мережею Інтернет за допомогою телекомунікаційної мережі, орендованої у відкритому акціонерному товаристві «Контент Делівері Нетворк» та/або іншого постачальника , внаслідок вказаного встановлено порушення пункту 291.4 статті 291, підпункту 298.2.3 пункту 298.2 статті 298, пункту 291.5 статті 291 Податкового кодексу України (зі змінами та доповненнями), у зв'язку з чим реєстрація позивача, платника єдиного податку, анульована контролюючим органом з 01.01.2016.

Як вбачається з наявної у матеріалах справи Витягу з реєстру платників єдиного внеску від 15.12.2016 р. №1626523410921, виданий державною податковою інспекцією у Деснянському районі головного управління ДФС у місті Києві про те, що суб'єкт господарювання - фізична особа ОСОБА_1 здійснює підприємницьку діяльність за спрощеною системою оподаткування, обліку та звітності за ставкою 20% від розміру мінімальної заробітної плати - група 2.

Згідно з пунктом 291.4 статті 291 Податкового кодексу України, суб'єкти господарювання, які застосовують спрощену систему оподаткування, обліку та звітності, поділяються на групи платників єдиного податку. Друга група - фізичні особи - підприємці, які здійснюють господарську діяльність з надання послуг, у тому числі побутових, платникам єдиного податку та/або населенню, виробництво та/або продаж товарів, діяльність у сфері ресторанного господарства, за умови, що протягом календарного року відповідають сукупності таких критеріїв: не використовують працю найманих осіб або кількість осіб, які перебувають з ними у трудових відносинах, одночасно не перевищує 10 осіб; обсяг доходу не перевищує 1500000 гривень.

Дія цього підпункту не поширюється на фізичних осіб - підприємців, які надають посередницькі послуги з купівлі, продажу, оренди та оцінювання нерухомого майна (група 70.31 КВЕД ДК 009:2005), а також здійснюють діяльність з виробництва, постачання, продажу (реалізації) ювелірних та побутових виробів з дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення та напівдорогоцінного каміння. Такі фізичні особи - підприємці належать виключно до третьої групи платників єдиного податку, якщо відповідають вимогам, встановленим для такої групи;

Приписами підпункту 291.5.1 пункту 291.5 статті 291 Податкового кодексу України передбачено, що не можуть бути платниками єдиного податку першої - третьої груп, зокрема, суб'єкти господарювання (юридичні особи та фізичні особи - підприємці), які здійснюють: 1) діяльність з організації, проведення азартних ігор, лотерей (крім розповсюдження лотерей), парі (букмекерське парі, парі тоталізатора); 2) обмін іноземної валюти; 3) виробництво, експорт, імпорт, продаж підакцизних товарів (крім роздрібного продажу паливно-мастильних матеріалів в ємностях до 20 літрів та діяльності фізичних осіб, пов'язаної з роздрібним продажем пива та столових вин); 4) видобуток, виробництво, реалізацію дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, у тому числі органогенного утворення (крім виробництва, постачання, продажу (реалізації) ювелірних та побутових виробів з дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення та напівдорогоцінного каміння); 5) видобуток, реалізацію корисних копалин, крім реалізації корисних копалин місцевого значення; 6) діяльність у сфері фінансового посередництва, крім діяльності у сфері страхування, яка здійснюється страховими агентами, визначеними Законом України «Про страхування», сюрвейєрами, аварійними комісарами та аджастерами, визначеними розділом III цього Кодексу; 7) діяльність з управління підприємствами; 8) діяльність з надання послуг пошти (крім кур'єрської діяльності) та зв'язку (крім діяльності, що не підлягає ліцензуванню); 9) діяльність з продажу предметів мистецтва та антикваріату, діяльність з організації торгів (аукціонів) виробами мистецтва, предметами колекціонування або антикваріату; 10) діяльність з організації, проведення гастрольних заходів.

При цьому, пунктом 5 підпункту 298.2.3 пункту 298.2 статті 298 Податкового кодексу України визначено, що платники єдиного податку зобов'язані перейти на сплату інших податків і зборів, визначених цим Кодексом, у разі здійснення видів діяльності, які не дають права застосовувати спрощену систему оподаткування, або невідповідності вимогам організаційно-правових форм господарювання - з першого числа місяця, наступного за податковим (звітним) періодом, у якому здійснювалися такі види діяльності або відбулася зміна організаційно-правової форми.

З аналізу наведених положень податкового законодавства вбачається, що Контролюючим органом у межах спірних правовідносин встановлено факт здійснення фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 виду діяльності, який не дає змоги застосовувати спрощену систему оподаткування, а саме: діяльність у сфері телекомунікацій та надання послуг з доступу до мережі Інтернет, що підлягає ліцензуванню.

Нормативно-правовим актом, який встановлює правову основу діяльності у сфері телекомунікацій та визначає повноваження держави щодо управління та регулювання зазначеної діяльності, а також права, обов'язки та засади відповідальності фізичних і юридичних осіб, які беруть участь у даній діяльності або користуються телекомунікаційними послугами, є Закон України «Про телекомунікації».

Згідно з частинами першою та другою статті 42 Закону України «Про телекомунікації», діяльність у сфері телекомунікацій здійснюється за умови включення до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій, а у визначених законом випадках також за наявності відповідних ліцензій та/або дозволів.

Суб'єкти господарювання, які бажають здійснювати діяльність у сфері телекомунікацій, зобов'язані не менш як за місяць до її початку подати до національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, заяву про включення до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій за формою, що затверджується національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації.

У разі якщо вид діяльності, що має намір здійснювати суб'єкт господарювання, потребує отримання ліцензії та/або дозволів, то одночасно із заявою на реєстрацію подається заява та пакет документів на отримання ліцензії та/або дозволів.

Приписами частини сьомої статті 42 Закону України «Про телекомунікації» визначено вичерпний перелік видів діяльності у сфері телекомунікацій, які підлягають ліцензуванню, а саме: 1) надання послуг фіксованого телефонного зв'язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку: місцевого; міжміського; міжнародного; 2) надання послуг фіксованого телефонного зв'язку з використанням безпроводового доступу до телекомунікаційної мережі з правом технічного обслуговування і надання в користування каналів електрозв'язку: місцевого; міжміського; міжнародного; 3) надання послуг рухомого (мобільного) телефонного зв'язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку; 4) надання послуг з технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж, мереж ефірного теле- і радіомовлення, проводового радіомовлення та телемереж.

Оскільки вид діяльності з надання послуг доступу до Інтернету та/або з технічного обслуговування та експлуатації власних телекомунаційних мереж, мереж ефірного теле- та радіомовлення, проводового радіомовлення, телемереж не входить до переліку видів діяльності, що підлягають ліцензуванню, визначеному частиною сьомою статті 42 Закону України «Про телекомунікації», необхідність отримання ліцензії на вказаний вид діяльності відсутня.

Аналогічна позиція викладена у листі-роз'ясненні Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації (http://nkrzi.gov.ua/index.php?r=site/index&pg=51&language=uk).

Таким чином, з урахуванням того, що спеціальними нормами чинного законодавства не передбачено ліцензування такого виду діяльності як надання послуг доступу до Інтернету та/або з технічного обслуговування та експлуатації власних телекомунаційних мереж, мереж ефірного теле- та радіомовлення, проводового радіомовлення, телемереж, у контролюючого органу у межах спірних правовідносин були відсутні підстави для анулювання реєстрації Позивача, як платника єдиного податку, з огляду на порушення позивачем умов перебування на спрощеній системі оподаткування, а саме: здійснення фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 виду діяльності, який не дає змоги застосовувати спрощену систему оподаткування - діяльність у сфері телекомунікацій та надання послуг з доступу до мережі Інтернет, - оскільки здійснений Позивачем вид діяльності не підлягає ліцензуванню, що відповідно, не перешкодою для перебування Позивача на спрощеній системі оподаткування.

З аналізу матеріалів справи та норм права, Суд приходить до висновку про безпідставності висновку контролюючого органу про анулювання реєстрації Позивача, як платника єдиного податку.

Враховуючи вищевикладене, Суд приходить до висновку, що позовні вимоги Позивача щодо визнання протиправними та скасувати рішення Державної податкової інспекції у Деснянському районі Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві №308/26-52-13-02-3189219392 від 16.02.2017 року про виключення ФОП ОСОБА_1 з 01.01.2016 року з реєстру платників єдиного податку є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Частиною другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

З урахуванням викладеного, Суд приходить до висновків про задоволення позовних вимог повністю.

Керуючись положеннями статей 2, 7, 9, 11, 44, 72-78, 79, 194, 241-246, 250, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (02232, АДРЕСА_1; ідентифікаційний код НОМЕР_1) задовольнити повністю.

2. Визнати протиправними та скасувати рішення Державної податкової інспекції у Деснянському районі Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві №308/26-52-13-02-3189219392 від 16.02.2017 року про виключення ФОП ОСОБА_1 з 01.01.2016 року з реєстру платників єдиного податку.

3. Стягнути з Державної податкової інспекції у Деснянському районі Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві (адреса: 02217, м. Київ, вул. Закревського, 41) за рахунок державних асигнувань на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 судові витрати у розмірі 3200,00 грн. (три тисячі двісті гривень 00 копійок).

Відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно ч. 1 ст. 295 Кодексу адміністративного судочинства України. апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, а на ухвалу суду - протягом п'ятнадцяти днів з дня його (її) проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

У відповідно до пп. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя А.Б. Федорчук