Рішення № 71202760, 14.12.2017, Господарський суд Одеської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

____________________________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" грудня 2017 р.Справа № 916/2682/17

Господарський суд Одеської області у складі:

судді В.С. Петрова

при секретарі Г.С. Граматик

за участю представників:

від позивача ОСОБА_1-П.С.,

від відповідача ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства „Нібулон до Публічного акціонерного товариства „Українська залізниця в особі регіональної філії „ОСОБА_3 залізниця ПАТ „Українська залізниця про стягнення 16141,49 грн., -

ВСТАНОВИВ:

В засіданнях суду 27.11.2017 р. та 11.12.2017 р. оголошувалась перерва в порядку ч. 3 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України.

Товариство з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства „Нібулон звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Публічного акціонерного товариства „Українська залізниця в особі регіональної філії „ОСОБА_3 залізниця ПАТ „Українська залізниця про стягнення 16141,49 грн., посилаючись на наступне.

Відповідно до залізничної накладної № 33910878 від 16.07.2017 р. вантажовідправником та вантажоодержувачем в одній особі - ТОВ СП «Нібулон, був відвантажений насипом вантаж (пшениця), у вагонах № 95395141 та № 95355947.

Як вказує позивач, 19.07.2017 р. станцією ОСОБА_3 залізниці було складено акт загальної форми № 13153, яким було встановлено, що у документах по вагону № 95395141 зазначено 7 ЗПУ відправника. Фактично виявилось, що наявні 6 ЗПУ, відсутня одна ЗПУ зліва по ходу потягу на третьому розвантажувальному люку. На думку позивача, відсутність ЗПУ на розвантажувальному люку вагону свідчить про можливість доступу до вантажу під час його перевезення. У звязку з цим станцією Миколаїв-вантажний було складено комерційний акт № 415207/53 від 20.07.2017 р., яким було встановлено нестачу вантажу у вагоні № 95395141 в розмірі 1400 кг та визначено, що навантаження у вагоні нерівномірне, над 3-м люком поглиблення довжиною - 1300 мм, глибиною - 300 мм, шириною - 1500 мм.

Отже, позивач вказує, що в результаті комісійного переважування вантажу у вагоні № 95395141 було встановлено нестачу вантажу у розмірі 1400 кг, що підтверджується вищевказаним комерційним актом № 415207/53 від 20.07.2017 р., що у відповідності до положень п. 129 Статуту залізниць України є підставою для притягнення залізниці до матеріальної відповідальності за нестачу вантажу. Позивач зазначає, що нестача вантажу у вказаному розмірі також підтверджується і актом переважування від 20.07.2017 р., здійсненого вантажоодержувачем - ТОВ СП «Нібулон».

В той же час, як зазначає позивач, 19.07.2017 р. під час переважування вагону № 95355947 на вагах перевантажувального терміналу ТОВ СП «Нібулон» було виявлено невідповідність маси брутто вантажу у зазначеному вагоні, що є ознаками нестачі вантажу у цьому вагоні, про що було повідомлено начальника станції Миколаїв-вантажний листом від 19.07.2017 р. № 19/35. У звязку з цим на вимогу вантажоодержувача 22.07.2017 р. станцією Миколаїв-вантажний було складено комерційний акт № 415207/54, яким під час переважування вказаного вагону було встановлено нестачу вантажу у розмірі 2400 кг. Також позивач вказує, що у звязку з тим, що вказаний комерційний акт містив відомості, які не відповідають дійсності, зокрема щодо нібито технічної справності вагону № 95355947, вантажоодержувачем його було підписано із зауваженнями.

Позивач зазначає, що наявність свіжих слідів механічного пошкодження свідчать про технічну несправність вказаних вагонів та можливість доступу до вантажу в процесі перевезення. Так само наявність поглиблення вантажу у вигляді воронки свідчить про течію вантажу (виникнення нестачі) вантажу саме під час його перевезення.

Як зазначає позивач, наявність вищезазначених обставин підтверджується актом експертизи РТПП Миколаївської області № 120-1048 від 22.07.2017 р. Нестача вантажу у вказаному розмірі також підтверджується і актом переважування від 22.07.2017 р., здійсненого вантажоодержувачем - ТОВ СП «Нібулон».

Наразі, посилаючись на ст. 115 Статуту залізниць України, позивач вказує, що вартість вантажу визначається на підставі документа відправника, який підтверджує кількість і вартість відправленого вантажу. Так, позивач зазначає, що згідно з довідкою від 07.08.2017 р. № 10506/3-17/27, виданою вантажовідправником ТОВ СП „Нібулон (зазначений у п. 1 залізничної накладної № 33910878 від 16.07.2017 р.), вартість однієї тони вантажу відправленого у вагонах № 95395141 та № 95355947 складає 5100,00 грн. (у т. ч. ПДВ).

Таким чином, позивач вказує, що загальна вартість нестачі згідно з наведеним розрахунком у вагонах № 95395141 та № 95355947 за накладною № 33910878 від 16.07.2017 р. становить 16141,49 грн.

За ствердженнями позивача, ним було заявлено відповідачу претензію від 09.08.2017 р. № 10663/3-17/27 про відшкодування збитків, пов'язаних із нестачею вантажу, яку ПАТ „Українська залізниця листом від 22.08.2017 р. № ЦЦО-13/629 направила на розгляд до Регіональної філії „ОСОБА_3 залізниця ПАТ „Українська залізниця. В свою чергу регіональна філія „ОСОБА_3 залізниця ПАТ „Українська залізниця безпідставно відмовила в задоволенні вказаної претензії листом від 08.09.2017 р. № НЗІ-01/517.

Наразі, посилаючись на ч. 2 ст. 924 Цивільного кодексу України, позивач зазначає, що перевізник відповідає за втрату, нестачу, псування або пошкодження прийнятих до перевезення вантажу, багажу, пошти у розмірі фактичної шкоди, якщо не доведе, що це сталося не з його вини. Аналогічні положення містяться в ст. 314 Господарського кодексу України та п. 127 Статуту залізниць України. Отже, як зазначає позивач, законодавством встановлена презумпція вини перевізника у нестачі прийнятого до перевезення вантажу. Проте, за ствердженнями позивача, всупереч зазначеним положенням, вищезазначена відповідь на заявлену претензію не містить жодних обставин та посилань на відповідні докази, які б свідчили про відсутність вини відповідача.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 10.11.2017 р. позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства „Нібулон прийнято до розгляду та порушено провадження у справі № 916/2682/17, при цьому розгляд справи призначено в засіданні суду.

Відповідач заявлені позовні вимоги не визнав з підстав, зазначених у відзиві на позов (а.с. 47). Зокрема, відповідач зазначає, що ТОВ СП «Нібулон» 16.07.2017 р. було завантажено вагони № 95355947, № 95395141 зерном пшениці та за накладною № 33910878 відправлено зі станції Камянець-Подільський на станцію призначення Миколаїв-вантажний. Як зазначає відповідач, 19.07.2017 р. вагони № 95355947, № 95395141 було подано під вивантаження на підїзду колію ТОВ СП «Нібулон» (згідно договору № ДН-4/98 від 30.06.2016 р. про експлуатацію підїзної колії ТОВ СП «Нібулон»), що підтверджується памяткою № 1180 від 19.07.2017 р., яка підписана представником позивача на підставі довіреності № 568 від 22 грудня 2016 р. без будь яких зауважень. Так, посилаючись на п. „а ст. 111 Статуту залізниць України, відповідач вказує, що залізниця звільняється від відповідальності за втрату, недостачу, псування або пошкодження вантажу у разі, коли вантаж надійшов у непошкодженому вагоні (контейнері) з непошкодженими пломбами відправника чи без пломб, коли таке перевезення дозволено Правилами, а також якщо вантаж прибув у непошкодженому рухомому складі, завантаженому засобами відправника, якщо немає ознак втрати, псування або пошкодження вантажу під час перевезення, залізниця звільняється від відповідальності за втрату, нестачу, псування або пошкодження вантажу. Враховуючи наведене, відповідач просить суд у задоволенні позову відмовити.

13.12.2017 р. позивачем подано до суду пояснення по справі з урахуванням наданого відповідачем відзиву (а.с. 55-69). Так, стосовно вагону № 95395141 позивач зазначає, що вказаний вагон прибув на станцію призначення і вантаж з цього вагону був виданий лише за 6 справними ЗПУ відправника. При цьому, як вбачається з комерційного акту № 415207/53 від 20.07.2017 р. та акту загальної форми № 13153 від 19.07.2017 р. одна ЗПУ відправника була зірвана саме під час перевезення вантажу залізницею. Враховуючи той факт, що вантаж у цьому вагоні було відправлено зі станції відправлення за справними 7 ЗПУ (про що свідчить відомість вагонів до спірної накладної), то нестача у зазначеному вагоні виникла саме під час його перевезення, оскільки відсутність однієї ЗПУ на розвантажувальному люку вагону свідчить про можливість доступу до вантажу під час його перевезення. Посилаючись на п. «а» ст. 111 Статуту залізниць України, позивач зазначає, що залізниця звільняється від відповідальності за втрату, недостачу, псування або пошкодження вантажу у разі, коли вантаж надійшов у непошкодженому вагоні (контейнері) з непошкодженими пломбами відправника чи без пломб, коли таке перевезення дозволено Правилами. Так, позивач стверджує, що вказана норма передбачає можливість звільнити залізницю від відповідальності за нестачу вантажу у випадку одночасної наявності двох умов - вантаж прибув у непошкодженому вагоні (перша умова) з непошкодженими пломбами відправника (друга умова). Отже, на думку позивача, у звязку з відсутністю однієї пломби відправника на вищевказаному вагоні неможливо звільнити залізницю від відповідальності за нестачу вантажу у даному випадку. Як вказує позивач, жодних інших підстав та належних доказів відсутності вини залізниці у нестачі вантажу у даному вагоні відповідачем не надано.

Щодо нібито виникнення нестачі у вагоні № 95355947 під час передачі вантажу до відправлення позивач зазначає, що відповідно до п. 2.3 Правил перевезення вантажів навалом та насипом під навантаження зернових вантажів подаються справні та очищені, а в разі потреби промиті вагони. Так, позивач вказує, що саме на залізницю покладено обовязок подавати справні та очищені вагони. Позивач в свою чергу не заперечує, що на станції відправлення під час навантаження вантажу у вагон № 95355947 цей вагон був справним. Також позивач зазначає, що відсутні докази і неправильного чи невірного навантаження вантажовідправником вантажу у відповідний вагон, що теоретично могло б призвести до розбіжності між масою вантажу за перевізним документом та фактично визначеною на під час комісійної видачі вантажу. Вказане свідчить про вжиття вантажовідправником всіх необхідних заходів для збереження вантажу, під час його перевезення, як це передбачено вимогами чинного законодавства, а відповідний вагон на станції відправлення був у технічно справному стані. До того ж ст. 24 Статуту залізниць України передбачено право залізниці перевіряти кількість та масу переданого до перевезення вантажу. Згідно з ст. 37 Статуту залізниць України маса вантажів визначається відправником, а ст. 122 Статуту передбачена відповідальність відправника за невірно визначену масу вантажу. Проте, як стверджує позивач, відповідачем не доведено належними та допустимими доказами ані факту недовантаження вантажу за спірною накладною, ані невірного зазначення у накладній маси вантажу, а відтак доводи та заперечення відповідача в частині можливого висипання вантажу на станції відправлення не слід приймати до уваги під час вирішення даного спору.

Щодо відсутності зауважень у памятці про забирання вагонів та виникнення нестачі нібито після видачі вагону вантажоодержувачу (щодо вагону № 95355947) позивач зазначає, що процедура складання памяток про подавання вагонів врегульована Правилами, користування вагонами і контейнерами, затвердженими Наказом Міністерства транспорту У країни від 25.02.1999 р. № 113. Вказаними Правилами не передбачено ані права, ані обовязку вантажоодержувача вносити до памяток про забирання вагонів будь-які зауваження, у тому числі і щодо технічного стану вагону. Відтак, цей документ не свідчить про будь-які інші обставини крім того факту, що залізниця передала, а вантажоодержувач прийняв відповідний вагон. Законодавством не передбачено обовязку вантажоодержувача вносити до цього документу будь-які інші відомості чи досліджувати обставини технічної справності (несправності) вагона під час підписання відповідної памятки. Отже, позивач зазначає, що відсутність таких зауважень у відповідній памятці не спростовує жодних обставин, наведених ТОВ СП «Нібулон» у позовній заяві так само як і не доводить відсутності вини перевізника у нестачі вантажу. Відтак, позивач вказує, що у даному випадку ознаки нестачі вантажу у вагоні були виявлені після його забирання на підїзній колії ТОВ СП «Нібулон», про що було цього ж дня повідомлено керівництво станції Миколаїв-вантажний листом від 19.07.2017 р. № 19/35, яким ТОВ СП «Нібулон» також вимагало проведення комісійної видачі вантажу на підставі ст. ст. 52, 129 Статуту залізниць України, В подальшому, за ствердженнями позивача, саме залізниця необґрунтовано зволікала з проведенням комісійної видачі вантажу, у звязку з чим відповідні документи, що фіксують факт нестачі вантажу були складені лише 22.07.2017 р., після звернення вантажоодержувача до станції призначення з вимогою провести комісійну видачу вантажу та скласти комерційний акт. Як зазначає позивач, на вищезазначений запит ТОВ СП «Нібулон» від 19.07.2017 р. № 19/35 станція Миколаїв-вантажний спочатку безпідставно відмовила у складанні комерційного акту листом від 19.07.2017 р. № 242/М. Керуючись п. 16 Правил складання актів, затверджених Наказом Міністерства транспорту України від 28.05.2002 р. № 334 ТОВ СП «Нібулон» подало скаргу на вказану відмову (лист ТОВ СП «Нібулон» від 20.07.2017 р. № 9753/3-17/35). Проте позивач зазначає, що відповідь Херсонської дирекції залізничних перевезень на вказану скаргу не надійшла по сьогоднішній день. Надалі, 22.07.2017 р. на вимогу вантажоодержувача станцією Миколаїв-вантажний було складено комерційний акт № 415207/54. Так, позивач стверджує, що саме вищевказані обставини зволікання залізницею у складанні комерційного акту і зумовили затримку у складанні відповідних документів (комерційного акту та акту експертизи РТПП Миколаївської області), у звязку з чим спірний вагон з нестачею вантажу весь це час перебував на території ТОВ СП «Нібулон». Також позивач зазначає, що відповідно до п. 3.9 розяснень ВГСУ № 04-5/601 від 29.05.2002 р. Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з перевезення вантажів залізницею зазначено, що коли технічна несправність мала прихований характер або виникла у процесі перевезення вантажу - відповідальність за нестачу вантажу покладається на перевізника. При цьому відповідно до згаданого п. 3.9 розяснень ВГСУ прихованими є такі технічні несправності, які не могли бути виявлені відправником під час звичайного огляду вагону або контейнера. У такому разі відповідальність за незбереження вантажу покладається на залізницю. Відтак, позивач вказує, що ТОВ СП «Нібулон» вважає, що у даній справі відповідні технічні несправності вагона, у якому було виявлено нестачу вантажу (пошкодження гумового ущільнювача на розвантажувальних люках, порожнини вантажу у вигляді воронки, характерна для стікаючого вантажу), мали прихований характер і виникли у процесі перевезення вантажу. У звязку з цим позивач зазначає, що вагони з вантажем, що прибувають на адресу ТОВ СП «Нібулон» приймаються прийомоздавальником, який і підписує відповідні памятки. Відповідно до п. 4.7 Правил обслуговування залізничних під'їзних колій, затверджених Наказом Міністерства транспорту України від 21.11.2000 р. № 644 Терміни виконання передавальних операцій не повинні перевищувати однієї хвилини на вагон. Відповідно до ч. 3 ст. 76 Статуту залізниць України норми часу на операції передачі не повинні перевищувати однієї хвилини на вагон і 30 хвилин на всю пред'явлену партію вагонів. Отже, як вказує позивач, у працівника ТОВ СП «Нібулон», який здійснює забирання вагонів зі станції призначення є одна хвилина на вагон на те, щоб провести усі необхідні дії для приймання вагону, перш за все - перевірити наявність пломб та відповідність номерів цих пломб номерам, зазначеним у перевізному документі. Позивач вважає, що однієї хвилини у вечірній (нічний) час доби обєктивно недостатньо для того, щоб провести повний огляд вагону та щільність прилягання усіх його розвантажувальних люків, тим більше для особи, яка не має достатнього досвіду та навичок необхідних для виявлення технічних несправностей вагону.

Щодо охорони на території ТОВ СП «Нібулон» позивач зазначає, що відповідно до розпорядження Кабінету ОСОБА_4 України від 25.08.2004 р. № 599-р на території ТОВ СП «Нібулон» у м. Миколаєві відкрито пункт пропуску через державний кордон для міжнародного морського вантажного сполучення з постійним і цілодобовим режимом функціонування. Так, на думку позивача, лише факт наявності такого пункту пропуску свідчить про високий рівень охорони на території ТОВ СП «Нібулон». Поряд з цим позивач вказує, що на території ТОВ СП «Нібулон» створено та діє власна служба охорони, одним з основних завдань якої є організація та забезпечення охорони, перепускного режиму на підприємстві, його відособлених структурних підрозділів, у тому числі перевантажувального терміналу (п. 2.1 положення про службу охорони центрального апарату управління ТОВ СП «Нібулон», затверджене 01.04.2013 р.). Крім того, позивач зазначає, що на території ТОВ СП «Нібулон» діє Положення про пропускний та внутрішньообєктовий режим на території перевантажувального термінала ТОВ СП «Нібулон», затверджене наказом ТОВ СП «Нібулон» від 28.07.2016 р. № 960, погоджене з начальником Херсонського прикордонного загону та начальником Миколаївської митниці. Також відповідно до наказу ТОВ СП «Нібулон» від 30.12.2016 р. № 1731 службою охорони ТОВ СП «Нібулон» забезпечується цілодобова охорона усіх залізничних вагонів, які надходять на перевантажувальний термінал з моменту подання вагону на підїзну колію ТОВ СП «Нібулон» до моменту їх вивантаження, а у випадках виявлення ознак нестачі вантажу (у тому числі в разі виявлення розбіжності по масі брутто вагону) - до моменту складання, передбачених законодавством документів, що фіксують факт нестачі вантажу. Отже, позивач вважає, що, враховуючи заходи з охорони території перевантажувального терміналу ТОВ СП «Нібулон», викрадення вантажу з вагону під час його знаходження на території TOB СП «Нібулон» фактично унеможливлене.

Щодо складання акту експертизи РТПП Миколаївської області позивач зазначає наступне. По-перше, в самому акті експертизи РТПП Миколаївської області від 22.07.2017 р. №120-1048 зазначено, що він складений за участю представників відповідача - станції Миколаїв-вантажний - комерційного агента ОСОБА_5 Фактично, як вказує позивач, складання комерційного акту та акту експертизи РТПП Миколаївської області у даній справі відбувалось одночасно, що підтверджується датою складання комерційного акту - 22.07.2017 р. та датою проведення огляду вагонів експертами РТПП Миколаївської області - двічі - 19.07.2017 р. та 22.07.2017 р., про що зазначено в самому акті експертизи та датою складання акту експертизи - 22.07.2017 р. По-друге, як зазначає позивач, ТОВ СП «Нібулон» звернулось до РТПП Миколаївської області з проведенням експертизи, як до незалежної професійної організації, яка діє на підставі Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні», відповідно до ч. 1 ст. 11 якого торгово-промислові палати мають право проводити на замовлення українських та іноземних підприємців експертизу, контроль якості, кількості, комплектності товарів (у тому числі експортних та імпортних) і визначати їх вартість. Отже, позивач зазначає, що повноваження торгово-промислових палат на проведення експертиз встановлені законом.

Щодо технічної несправності вагона № 95355947 з виявленою нестачею позивач зазначає, що в ході судового засідання, що відбулось 11.12.2017 р., відповідачем було надано пояснення, за якими він вважає, що пошкодження гумового ущільнювача розвантажувального люка вагона є комерційною несправністю, а не технічною несправністю. На думку позивача, ці доводи відповідача не відповідають дійсності та чинному законодавству у звязку з тим, що на сьогоднішній день жодний нормативно-правовий акт у сфері залізничних перевезень не містить визначення поняття «комерційна несправність». Так, позивач вважає, що у даній справі мова йде саме про технічну несправність спірного вагона, у звязку з тим, що один із спірних вагонів з виявленою нестачею № 95355947 є вагоном-зерновозом (про що зазначено у відомості вагонів до спірної накладної), а, отже, за своїм функціональним призначенням придатний для перевезення зерна (у тому числі пшениці). Таким чином, позивач зазначає, що у комерційному відношенні спірний вагон є справним. Крім того, позивач зазначає, що вагони, у яких гумовий ущільнювач розвантажувальних люків не дозволяє забезпечити схоронність вантажу під час його перевезення та розірвання якого не допускається технічною конструкцією вагону та через що можливе просипання вантажу, не може вважатись справним. В свою чергу, як вказує позивач, наданий відповідачем акт про технічний стан вагона № 37 від 22.07.2017 р. не може прийматись до уваги під час вирішення даної справи, оскільки посадові особи, які складали даний акт не у повному обсязі дослідили та відобразили у цьому акті усі технічні несправності та недоліки спірного вагона. Більше того, як зазначає позивач, у п. 15 Правил складання актів, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 28.05.200 2р. №335 та зареєстрованих в Мінюсті України 08.07.2002 р. №567/6855, встановлено, що акт про технічний стан вагону складається у разі витікання, псування або підмочення вантажу внаслідок технічної несправності вагону. Про виявлену несправність і складений акт про технічний стан вагону (контейнера) зазначається у комерційному акті. Отже, позивач зазначає, що складання акту про технічний стан вагону для засвідчення обставин знаходження вагону у технічно справному стані взагалі не передбачено вимогами вищевказаних Правил.

Щодо порушення залізницею Правил під час складання комерційного акту позивач зазначає, що комерційні акти ОБ№646595/31, ОБМ646596/32 від 15.11.2015 р., ОБМ646597/34 від 24.11.2015 р., в порушення вимог п. 9 Правил складання актів не містять в собі докладного опису, зокрема, щодо правильного або навпаки здійснення вантажовідправником завантаження, розміщення й кріплення вантажу у спірних вагонах, а також, зазначені комерційні акти містять в собі відомості тільки в частині наявності на вантажу маркування однією повздовжньою бороздою катка, проте, щодо стану захисного маркування (наявності або відсутності порушень в маркуванні вантажу) відомості відсутні, а відтак, у відповідності до чинного законодавства, саме на залізницю покладається обов'язок довести відсутність своєї вини у нестачі вантажу. Виходячи з викладеного, позивач вказує, матеріалами справи не спростовано обставину визначення вантажовідправником маси вантажу у відповідності з Правилами приймання вантажів до перевезення із внесенням до перевізного документа № 49890973 від 11.11.2015 р. правильної маси вантажу кожного із спірних вагонів та за обставин відсутності доказів на спростування вжиття вантажовідправником всіх заходів для збереження вантажу під час здійснення його перевезення, суди дійшли до висновку про недоведеність залізницею обставини відсутності її вини у нестачі вантажу, а доводи залізниці щодо наявності законних підстав для звільнення залізниці від матеріальної відповідальності за нестачу вантажу, відповідно до положень ст. 111 Статуту залізниць України, визнані судами недоведеними та безпідставними.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши та дослідивши всі письмові докази, які містяться в матеріалах справи, господарський суд дійшов до наступних висновків.

Згідно залізничної накладної № 33910878 від 16.07.2017 р. вантажовідправником ТОВ СП „Нібулон зі станції Камянець-Подільський на станцію Миколаїв-вантажний було відправлено вантаж пшениця (насипом) у вагонах № 95395141 та № 95355947. Одержувачем вантажу є ТОВ СП „Нібулон.

19.07.2017 р. вагони № 95355947, № 95395141 на станції Миколаїв-вантажний були подані під вивантаження на підїздну колію ТОВ СП «Нібулон» (згідно договору № ДН-4/98 від 30.06.2016 р. про експлуатацію підїзної колії ТОВ СП «Нібулон»), що підтверджується памяткою № 1180 від 19.07.2017 р., яка підписана представником позивача на підставі довіреності № 568 від 22 грудня 2016 р.

Між тим, як стверджує позивач, на станцію призначення вагон № 95395141 надійшов з ознаками недостачі у кількості 1400 кг, що зафіксовано в комерційному акті № 415207/53 від 20.07.2017 р.

Також 19.07.2017 р. під час переважування вагону № 95355947 на вагах перевантажувального терміналу ТОВ СП «Нібулон» було виявлено невідповідність маси брутто вантажу у зазначеному вагоні, що є ознаками нестачі вантажу у цьому вагоні, про що було повідомлено начальника станції Миколаїв-вантажний листом від 19.07.2017 р. № 19/35. У звязку з цим на вимогу вантажоодержувача 22.07.2017 р. станцією Миколаїв-вантажний було складено комерційний акт № 415207/54, яким під час переважування вказаного вагону було встановлено нестачу вантажу у розмірі 2400 кг. При цьому оскільки вказаний комерційний акт, за ствердженнями позивача, містив відомості, які не відповідають дійсності, зокрема щодо нібито технічної справності вагону № 95355947, вантажоодержувачем його було підписано із зауваженнями.

За таких обставин, позивач вказує, що при перевезенні вугільної продукції у вказаних вагонах № 95355947, № 95395141 перевізником не забезпечено збереження ввіреного йому вантажу, тому відповідач як перевізник має відшкодувати вартість втраченого вантажу, що за розрахунком позивача складає 16141,49 грн., з урахуванням вартості однієї тони вантажу 5100,00 грн. з ПДВ.

Разом з тим відповідно до ст. 908 Цивільного кодексу України перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти здійснюється за договором перевезення. Загальні умови перевезення визначаються цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них. Умови перевезення вантажу, пасажирів і багажу окремими видами транспорту, а також відповідальність сторін щодо цих перевезень встановлюються договором, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них.

Відповідно до ст. 909 ЦК України та ст. 307 ГК України за договором перевезення вантажу залізниця зобов'язується доставити ввірений їй відправником вантаж до пункту призначення та видати його уповноваженій на одержання вантажу особі (вантажоодержувачу), а вантажовідправник зобов'язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату.

Відповідно до ст. 6 Статуту залізниць України накладна є обов'язковою двосторонньою письмовою формою угоди на перевезення вантажу, яка укладається між відправником та залізницею на користь третьої сторони одержувача. Наявна в матеріалах справи залізнична накладна № 33910878 свідчить про укладення між вантажовідправником і залізницею як перевізником договору перевезення вантажу.

Частина 5 статті 307 Господарського кодексу України встановлює, що умови перевезення вантажів окремими видами транспорту, а також відповідальність суб'єктів господарювання за цими перевезеннями визначаються транспортними кодексами, транспортними статутами та іншими нормативно-правовими актами.

Обставини, що можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці, вантажовідправника, вантажоодержувача, пасажирів під час залізничного перевезення, засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, які складають станції залізниць (ст. 129 Статуту Залізниць України).

Відповідальність перевізника за збереження вантажу виникає з моменту прийняття вантажу до перевезення. Вантажовідправник зобов'язаний підготувати вантаж до перевезення з урахуванням необхідності забезпечення транспортабельності та збереження його в процесі перевезення і має право застрахувати вантаж у порядку, встановленому законодавством (ч.ч. 2, 3 ст. 308 ГК України).

Статтею 924 Цивільного кодексу України визначено, що перевізник відповідає за збереження вантажу, багажу, пошти з моменту прийняття їх до перевезення та до видачі одержувачеві, якщо не доведе, що втрата, нестача, псування або пошкодження вантажу, багажу, пошти сталися внаслідок обставин, яким перевізник не міг запобігти та усунення яких від нього не залежало. Перевізник відповідає за втрату, нестачу, псування або пошкодження прийнятих до перевезення вантажу, багажу, пошти у розмірі фактичної шкоди, якщо не доведе, що це сталося не з його вини.

Статтею 920 Цивільного Кодексу України визначено, що разі порушення зобов'язань, що випливають із договору перевезення, сторони несуть відповідальність, встановлену за домовленістю сторін, якщо інше встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами).

Стаття 110 Статуту залізниць передбачає, що залізниця несе відповідальність за збереження вантажу з часу його прийняття до перевезення і до моменту видачі одержувачу.

Відповідно до ст. 12 Закону України "Про залізничний транспорт" залізниця повинна забезпечувати збереження вантажів на шляху слідування та на залізничних станціях.

Ст. 23 Закону "Про залізничний транспорт" передбачено, що перевізники несуть відповідальність за зберігання вантажу з моменту його прийняття і до видачі одержувачу в межах, визначених Статутом залізниць України. Частиною 2 цієї ж статті встановлено, що за незбереження (втрату, нестачу, псування, пошкодження) прийнятого до перевезень вантажу перевізники несуть відповідальність у розмірі фактично заподіяної шкоди, якщо не доведуть, що втрата, нестача, псування, пошкодження виникли з незалежних від них причин.

Виходячи з наведених положень, підставою для покладення на залізницю відповідальність у вигляді відшкодування вартості прийнятого до перевезення вантажу є саме втрата вантажу з вини залізниці.

Згідно із ст. 8 Статуту залізниць перевезення вантажів, пасажирів, багажу, вантажобагажу і пошти залізницями провадиться у вагонах парку залізниць або орендованих у залізниць, а також у власних вагонах, що належать підприємствам, організаціям, установам, громадянам - суб'єктам підприємницької діяльності, в тому числі розташованим за межами України.

В силу вимог ч. 1 ст. 918 Цивільного кодексу України завантаження вантажу здійснюється відправником у порядку, встановленому договором, із додержанням правил, встановлених транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них.

У залізничній накладній № 33910878 в графі 28 вказано, що завантаження вантажу у вагон здійснювалося вантажовідправником, маса визначена вантажовідправником на вагонних вагах (150-тонних).

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 308 ГК України, яка кореспондуються з вимогами ч. 2 ст. 917 ЦК України, вантажовідправник зобовязаний підготувати вантаж до перевезення з урахуванням необхідності забезпечення транспортабельності та збереження його в процесі перевезення. Аналогічні вимоги щодо обовязку вантажовідправника підготувати вантаж до перевезення містяться і у п. 4 Правил приймання вантажів до перевезення, затверджених Наказом Міністерства транспорту України 21.11.2000 р. № 644 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 24.11.2000 р. за № 861/5082, а також у ст. 32 Статуту залізниць України, згідно з якою навантаження вантажу здійснюється відправником з виконанням Технічних умов.

При цьому згідно ст. 37 Статуту залізниць України, п. 5, 7 Правил приймання вантажів до перевезення, затверджених наказом Мінтрансу України від 21.11.2000 р. № 644, загальна маса вантажу визначається відправником зважуванням або розрахунковим способом. Маса вантажів, які перевозяться навалом, насипом, наливом, визначається зважуванням на вагонних вагах. Допускається використання інших типів ваг, крім вагонних, за умови їх відповідності вимогам законодавства про метрологію.

Згідно п.1.3 Правил оформлення перевізних документів, затверджених наказом Мінтрансу України від 21.11.2000 р. № 644, усі відомості, передбачені формою бланка перевізного документа, повинні бути внесені відправником до відповідних граф.

Також згідно п. 5, 6 Правил перевезення вантажів у вагонах відкритого типу, затверджених наказом Міністерства транспорту України № 542 від 20.08.2001 р., у разі навантаження у вагони відкритого типу вантажів, які містять дрібні фракції, відправник повинен вжити заходів щодо запобігання видуванню або просипанню дрібних часток вантажу під час перевезення. Поверхня вантажу у всіх випадках розрівнюється і ущільнюється. З метою забезпечення збереженості всіх вантажів, що перевозяться у вагонах відкритого типу, на їх поверхню відправником наноситься захисне маркування або застосовується покриття плівкою (емульсією) чи інше закріплення верхнього шару вантажу.

Як вказано в п. 3.21 Розяснень Президії Вищого господарського суду України від 29.05.2002 р. N 04-5/601 „Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з перевезення вантажів залізницею, з метою забезпечення збереженості вантажу відповідно до пункту 6 Правил перевезення вантажів у вагонах відкритого типу на їх поверхню наноситься захисне маркування або застосовується покриття плівкою (емульсією) чи інше закріплення верхнього шару вантажу. Конструкція відповідних пристроїв і установок, порядок ущільнення вантажів, застосування захисної плівки (емульсії), кріплення та маркування, що забезпечують збереження і свідчать про відсутність втрати вантажу при перевезенні, визначається інструкцією, розробленою відправником і узгодженою з залізницею (пункт 7 названих Правил).

Статтею 52 Статуту залізниць України визначено, що на станціях призначення залізниця зобов'язана перевірити масу, кількість місць і стан вантажу у разі: прибуття вантажу у пошкодженому вагоні (контейнері), а також у вагоні (контейнері) з пошкодженими пломбами відправника або пломбами попутних станцій; прибуття вантажу з ознаками недостачі, псування або пошкодження під час перевезення на відкритому рухомому складі або у критих вагонах без пломб, якщо таке перевезення передбачене Правилами; прибуття швидкопсувного вантажу з порушенням граничного терміну його перевезення або з порушенням температурного режиму перевезення в рефрижераторних вагонах (контейнерах); прибуття вантажу, який був завантажений залізницею; видачі з місць загального користування вантажів, вивантажених залізницею; прибуття вантажів у вагонах навалом і насипом за вимогою одержувача у розмірах, передбачених Правилами.

Згідно п. 28 Правил приймання вантажів до перевезення, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 21 листопада 2000 р. № 644, вантажі, завантажені відправниками у вагони закритого типу (криті, ізотермічні, хопери, цистерни тощо) та контейнери, приймаються залізницею до перевезення шляхом візуального огляду кузова (котла) вагона (контейнера), пломб (ЗПП), без перевірки вантажу. Вантажі, завантажені відправниками у вагони відкритого типу (платформи, напіввагони тощо), приймаються залізницею до перевезення шляхом візуального огляду вагона, вантажу, його маркування (у т. ч. захисного) та кріплення у вагоні без перевірки маси та кількості вантажу. Відповідно до статті 24 Статуту залізниць України залізниця має право перевірити правильність відомостей про вантаж, зазначених відправником у накладній, на станції відправлення, під час перевезення та на станції призначення.

В ст. 3 ч. 8 Правил складання актів Міністерства Транспорту України № 334 від 28.05.2002 р. зазначено, що акт загальної форми складається у випадку пошкодження або втрати залізницею перевізних пристосувань. З цього випливає те, що такі пошкодження фіксуються у випадку, коли вони сталися в процесі перевезення, саме про це йдеться в ч. 1 ст. 33: „Акти загальної форми складаються для засвідчення обставин, що виникли в процесі перевезення вантажу, багажу, вантажобагажу і можуть бути підставою для матеріальної відповідальності.

19.07.2017 р. станцією Миколаїв-вантажний ОСОБА_3 залізниці було складено акт загальної форми № 13153, яким було встановлено, що згідно відомості вагонів до спірної залізничної накладної № 33910878 по вагону № 95395141 зазначено 7 ЗПУ відправника. Однак, фактично виявилось, що наявні 6 ЗПУ, відсутня одна ЗПУ зліва по ходу потягу на третьому розвантажувальному люку.

Наведені обставини стали підставою для складання станцією Миколаїв-вантажний комерційного акту № 415207/53 від 20.07.2017 р., яким підтверджено вищевикладене та встановлено нестачу вантажу у вагоні № 95395141 в розмірі 1400 кг та визначено, що навантаження у вагоні нерівномірне, над 3-м люком поглиблення довжиною - 1300 мм, глибиною - 300 мм, шириною - 1500 мм. В результаті комісійного переважування вантажу у вагоні № 95395141 було встановлено нестачу вантажу у розмірі 1400 кг, що підтверджується вказаним комерційним актом № 415207/53 від 20.07.2017 р.,

З огляду на викладене, господарський суд вважає, що недостача вантажу у вагоні № 95395141 при його перевезенні виникла з причин, що залежать саме від залізниці. Так, прийняття відповідачем до перевезення вказаного вантажу свідчить про погодження з вказаною у залізничній накладній масою вантажу. Натомість зі змісту комерційного акту випливає, що втрата вантажу у вагоні № 95395141 мала місце під час перевезення, оскільки відсутність однієї ЗПУ на розвантажувальному люку цього вагону свідчить про можливість доступу до вантажу під час його перевезення.

Наразі суд вважає безпідставними посилання відповідача у відзиві на позов на положення підпункту «а» ст. 111 Статуту залізниць України, за якими залізниця звільняється від відповідальності за втрату, недостачу, псування або пошкодження вантажу у разі, коли вантаж надійшов у непошкодженому вагоні (контейнері) з непошкодженими пломбами відправника чи без пломб, коли таке перевезення дозволено Правилами. Так, вказана норма Статуту залізниць передбачає можливість звільнити залізницю від відповідальності за нестачу вантажу у випадку одночасної наявності таких умов: вантаж прибув у непошкодженому вагоні та з непошкодженими пломбами відправника. Проте, у даному випадку відсутність однієї пломби відправника на вищевказаному вагоні виключає можливість звільнення залізниці від відповідальності за нестачу вантажу. Інших підстав та належних доказів відсутності вини залізниці у нестачі вантажу у даному вагоні відповідачем не надано. Отже, суд доходить до висновку про недоведеність залізницею обставин відсутності її вини у нестачі вантажу, а тому доводи відповідача щодо наявності підстав для звільнення залізниці від матеріальної відповідальності за нестачу вантажу у вагоні № 95395141 відповідно до положень ст. 111 Статуту залізниць України є необґрунтованими.

Таким чином, господарський суд вважає правомірним покласти відповідальність за недостачу вантажу у вагоні № 95395141 саме на відповідача як перевізника.

Водночас вимогами ст. 113 Статуту залізниць України встановлено, що за незбереження (втрату, нестачу, псування і пошкодження) прийнятого до перевезення вантажу, багажу, вантажобагажу залізниці несуть відповідальність у розмірі фактично заподіяної шкоди, якщо не доведуть, що втрата, нестача, псування, пошкодження виникли з не залежних від них причин.

Ст. 114 Статуту залізниць України визначає, що залізниця відшкодовує фактичні збитки, що виникли з її вини під час перевезення вантажу, а саме:

а) за втрату чи недостачу - у розмірі дійсної вартості втраченого вантажу чи його недостачі;

б) за втрату вантажу, який здано до перевезення з оголошеною вартістю, - у розмірі оголошеної вартості, а якщо залізниця доведе, що оголошена вартість перевищує дійсну, - у розмірах дійсної вартості;

в) за псування і пошкодження - у розмірах тієї суми, на яку було знижено його вартість.

Недостача маси вантажу, за яку відшкодовуються збитки, в усіх випадках обчислюється з урахуванням граничного розходження визначення маси вантажу і природної втрати вантажу під час перевезення.

Вартість вантажу визначається на підставі загальної суми рахунку або іншого документа відправника, який підтверджує кількість і вартість відправленого вантажу, зокрема договору або контракту купівлі-продажу, специфікації на вантаж, довідки відправника про кількість, ціну, вартість відправленого вантажу, підписаної головним (старшим) бухгалтером.

В підтвердження кількості і вартості відправленого вантажу позивачем надано до суду довідку від 07.08.2017 р. № 10506/3-17/27, видану вантажовідправником ТОВ СП „Нібулон, згідно якої вартість однієї тони вантажу відправленого у вагонах № 95395141 та № 95355947 складає 5100,00 грн. (у т. ч. ПДВ).

Відповідно до п. 27 Правил видачі вантажів, затверджених Наказом Міністерства транспорту України № 644 від 21.11.2000 р. норма недостачі (сума норми природної втрати та граничного розходження визначення маси нетто) становить: 1% маси, зазначеної в перевізних документах для вантажів рідких або зданих до перевезення в сирому (свіжому) або у вологому стані. При видачі вантажів, маса яких унаслідок їх властивостей зменшується при перевезенні, норма недостачі (сума норми природної втрати та граничного розходження визначення маси нетто) становить:

- 2% маси, зазначеної в перевізних документах:

вантажі рідкі або здані до перевезення в сирому (свіжому) або у вологому стані; руда марганцева і хромова; кварцити у подрібненому стані (фракції 0-6 мм); мідний купорос; хімічна сировина навалом; солі; фрукти свіжі; овочі свіжі; шкіра оброблена і мокросолона; тютюн; м'ясо свіже;

- 1,5% маси, зазначеної в перевізних документах:

вугілля деревне; будівельні матеріали; кварцити в кусках; жири; риба солона; мінеральні добрива;

- 1% маси, зазначеної в перевізних документах:

мінеральне паливо; кокс; руда залізна; вовна немита; мило; м'ясо морожене; птиця бита всяка; копченості м'ясні всякі;

- 0,5% маси всіх інших вантажів.

Так, з урахуванням наведеного, позивачем здійснено розрахунок вартості нестачі вантажу 1400 кг пшениці у вагоні № 95395141, виходячи з вартості однієї тони 5100 грн. з урахуванням ПДВ та за вирахуванням норми природної втрати (64850 кг х 0,5% = 324,25 кг). У звязку з цим розмір вартості втраченого вантажу складає 5486,32 грн. (1400 кг 324,25 кг) х 5,1 тис.грн.).

Відповідно до ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права в разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно положень ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов'язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

За таких обставин, суд вважає, що позовні вимоги ТОВ СП „Нібулон про стягнення з відповідача вказаної вартості втраченого вантажу у вагоні № 95395141 є обґрунтованими, тому підлягають задоволенню.

Щодо заявленої до стягнення вартості нестачі вантажу у вагоні № 95355947 в розмірі 10655,17 грн. суд зазначає наступне.

Як зазначає позивач, 19.07.2017 р. під час переважування вагону № 95355947 на вагах перевантажувального терміналу ТОВ СП «Нібулон» було виявлено невідповідність маси брутто вантажу у зазначеному вагоні, що є ознаками нестачі вантажу у цьому вагоні, про що було повідомлено начальника станції Миколаїв-вантажний листом від 19.07.2017 р. № 19/35. У звязку з цим на вимогу вантажоодержувача 22.07.2017 р. станцією Миколаїв-вантажний було складено комерційний акт № 415207/54, яким під час переважування вказаного вагону було встановлено нестачу вантажу у розмірі 2400 кг.

Також позивач вказує, що у звязку з тим, що вказаний комерційний акт містив відомості, які не відповідають дійсності, зокрема щодо нібито технічної справності вагону № 95355947, вантажоодержувачем його було підписано із зауваженнями. На думку позивача, наявність свіжих слідів механічного пошкодження свідчать про технічну несправність вказаних вагонів та можливість доступу до вантажу в процесі перевезення, так само наявність поглиблення вантажу у вигляді воронки свідчить про течію вантажу (виникнення нестачі) вантажу саме під час його перевезення.

В обґрунтування підтвердження вищезазначених обставин позивач посилається на акт експертизи РТПП Миколаївської області № 120-1048 від 22.07.2017 р.

Так, експертом при огляді пломбування вагона № 95355947 встановлено наступне: вагон опломбований 7 непорушними ЗПП типу „Варта Універсал-М УЗ, номера пломб вказані в таблиці № 1, на металевій пляшці значиться: „Камінець-Под. ТОВ СП „Нібулон, відтиски пломб відповідають даним, вказаним у накладній. Також при зовнішньому огляді експертом вагона № 95355947 встановлено, що зі сторони штурвалів в середньому розвантажувальному люку в нижній частині біля лівого кута, в місті зєднання кришки і бункера гумовий ущільнювач має механічне пошкодження розрив, з якого при русі і зупинці вагона відбувається розсипання зерна. При знятті ЗПП у присутності експерта на завантажувальних люках та огляді поверхні і місткості вантажу через завантажувальні люки виявлено наступне: між І і ІІІ люками від сходів є поглиблення у вантажі у вигляді воронки (порожнини) завглибшки візуально до 0,5 м, з чітко позначеною смугою по ширині вагону, характерній для стікаючого вантажу, у бік середнього розвантажувального люку зі сторони штурвалів в місце розриву ущільнювача. Над першим та четвертим завантажувальними люками поверхня вантажу рівна, без порушень.

Позивач вказує, що нестача вантажу у розмірі 2400 кг також підтверджується і актом переважування від 22.07.2017 р., здійсненого вантажоодержувачем - ТОВ СП «Нібулон».

Відтак, з посиланням на факт втрати вантажу, який було прийнято залізницею до перевезення, на думку позивача, відповідач як перевізник має відшкодувати вартість втраченого вантажу у вагоні № 95355947, що за наведеним у позові розрахунком позивача складає 10655,17 грн., виходячи з вартості однієї тони 5100 грн. з урахуванням ПДВ та за вирахуванням норми природної втрати (62150 кг х 0,5% = 310,75 кг).

Між тим частиною 1 статті 26 Закону України "Про залізничний транспорт" передбачено, що обставини, які можуть служити підставою для майнової відповідальності перевізників, відправників і одержувачів вантажу, багажу, вантажобагажу, пасажирів засвідчуються актами.

Відповідно до ст.129 Статуту залізниць України обставини, що можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці, вантажовідправника, вантажоодержувача, пасажирів під час залізничного перевезення, засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, які складають станції залізниць. Комерційний акт складається для засвідчення таких обставин: а) невідповідності найменування, маси і кількості місць вантажу, багажу чи вантажобагажу натурою з даними, зазначеними у транспортних документах; б) у разі виявлення вантажу, багажу чи вантажобагажу без документів або документів без вантажу, багажу чи вантажобагажу; в) псування, пошкодження вантажу, багажу і вантажобагажу; г) повернення залізниці вкраденого вантажу, багажу або вантажобагажу. Залізниця зобов'язана скласти комерційний акт, якщо вона сама виявила зазначені вище обставини або якщо про існування хоча б однієї з них заявив одержувач або відправник вантажу, багажу чи вантажобагажу.

Порядок складання комерційних актів встановлено Правилами складання актів, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 28 травня 2002 р. № 334, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 8 липня 2002 р. за №567/6855.

Таким чином, слід зазначити, що за правилами ст. 129 Статуту та ст. 2 Правил складання актів, комерційний акт складається, зокрема, для засвідчення невідповідності найменування, маси і кількості місць вантажу, багажу чи вантажобагажу даним, зазначеними у транспортних документах. Дані в комерційному акті зазначаються на підставі перевізних документів та виявлених обставин. При цьому, такі обставини можуть бути виявлені, як залізницею, так і одержувачем чи відправником вантажу. Форму такого акта визначено у додатку 1 до Правил складання актів.

Відповідно ст.4 Правил, комерційні акти складаються:

- на місцях загального користування - у день вивантаження або в день видачі вантажу одержувачу;

- при вивантаженні на місцях незагального користування - у день здачі вантажу одержувачу, у цьому разі перевірка повинна здійснюватись до вивантаження або в процесі вивантаження чи зразу ж після нього;

- у разі перевірки маси вантажу зважуванням на вагонних вагах, якщо маса тари приймається за трафаретом на вагоні, комерційний акт складається в день зважування вагона з вантажем; якщо маса тари вагона визначається зважуванням його після вивантаження, комерційний акт складається в день зважування порожнього вагона;

- на вантаж, що перебуває у дорозі - у день виявлення обставин, що підлягають оформленню комерційним актом.

У разі неможливості скласти комерційні акти в указані терміни вони складаються у всіх випадках не пізніше наступної доби. В акті зазначаються номери відправки, вагона, рід вагона, кількість пломб (ЗПП) і відбитки на них, кількість місць і маса вантажу за документами та виявлені перевіркою. У разі визначення маси на вагонних вагах зазначаються маса брутто, тари (з бруса або перевірена) вагона та нетто вантажу.

Згідно із ст.ст. 7, 8 Правил, недостача або надлишок вантажу, відвантаженого одним відправником на адресу одного одержувача, який перевозиться навалом, насипом чи наливом з перевалкою чи перевантаженням у дорозі і прибув у непошкоджених вагонах без ознак недостачі, визначається за результатами перевірки усієї партії одночасно виданого вантажу і оформляється одним комерційним актом. Комерційні акти складаються у трьох примірниках на бланках установленої форми і заповнюються на друкарській машинці або чорнилами чітко, без будь-яких виправлень. На кожному акті проставляється штемпель станції. Другий примірник акта видається одержувачу на його вимогу.

За приписами ст.10 вказаних Правил, комерційний акт підписує начальник станції (його заступник), начальник вантажного району (завідувач вантажного двору, складу, контейнерного відділу, контейнерного майданчика, сортувальної платформи) і працівник станції, який особисто здійснював перевірку, а також одержувач, якщо він брав участь у перевірці. Крім того, у разі необхідності, до перевірки вантажу і підписання акта можуть бути залучені також інші працівники залізниці.

Пунктом 16 вказаних Правил складання актів, встановлено, що у разі відмови начальника станції від складання комерційного акта (акта загальної форми) або оформлення акта з порушенням цих Правил одержувач має право до вивезення вантажу зі станції, а при вивантаженні на місцях не загального користування протягом 24 годин з моменту прийняття від залізниці вагона (контейнера) з вантажем подати про це письмову скаргу начальнику Дирекції залізничних перевезень безпосередньо або через начальника станції.

Згідно п. 3.4 Розяснень Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з перевезення вантажів залізницею" від 29.05.2002 р. № 04-5/601 (із змінами), якщо начальник залізничної станції необґрунтовано відмовився скласти комерційний акт або акт загальної форми, вантажоодержувач має право оскаржити таку відмову в порядку, передбаченому п.16 Правил складання актів, і здійснити приймання вантажу відповідно до Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за кількістю, затвердженої постановою Державного арбітражу при ОСОБА_4 СРСР від 15.06.1965 р. № П-6, Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю, затвердженої постановою Державного арбітражу при ОСОБА_4 СРСР від 25.04.1966 р. № П-7, Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і в організаціях України, затвердженої спільним наказом Державного комітету нафтової, газової та нафтопереробної промисловості України, Міністерства економіки України, Міністерства транспорту України, Державного комітету по стандартизації, метрології та сертифікації України, Державного комітету статистики України від 02.04.1998 р. № 81/38/101/235/122; у разі додержання порядку оскарження відмови начальника станції у складанні зазначених актів вантажоодержувач має право звернутися до залізниці з претензією або позовом, до яких необхідно додати докази оскарження дій начальника залізничної станції та акти приймання вантажу.

В процесі розгляду справи судом зясовано, що у встановлений вищевказаними Правилами строк комерційний акт не було складено залізницею. За ствердженнями відповідача, з огляду на відсутність зауважень з боку позивача у памятці про забирання вагонів виникнення нестачі могло статись після видачі вагону № 95355947 вантажоодержувачу.

В свою чергу, за ствердженнями позивача, у даному випадку ознаки нестачі вантажу у вагоні № 95355947 були виявлені після його забирання на підїзній колії ТОВ СП «Нібулон». При цьому позивач стверджує, що саме залізниця необґрунтовано зволікала з проведенням комісійної видачі вантажу, у звязку з чим відповідні документи, що фіксують факт нестачі вантажу були складені лише 22.07.2017 р., після звернення вантажоодержувача до станції призначення з вимогою провести комісійну видачу вантажу та скласти комерційний акт.

Як зазначає позивач, на запит ТОВ СП «Нібулон» від 19.07.2017 р. № 19/35 станція Миколаїв-вантажний спочатку безпідставно відмовила у складанні комерційного акту листом від 19.07.2017 р. № 242/М (а.с. 70). Тому ТОВ СП «Нібулон», на підставі п. 16 Правил складання актів, затверджених Наказом Міністерства транспорту України від 28.05.2002 р. № 334, подало скаргу на вказану відмову, про що свідчить лист від 20.07.2017 р. № 9753/3-17/35 (а.с. 71). При цьому, за ствердженнями позивача, відповідь Херсонської дирекції залізничних перевезень на вказану скаргу не надійшла по сьогоднішній день. Надалі 22.07.2017 р. на вимогу вантажоодержувача станцією Миколаїв-вантажний було складено комерційний акт № 415207/54. Так, позивач стверджує, що саме вищевказані обставини зволікання залізницею у складанні комерційного акту і зумовили затримку у складанні відповідних документів (комерційного акту та акту експертизи РТПП Миколаївської області), у звязку з чим спірний вагон з нестачею вантажу весь це час перебував на території ТОВ СП «Нібулон».

Як свідчать матеріали справи, дійсно 22.07.2017 р. станцією Миколаїв-вантажний було складено комерційний акт № 415207/54, в якому зазначено, що на вимогу ТОВ СП „Нібулон від 19.07.2017 р. проводилось 22.07.2017 р. комісійне зважування вагона № 95355947, під час якого було виявлено нестачу вантажу у розмірі 2400 кг. Вагон прибув за справними 7 ЗПП відправника на завантажувальних люках. Вагон прибув технічно справний відповідно до тех.акта № 37 від 22.07.2017 р., на момент огляду вагона люка щільно закриті, течі вантажу немає.

Також з матеріалів справи вбачається, що на станції Миколаїв-вантажний залізницею був складений акт № 37 форми ГУ-106 від 22.07.2017 р. про технічний стан вагону, в якому зазначено, що вагон № 95355947 технічно справний, втрата вантажу неможлива.

Між тим, на думку суду, вищенаведені обставини не свідчать про втрату вантажу саме під час його перевезення залізницею. Той факт, що позивач не погодився з відомостями, вказаними в комерційному акті № 415207/54 від 22.07.2017 р., та зробив в ньому власні зауваження з посиланням на акт експертизи Регіональної Торгово-промислової палати Миколаївської області № 120-1048 від 22.07.2017 р., не свідчить про належне оформлення обставин нестачі вантажу.

Враховуючи той факт, що саме комерційний акт відповідно до п.129 Статуту залізниць України засвідчує обставини, що можуть бути передумовою для матеріальної відповідальності залізниці, та з урахуванням наведених в акті № 415207/54 обставин, суд вважає, що під час виявлення недостачі вантажу не дотримано передбачений законодавством порядок документального оформлення цієї обставини.

Відповідно п. 30 Правил видачі вантажів, затверджених наказом Мінтрансу України від 21.11.2000 р. № 644 та зареєстрованих в Мінюсті України 24.11.2000 р. за № 852/5083 у разі потреби встановлення розміру або причини недостачі, псування або пошкодження вантажу і суми, на яку знизилась його вартість, залізниця за власною ініціативою або на вимогу одержувача запрошує експертів бюро товарних експертиз, інспекції якості, ветеринарно-санітарного нагляду або відповідних спеціалістів організацій і підприємств, які не належать до системи Міністерства транспорту. Експертиза провадиться в присутності начальника станції (його заступника або іншого працівника, уповноваженого начальником станції). Одночасно з викликом експерта станція повідомляє про це одержувача. Одержувач має право взяти участь у експертизі вантажу. Результати експертизи оформляються актом. Акт експертизи підписується експертом і всіма уповноваженими особами, присутніми при проведенні експертизи. Про проведену експертизу робиться відмітка в комерційному акті. Результати експертизи повинні бути мотивованими з посиланням на нормативно-правові акти, стандарти і не можуть ґрунтуватися на припущенні про причини недостачі, псування або пошкодження вантажу.

Згідно з п. 3.13. Розяснень ВГСУ „Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з перевезення вантажів залізницею від 29.05.2002 р. № 04-5/601 (із змінами) якщо станція призначення ухиляється від пред'явлення вантажу до експертизи, у тому числі на письмову вимогу одержувача, останній має право оскаржити таку відмову і сам пред'явити вантаж до експертизи, повідомивши про час її проведення станцію призначення. У разі відсутності доказів такого повідомлення акт експертизи, складений без участі відповідного представника залізниці, не може вважатися належним доказом у господарському спорі.

Так, наявний в матеріалах справи акт експертизи № 120-1048 від 22.07.2017 р, яким встановлено нестачу вантажу, складено без участі представника залізниці, що є порушенням вимог Статуту залізниць України та Правил складання актів. Посилання позивача на те, що в акті експертизи РТПП Миколаївської області від 22.07.2017 р. №120-1048 зазначено про те, що зважування і огляд вагону здійснювалось комісійно за участю представника станції Миколаїв-вантажний - комерційного агента ОСОБА_5, не свідчить про участь представника станції призначення під час проведення експертизи, оскільки підпис ОСОБА_5 в акті експертизи відсутній. В графі 3 акту експертизи вказано, що експертиза проведена за участю представників ТОВ СП „Нібулон ОСОБА_6 і ОСОБА_7, якими був підписаний цей акт.

За таких обставин, суд доходить до висновку, що вказаний акт не може бути підставою для майнової відповідальності відповідача за нестачу вантажу у вагоні № 95355947 згідно вимог діючого законодавства.

Крім того, доводи позивача про неможливість втрати вантажу під час перебування вагону № 95355947 на залізничній під'їзній колії (місце проведення розвантаження) з огляду на наявність власної служби охорони судом оцінюються критично, оскільки не підтверджують обставин втрати вантажу у спірному вагоні з вини залізниці саме під час перевезення вантажу.

На підставі викладеного, суд не вбачає підстав щодо покладення відповідальності за втрату вантажу на залізницю з огляду на положення п. „а ст. 111 Статуту залізниць України, оскільки в матеріалах справи відсутні належні докази того, що втрата вантажу у вагоні № 95355947 сталася з вини залізниці під час його перевезення. Адже, за ст. 114 Статуту залізниць України залізниця відшкодовує фактичні збитки, що виникли з її вини саме під час перевезення вантажу.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Статтею 32 Господарського процесуального кодексу України визначено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Згідно зі ст. 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

За таких обставин, суд вважає позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства „Нібулон частково обґрунтовані, частково відповідають фактичним обставинам справи і вимогам чинного законодавства, у звязку з чим підлягають частковому задоволенню з огляду на встановлення судом відповідальності відповідача за нестачу вантажу у вагоні № 95395141.

У звязку з тим, що рішення відбулось на користь позивача, відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору, понесені позивачем при подачі позову, покладаються на відповідача пропорційно задоволеним вимогам.

Керуючись ст.ст. 32, 33, 43, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України,

суд -

В И Р І Ш И В:

1.Позов Товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства „Нібулон до Публічного акціонерного товариства „Українська залізниця в особі регіональної філії „ОСОБА_3 залізниця ПАТ „Українська залізниця про стягнення 16141,49 грн. задовольнити частково.

2.СТЯГНУТИ з Публічного акціонерного товариства „Українська залізниця в особі регіональної філії „ОСОБА_3 залізниця (65012, м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, 19; код ЄДРПОУ 40081200; р/р № 2637301114247 у філії ОСОБА_3 обласного управління АТ „Ощадбанк, МФО 328845) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства „Нібулон (54002, м. Миколаїв, Каботажний спуск, буд. 1; код ЄДРПОУ 14291113) суму збитків від нестачі вантажу в розмірі 5486/пять тисяч чотириста вісімдесят шість/грн. 32 коп., витрати по сплаті судового збору в розмірі 543/пятсот сорок три/грн. 82 коп.

3.В задоволенні решти частини позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства „Нібулон до Публічного акціонерного товариства „Українська залізниця в особі регіональної філії „ОСОБА_3 залізниця ПАТ „Українська залізниця відмовити.

Рішення господарського суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до ОСОБА_3 апеляційного господарського суду, яка подається через місцевий господарський суд протягом 10-денного строку з моменту складення та підписання повного тексту рішення.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляційної скарги, якщо не буде подано апеляційну скаргу. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повний текст рішення складено та підписано 19 грудня 2017 р.

Суддя В.С. Петров