Ухвала суду № 71182012, 18.12.2017, Апеляційний суд Київської області

Справа № 368/424/17 Головуючий у І інстанції Іванюта Т. Є.Провадження № 11-кп/780/1323/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_1Категорія 35 18.12.2017

УХВАЛА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 грудня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого-судді Полосенка В.С.

суддів: Габрієля В.О., Говорухи В.І.

при секретарі: Ярема К.О.

за участю прокурора: Сагей Л.І.

обвинувачених: ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6,

захисників: ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора та захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 11 жовтня 2017 року, яким,-

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, працюючого, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину 12.03.2014 р. н., ІНФОРМАЦІЯ_2, раніше не судимого, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3,

засуджено за ч.2 ст.289 КК України та призначено йому покарання, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, у виді 3 (трьох) років позбавлення волі без конфіскації майна.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, громадянина України, не працюючого, одруженого, ІНФОРМАЦІЯ_5, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_6 раніше не судимого відповідно до ст. 89 КК України,

засуджено за ч.2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, у виді 3 (трьох) років позбавлення волі без конфіскації майна.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_7, громадянина України, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні малолітнього сина 02.07.2016 р. н., ІНФОРМАЦІЯ_8, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_9,раніше не судимого відповідно до ст. 89 КК України,

засуджено за ч.2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, у виді 3 (трьох) років позбавлення волі без конфіскації майна.

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_10, громадянина України, працюючого у Кагарлицькому лісництві, одруженого, маючого на утриманні малолітню доньку 30.04.2015 р. н., ІНФОРМАЦІЯ_2, проживаючого за адресою: 09201, вул. Довжик, 45, м. Кагарлик Київської області, раніше судимого, а саме 07.10.2016 Кагарлицьким районним судом Київської області за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, до 2 років обмеження волі та звільненого на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік,

засуджено за ч.2 ст.289 КК України та призначено йому покарання, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, у виді 3(трьох) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі частково приєднано невідбуте покарання за вироком Кагарлицького районного суду від 07.10.2016 року, і остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді 3 (трьох) років та 2 (двох) місяців позбавлення волі.

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_11, громадянина України, не працюючого, не одруженого, ІНФОРМАЦІЯ_5, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_12 раніше судимого 01.10.2014 року Кагарлицьким районним судом Київської області за ст. 185 ч.2 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі,

засуджено за ч.2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, у виді 3 (трьох) років позбавлення волі без конфіскації майна

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, ОСОБА_2 25.01.2017 приблизно о 14 год. прибув до території приватного підприємства «ОСОБА_10І.» та звернувся до директора цього підприємства ОСОБА_10, у якого у липні-вересні 2016 року працював найманим робітником, з проханням надати у борг грошові кошти, мотивуючи це виниклими життєвими труднощами. ОСОБА_10 відмовив йому, пояснивши, що позичить гроші лише після надання у заставу відповідного за вартістю майна.

Розуміючи, що інакше грошових коштів не отримає, ОСОБА_2, керуючись корисливим мотивом, вирішив вчинити незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме належним публічному акціонерному товариству «Кагарлицьке» (далі ПАТ «Кагарлицьке») (код ЕДРПОУ 00385905) трактором марки МТЗ-82, з реєстраційним номерним знаком 02536АІ, для використання його у подальшому як заставного майна.

Усвідомлюючи, що самостійно вчинити незаконне заволодіння трактором марки МТЗ-82, реєстраційний номер 02536АІ, він не зможе, ОСОБА_2 вирішив заручитися підтримкою своїх знайомих ОСОБА_4, ОСОБА_3, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 та запропонував їм за винагороду кожному у розмірі 200 доларів США спільно вчинити незаконне заволодіння зазначеним транспортним засобом, на що вони, керуючись корисливим мотивом та метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, погодилися, вступивши з ним у злочинну змову. Після отримання згоди від вказаних осіб ОСОБА_2 зателефонував до ОСОБА_10 і, надавши недостовірну інформацію про наявність у власних родичів трактора марки МТЗ-82, запитав, чи достатньо буде цього майна як застави для отримання у позику грошових коштів у розмірі 35 тис. грн., на що отримав ствердну відповідь.

Реалізуючи спільний злочинний намір, 27.01.2017 приблизно о 22 год. ОСОБА_2 зустрівся з ОСОБА_4, ОСОБА_3, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 поблизу загальноосвітньої школи № 1, що знаходиться за адресою: вул. Паркова, 8, м. Кагарлик Київської області. Звідти співучасники, взявши попередньо з собою у каністрах 10 л. дизельного палива, щоб заправити трактор, 20 л. води, щоб залити у радіатор цього транспортного засобу, пластмасові стяжки-хомути для звязування охоронця, а також маски та рукавиці із тканини і старий одяг, щоб не бути впізнаними, на автомобілі DAEWOO LANOS, реєстраційний номер НОМЕР_1, яким має право керувати ОСОБА_11, вирушили до території майнового комплексу ПАТ «Кагарлицьке».

27.01.2017 приблизно о 23 год. 40 хв. вони, проїхавши автодорогою сполученням «Кагарлик-Тернівка» з м. Кагарлик зупинилися біля залізничного переїзду. У цьому місці ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_5 вийшли з автомобіля, забравши з нього пальне та воду, а ОСОБА_4 і ОСОБА_6, проїхавши приблизно 1500 метрів у напрямку с. Тернівка, залишили на узбіччі дороги вказаний транспортний засіб. Зустрівшись біля залізничного переїзду, співучасники разом підійшли до території майнового комплексу ПАТ «Кагарлицьке» за адресою: вул. Залізничників, 150, м. Кагарлик Київської області.

ОСОБА_5, реалізуючи спільний злочинний намір, разом з ОСОБА_3, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_2,ОСОБА_4 і ОСОБА_6, підійшов до входу у господарське приміщення, надягнув на голову тканинну маску і покликав охоронця ОСОБА_12, попросивши відчинити двері. Останній, побачивши через щілину у дверях маски на голові ОСОБА_5 і ОСОБА_3 вигукнув їм, що викличе поліцію. Відразу після цього ОСОБА_5 та ОСОБА_3, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_2, ОСОБА_4 і ОСОБА_6, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, вибили вікно і по черзі проникли до господарського приміщення, у якому зберігалися ключі від замка запалення трактора МТЗ-82, для подальшого їх використанням з метою незаконного заволодіння цим транспортним засобом. У цей момент охоронець вибіг з господарського приміщення. ОСОБА_5 разом з ОСОБА_4 і ОСОБА_6, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, наздогнали ОСОБА_12, повалили його на землю, застосовуючи при цьому до нього насильство, що не є небезпечним для життя чи здоровя потерпілого, та, невдало спробувавши спочатку зафіксувати руки охоронця за спиною за допомогою пластикових стяжок, звязали його з використанням ременя і завели до господарського приміщення. У цей час ОСОБА_3, узявши ключі від замка запалення трактора МТЗ-82, керуючись спільним злочинним умислом, зайшов через ворота, відчинивши замок з використанням взятого у господарському приміщенні ключа, разом із ОСОБА_2 до гаража, у якому знаходився вказаний транспортний засіб, вчинивши таким чином проникнення до цього приміщення для вчинення незаконного заволодіння транспортним засобом. Після того як співучасники залили пальне до баку та воду до радіатора трактора, ОСОБА_5, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_6 і ОСОБА_3, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна,запустив двигун трактора МТЗ-82, реєстраційний номер 02536АІ, встановивши таким чином контроль над цим транспортним засобом, та разом з ОСОБА_3 вирушив у напрямку с. Зеленьки Миронівського району Київської області.

У цей час ОСОБА_2, ОСОБА_6 і ОСОБА_4, виконуючи раніше обумовлений злочинний план,повернулися до автомобіля DAEWOO LANOS, реєстраційний номер НОМЕР_1, і теж вирушили до вказаного населеного пункту.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_2 разом з ОСОБА_6, ОСОБА_4, ОСОБА_3 та ОСОБА_5 завдав майнової шкоди юридичній особі ПАТ «Кагарлицьке» розміром 110880 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_5 і ОСОБА_6 скасувати в звязку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених через мякість.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 засудити за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді пяти років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч.1 ст.71 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покаранння невідбутої частини покарання за вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 07.10.2016 року, остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді пяти років шести місяців позбавлення волі.

ОСОБА_6 засудити за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді пяти років 6 місяців позбавлення волі. Зазначає, що покарання призначені ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за попередніми вироками не досягли своєї мети щодо виправлення обвинувачених, що свідчить про їх підвищену суспільну небезпеку та неможливість виправлення і запобігання вчинення ними злочинів без ізоляції від суспільства на строк, передбачений

ч.2 ст.289 КК України. Вказує, що у вироку належним чином не вмотивував не призначення усім обвинуваченим додаткового покарання у виді конфіскації майна. Також у вироку не наведено мотиви визнання помякшуючими покарання обвинувачених обставинами щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7К просить вирок суду змінити в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_2 за ч.2 ст.289 КК України та призначити йому покарання із застосуванням ст.75 КК України, звільнивши від відбування покарання з випробуванням. Вказує, що суд не врахував ті обставини, що ОСОБА_2 раніше ніколи не притягувався до кримінальної відповідальності, має на утриманні малолітню дитину. Також не враховано позицію обвинувачення та потерпілого, які просили суд не позбавляти волі ОСОБА_2 реально, а застосувати ст.75 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 з уточненням просить вирок змінити в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_3, звільнивши його на підставі ст.75 КК України від відбування призначеного основного покарання, якщо він протягом іспитового строку 2 роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обовязки, передбачені ст.76 КК України. Зазначає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки даним про особу обвинуваченого, обставинам, що помякшують покарання обвинуваченого, відсутності обставин, що обтяжують відповідальність, що призвело до призначення занадто суворого покарання.

Вказує, що ОСОБА_3 вину свою визнав у вчиненому та щиро розкаявся, повністю відшкодував завдані матеріальні збитки, має постійне місце проживання та роботи, позитивно характеризується, відповідно до ст.89 КК України раніше не судимий, наявність двох обставин, що помякшують відповідальність, відсутність обставин, що обтяжують покарання, думку представника потерпілого, який не наполягав на реальній мірі покарання та позицію сторони обвинувачення , який просив суд призначити обвинуваченому покарання із застосуванням ст.75 КК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення. Вважає, що суд повно та обєктивно провів судове слідство, висновки суду викладені у вироку, відповідають фактичним обставинам справи, правильно застосував кримінальний закон, який підлягав застосуванню та дотримався норм кримінального процесуального закону під час розгляду справи.

Вислухавши доповідь судді, думку прокурора в підтримку поданої апеляційної скарги, захисників та обвинувачених, які підтримали подані захисниками апеляційні скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на доказах, які зібрані у справі та не викликають сумнівів у своїй достовірності.

За змістом ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов'язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом'якшують і обтяжують покарання.

Обираючи кожному обвинуваченому вид і міру покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинувачених, які вину свою визнали, розкаялись у скоєному, активно сприяли розкриттю злочину, добровільно відшкодували збитки та повернули викрадене, позитивно характеризуються, ту обставину, що ОСОБА_2 раніше не судимий, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в силу ст. 89 КК України вважаються такими, що не мають судимості, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 мають на утриманні неповнолітніх дітей. Також судом враховано, що ОСОБА_6 та ОСОБА_5раніше судимі, крім того, ОСОБА_5 вчинив злочин в період іспитового строку.

Зважаючи на викладені обставини та роль кожного обвинуваченого у вчиненому, суд дійшов вірного висновку, що виправлення ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 можливо тільки в умовах ізоляції від суспільства.

На думку колегії суддів, призначене обвинуваченим покарання є необхідним та достатнім для виправлення та попередження нових злочинів і підстав вважати його явно несправедливим внаслідок мякості чи суворості, апеляційний суд не вбачає.

Всупереч доводам адвокатів, судом першої інстанції було належним чином досліджено і враховано при винесені вироку дані про особу обвинуваченого ОСОБА_2 та ОСОБА_3, а також наявні помякшуючі обставини, а саме, те, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3 визнали свою вину та щиро розкаялися у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, добровільно відшкодували збитки.

ОСОБА_2 з урахуванням наведених у вироку кількох обставин, що помякшують покарання ОСОБА_2 та ОСОБА_3 та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд прийшов до обґрунтованого висновку про можливість призначення кожному обвинуваченому покарання із застосуванням ст.69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.289КК України.

Зважаючи на тяжкість та обставини вчиненого злочину, а також роль ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у вчиненому, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність підстав для застосування до ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ст.75 КК України.

Порушень кримінального процесуального закону під час судового розгляду кримінального провадження, які можуть бути підставою для зміни чи скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду відповідає вимогам закону, у звязку із чим залишає цей вирок без змін, а апеляційні скарги прокурора, захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - без задоволення.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, в редакції від 26.11.2015 року зарахування судом строку попереднього ув'язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув'язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи, що обвинуваченому ОСОБА_6 09.02.2017 року обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 строк попереднього ув'язнення відповідно до ч.5 ст.72 КК України, в редакції від 26.11.2015 року, з 09.02.2017 року до вступу вироку в законну силу - один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора, захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 11 листопада 2017 року щодо ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 без змін.

Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 строк попереднього ув'язнення відповідно до ч.5 ст.72 КК України, в редакції від 26.11.2015 року, з 09.02.2017 року до вступу вироку в законну силу - один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

Головуючий:

Судді: