Постанова № 71148862, 14.12.2017, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа: № 826/9074/16 Головуючий у 1-й інстанції: Добрянська Я.І.

Суддя-доповідач: Шурко О.І.

ПОСТАНОВА

Іменем України

14 грудня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого Шурка О.І.,

суддів Аліменка В.О., Степанюка А.Г.,

при секретарі Коцюбі Т.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 липня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Ліквідаційної комісії Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області про визнання протиправною бездіяльності, зобов'язати вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_2 звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Ліквідаційної комісії Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у Дніпропетровській області, в якому просив:

- визнати протиправною бездіяльністю не видання з 15 червня 2014 року до тепер Головним управлінням Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області та ліквідаційною комісією Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області акту індивідуальної дії - наказу про прийняття на службу в органи внутрішніх справ на посаду працівника (співробітника) батальйону патрульної служби міліції особливого призначення "Шахтарськ" та присвоєння спеціального звання рядового міліції ОСОБА_2.

- визнати протиправною відмову ліквідаційної комісії Головного управління Міністерства внутрішніх справ в Дніпропетровській області у виданні акту індивідуальної дії - наказу про прийняття на службу в органи внутрішніх справ на посаду працівника (співробітника) батальйону патрульної служби міліції особливого призначення "Шахтарськ" та присвоєння спеціального звання рядового міліції ОСОБА_2 з 15 червня 2014 року.

- зобов'язати ліквідаційну комісію Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області вчинити дію - видати акт індивідуальної дії - наказ про прийняття на службу в органи внутрішніх справ на посаду працівника (співробітника) батальйону патрульної служби міліції особливого призначення "Шахтарськ" та присвоєння спеціального звання рядового міліції ОСОБА_2 з 15 червня 2014 року.

- направити на ВЛК, МСЕК для встановлення інвалідності.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 липня 2017 року у позові ОСОБА_2 відмовлено.

Не погоджуючись з судовим рішенням позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції як таку, що постановлена з порушенням норм матеріального та процесуального права, та ухвалити нове рішення яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового процесу, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

З пояснень позивача вбачається, що ОСОБА_2 у червні 2014 року звернувся до Головного управління юстиції МВС України в Дніпропетровській області щодо оформлення його на службу в органи внутрішніх справ на посаду міліціонера батальйону патрульної служби міліції особливого призначення "Шахтарськ" із наданням усіх копій особистих документів, подача яких передбачалась нормативними актами МВС України.

З 15.06.2014, як зазначає позивач, він був фактично прийнятий на службу, йому було видано вогнепальну зброю, боєприпаси, формений одяг, спорядження та він перебував на тренувальній базі батальйону патрульної міліції особливого призначення "Шахтарськ" Головного управління МВС України в Дніпропетровській області у селі Лісний, де він займався тактичною та фізичною підготовкою.

15.07.2014 позивач отримав від відповідача службове посвідчення співробітника батальйону спеціального призначення "Шахтарськ" ГУ МВС України в Дніпропетровській області НОМЕР_1, видане за підписом командира батальйону ОСОБА_3

З 30.07.2014 позивач у складі батальйону патрульної служби міліції особливого призначення "Шахтарськ" ГУ МВС України в Дніпропетровській області приймав участь у виконанні бойових завдань у складі сил та засобів, які приймали участь у проведенні антитерористичної операції в районі м. Іловайськ Донецької області.

Разом з тим, матеріали справи свідчать, що позивач звернувся із заявою вх. 21.10.2014 (реєстр. інд. К-16281) до УДЗ МВС України із заявою, в якій просив вирішити питання щодо неприйняття його на службу до органів ОВС в батальйон "Шахтарськ" ГУ МВС, прийняти його на службу з моменту перебування його в зоні АТО та надати документи для встановлення йому статусу учасника бойових дій.

За результатами розгляду вказаного звернення, Головним управлінням МВС України в Дніпропетровській області надано відповідь від 01.12.2014 р. № 1/К 5777/К-6155/Бх, якою позивачу було відмовлено у зборі та направленні документів до Центральної комісії Міністерства внутрішніх справ України з розгляду питань пов'язаних з установленням статусу учасника бойових дій.

В подальшому Ліквідаційною Комісією Головного управління МВС України в Дніпропетровській області була розглянута заява позивача від 04.05.2016 про усунення порушень законодавства та видання акту індивідуальної дії, за результатом розгляду якої повідомлено, що позивач не був прийнятий на службу до батальйону патрульної міліції особливого призначення "Шахтарськ" ГУ МВС України в Дніпропетровській області, а перебував там на патріотичній основі (у складі добровольчого формування).

З урахуванням наведеного, зазначено про неможливість надати позивачу, як особі рядового і начальницького складу ОВС, направлення на медико-соціальну експертизу встановлення інвалідності та відсотка втрати працездатності.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивач звернувся до суду за захистом своїх порушених прав ти законних інтересів.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, виходив з того, що позивач в спецпідрозділі "Шахтарськ" МВС України у Дніпропетровській області перебував на патріотичних (в добровільному формуванні) засадах, а також, беручи до уваги те, що у вересні 2015 року вказаний підрозділ було ліквідовано, а також те, що згідно із наказом МВС України "Про організаційно штатні питання" від 06.11.2015 р. № 1388 скорочені всі штати ГУ МВС, а доказів того, що позивач звертався із заявою про переведення його в інший підрозділ МВС України матеріали справи не містять, суд приходить до висновку, що ліквідаційна комісія Головного управління Міністерства внутрішніх справ в Дніпропетровській області, відмовляючи позивачу у виданні наказу про прийняття на службу в органи внутрішніх справ на посаду працівника (співробітника) батальйону патрульної служби міліції особливого призначення "Шахтарськ" та присвоєння спеціального звання рядового міліції ОСОБА_2 з 15 червня 2014 року по день звернення діяла у відповідності до норм чинного законодавства, а тому підстави для зобов'язання ліквідаційної комісії Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області вчинити дію - видати акт індивідуальної дії - наказ про прийняття на службу в органи внутрішніх справ на посаду працівника (співробітника) батальйону патрульної служби міліції особливого призначення "Шахтарськ" та присвоєння спеціального звання рядового міліції ОСОБА_2 з 15 червня 2014 року із направленням на ВЛК, МСЕК для встановлення інвалідності у суду відсутні.

Колегія суддів не може погодитись з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про міліцію», чинного на час виникнення спірних правовідносин, міліція в Україні - державний озброєний орган виконавчої влади, який захищає життя, здоров'я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань.

За приписами статті 16 Закону України «Про міліцію» особовий склад міліції складається з працівників, що проходять державну службу в підрозділах міліції, яким відповідно до чинного законодавства присвоєно спеціальні звання міліції. Працівники міліції мають єдиний формений одяг, зразки якого затверджуються Кабінетом Міністрів України, що видається безплатно, і відзнаки. Працівникам міліції видається службове посвідчення.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про міліцію» на службу до міліції приймаються на контрактній основі громадяни України, які досягли 18-річного віку (крім випадків, встановлених законодавством), мають повну загальну середню освіту, володіють державною мовою, здатні за своїми особистими, діловими і моральними якостями, фізичною підготовкою і станом здоров'я виконувати покладені на міліцію завдання.

Згідно з приписами статті 18 Закону України «Про міліцію» порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затверджуваним Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пунктів 1 та 3 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, яке затверджено постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 р. № 114, зі змінами та доповненнями (далі - Положення про проходження служби) це Положення визначає порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов'язки.

До рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ належать особи, які перебувають у кадрах Міністерства внутрішніх справ і яким присвоєно спеціальні звання, встановлені законодавством.

На службу в органи внутрішніх справ приймаються на добровільних засадах особи, які досягли 18-річного віку (крім випадків, встановлених законодавством), здатні за особистими якостями, освітою і станом здоров'я виконувати покладені на них обов'язки.

Відповідно до пункту 27 Положення про проходження служби спеціальні звання рядового і начальницького складу присвоюються особам, прийнятим на службу в органи внутрішніх справ, з урахуванням їх особистих якостей, спеціальної або військової освіти, рівня підготовки, службового досвіду та інших умов, передбачених цим Положенням.

Перше та чергове спеціальне звання рядового і молодшого начальницького складу присвоюються в установленому МВС порядку.

Відповідно до пункту 1.9. Порядку присвоєння спеціальних звань та подання матеріалів для їх присвоєння, який затверджений наказом МВС України 21.03.2012 № 218, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 12 квітня 2012 р. за № 560/20873 перше спеціальне звання рядового або молодшого начальницького складу, що присвоюється особі, оголошується наказом по особовому складу, яким вона прийнята на службу та призначена на відповідну посаду або зарахована на навчання до ВНЗ системи МВС України.

Підпунктом 3.1.1. зазначеного Порядку визначено, що присвоєння перших спеціальних звань рядового складу, право на присвоєння яких згідно з Положенням про проходження служби надано, у тому числі, начальникам головних управлінь, управлінь МВС України, здійснюється відповідно до пункту 1.6 розділу І цього Порядку.

Пункт 1.6. розділу І Порядку присвоєння спеціальних звань та подання матеріалів для їх присвоєння визначає, що перші спеціальні звання рядового складу присвоюються, у тому числі, особам, які вперше прийняті на службу в органи внутрішніх справ з призначенням на посади молодшого начальницького складу і не мають по запасу військового звання сержантського чи старшинського складу, або спеціального звання молодшого начальницького складу міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, правоохоронних органів, у яких законодавством такі звання передбачені, - до закінчення курсів початкової підготовки.

Відповідно до статті 13 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» територіальні органи міністерства утворюються як юридичні особи публічного права в межах граничної чисельності державних службовців та працівників міністерства і коштів, передбачених на утримання міністерства, ліквідовуються, реорганізовуються за поданням міністра Кабінетом Міністрів України.

Територіальні органи міністерства можуть утворюватися в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, районах, районах у містах, містах обласного, республіканського (Автономної Республіки Крим) значення.

Типове положення про територіальні органи міністерства затверджується Кабінетом Міністрів України.

Керівники територіальних органів міністерства призначаються на посади за погодженням з головами місцевих державних адміністрацій та звільняються з посад міністром, якщо інше не передбачено законом.

Інші державні службовці територіальних органів міністерства призначаються на посади та звільняються з посад керівниками територіальних органів міністерства.

Працівники територіальних органів міністерства приймаються на роботу та звільняються з роботи керівниками територіальних органів міністерства.

Відповідно до пунктів 9 та 11 Типового положення про територіальні органи міністерства та іншого центрального органу виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.05.2011 №563 територіальні органи у межах своїх повноважень видають накази організаційно-розпорядчого характеру.

Керівник територіального органу, у тому числі, здійснює добір кадрів у територіальний орган, формує кадровий резерв на відповідні посади; призначає на посади та звільняє з посад керівників структурних підрозділів, інших державних службовців та працівників територіального органу, присвоює їм ранги державних службовців, приймає рішення щодо їх заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності (крім своїх заступників); підписує накази територіального органу.

З матеріалів справи вбачається, що до ГУВМС України в Дніпропетровській області у жовтні 2014 року надходили заяви позивача щодо його прийому на службу до органів внутрішніх справ з моменту виконання завдань, покладених на особливий склад батальйону патрульної служби міліції особливого призначення "Шахтарськ" ГУ МВС України в Дніпропетровській області у зоні проведення Антитерористичної операції на сході країни та надання відповідних документів згідно чинного законодавства для встановлення статусу учасника бойових дій.

За вказаними у заявах фактами працівниками ГУ МВС України в Дніпропетровській області було проведено службове розслідування, за результатами якого позивача було проінформовано листами від 15.11.2014 р. № 2/17-К-82, від 01.12.2014 р. № 1/К-5777/К-6155/Бх.

Так, за висновками службового розслідування щодо перебування, зокрема, ОСОБА_2 в зоні проведення Антитерористичної операції та виконання ним завдань, покладених на особовий склад батальйону патрульної служби міліції особливого призначення "Шахтарськ" ГУ МВС України в Дніпропетровській області від 27.11.2014 р. встановлено, що ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м.Київ, громадянин України, в Збройних Силах України служив із жовтня 2008 року по жовтень 2009 року.

Також з висновку службового розслідування вбачається, що в порушення ст. 17 Закону України "Про міліцію" та п. 3 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом ОВС, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 № 114, керівництво батальйону "Шахтарськ" ГУМВС, яке не наділено правами щодо прийому та звільнення осіб рядового та начальницького складу ОВС, допустило ОСОБА_2 до несення служби, без проходження відбору, без оформлення матеріалів щодо прийому на службу ОВС, без присвоєння спеціального звання, а також без прийняття Присяги працівника ОВС та без відповідного наказу про прийом на службу в ОВС, виданого уповноваженою посадовою особою та, порушуючи порядок відправлення у відрядження до зони проведення АТО, направило останнього до Донецької області, де він приймав участь у виконанні завдань, покладених на особовий склад батальйону. Крім того, в порушення вимог п. 3 Інструкції із заходів безпеки при поводженні з вогнепальною зброєю, затвердженою наказом МВС України від 07.09.2011 № 657, зареєстровано Міністерством юстиції України 27.09.2011 р. за № 1125/19863 надало вогнепальну зброю ОСОБА_2 Висновками службового розслідування встановлено факти порушення командиром батальйону "Шахтарськ" ГУМВС молодшим лейтенантом міліції ОСОБА_3, заступником командира батальйону ПСМОП "Шахтарськ" ГУМВС лейтенантом міліції ОСОБА_5, заступником командира з кадрового забезпечення батальйону ПСМОП "Шахтарськ" ГУМВС рядовим міліції ОСОБА_6, міліціонером взводу № 7 батальйону рядовим міліції ОСОБА_7, рядовим міліції ОСОБА_8 міліціонером взводу № 1 БПСМОП "Шахтарськ" ГУМВС порядку прийому на службу в органи внутрішніх справ гр. ОСОБА_2 та надання йому вогнепальної зброї.

Тобто, службовим розслідуванням було встановлено допущення службовими особами батальйону ПСМОП "Шахтарськ" ГУМВС України протиправних дій, що полягають у порушенні порядку прийняття позивача до лав вказаного батальйону, наслідком чого стало неправомірне відправлення останнього у відрядження до зони проведення АТО, зокрема, до Донецької області, де він приймав участь у виконанні завдань, покладених на особовий склад батальйону.

Згідно із довідкою БПСМОП "Шахтарськ" ГУ МВС України у Дніпропетровській області від 22.08.2014 р. ОСОБА_2 перебував на патріотичній основі в спецпідрозділі "Шахтарськ" МВС України у Дніпропетровській області та був задіяний у проведенні антитерористичної операції у Луганській і Донецькій областях з 30 липня 2014 року по 22 серпня 2014 року.

19.08.2014 приблизно о 13 год. 30 хв. під час проведення атаки на м.Іловайськ, позивач отримав вогнепальні поранення, після чого був госпіталізований до госпіталю в населеному пункті Старобешево Донецької області, вподальшому санітарною авіацією до Дніпропетровської обласної клінічної лікарні імені Мечникова, де перебував на лікуванні до 04.09.2014 р. До 25.09.2014 р. продовжив лікування в Державній установі "Національний інститут хірургії та трансплантології" імені О.О. Шалімова.

Дані факти наведені в оскаржуваній постанові Окружного адміністративного суду від 31 липня 2017 року. У зв'язку з чим, суд першої інстанції зробив висновок, що позивач ОСОБА_2 перебував в зоні АТО на добровільній ( патріотичній) основі.

Однак, колегія суддів не може погодитись з даним твердженням, оскільки, зокрема, в даному випадку ОСОБА_2 перебував не в добровільному формуванні, а в спецпідрозділі "Шахтарськ" у складі МВС України.

Крім того, судом першої інстанції залишено поза увагою постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 30.10.2015 у справі 826/11777/15 за позовом ОСОБА_2 до Центральної комісії Міністерства внутрішніх справ України з розгляду питань, пов'язаних з установленням статусу учасника бойових дій про визнання неправомірними дій, зобов'язати вчинити дії, якою встановлено, що ОСОБА_2 брав безпосередню участь в антитерористичній операції, у складі батальйону «Шахтарськ», який в свою чергу був включений до структури міліції громадської безпеки ГУМВС України в Дніпропетровській області, на підставі наказу від 10 вересня 2014 року № 927 «Про організацію зміни в підрозділах патрульної служби міліції особливого призначення».

В подальшому на підставі вищевказаного судового рішення, 22.01.2016 комісією Міністерства внутрішніх справ України з розгляду матеріалів про визнання учасниками бойових дій (учасниками війни) було прийнято рішення №1/IV/IV/1 про надання ОСОБА_2 статусу учасника бойових дій та видано 15.03.2016 посвідчення ветерана війни-учасника бойових дій.

Також, колегією суддів встановлено, що ОСОБА_2 обіймав посаду командира підрозділу, виконував накази командира батальйону міліції, отримував вогнепальну зброю, військову форму, іншу амуніцію; ОСОБА_10 було зараховано на харчове забезпечення.

Факт перебування позивача в зоні АТО, зокрема в батальйоні «Шахтарськ» також підтверджується посвідченням серії НОМЕР_2, виданого 15.07.2014.

Також в судовому засіданні представник позивача надав копію витягу з наказу Керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України від 10 листопада 2017 року № 0138 Про залучення до проведення антитерористичної операції, з якого вбачається: вважати таким, що був залучений до проведення антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей та відрядженим в район її проведення з підпорядкуванням керівнику оперативного штабу з управління антитерористичною операцією на території Донецької та Луганської областей з 30 липня по 19 серпня 2014 року ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 (за згодою).

Представник відповідача в судовому засіданні не заперечив щодо змісту вказаного документу та долучення його до матеріалів справи.

Відповідачем не спростовано того факту, що позивач був прийнятий на службу у складі батальйону спеціального призначення «Шахтарськ» ГУМВС України в Дніпропетровській області та виконував фактичні обов'язки щодо проведення антитерористичної операції.

Колегія суддів також звертає увагу, що відповідно до статті 13 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» територіальні органи міністерства припиняються як юридичні особи з дня внесення до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців запису про державну реєстрацію їх припинення.

Кабінетом Міністрів України згідно з постановою від 16 вересня 2015 року № 730 прийнято рішення про ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ, в тому числі Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області.

Відповідно до статті 105 Цивільного кодексу України учасники юридичної особи, суд або орган, що прийняв рішення про припинення юридичної особи, відповідно до цього Кодексу призначають комісію з припинення юридичної особи (комісію з реорганізації, ліквідаційну комісію), голову комісії або ліквідатора.

Наказом МВС України від 30.10.2015 № 1324 (зі змінами) створено ліквідаційну комісію Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровськ області та затверджено її голову.

Відповідно до відомостей в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізична осіб-підприємців та громадських формувань Головне управління Міністерства внутрішні справ України в Дніпропетровській області знаходиться у стані припинення.

Згідно з частиною 2 статті 104 Цивільного кодексу України юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.

Таким чином, з 30.10.2015 повноваження щодо управління справами юридичної особи - Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області (код ЄДРПОУ 08592141) перейшло до ліквідаційної комісії Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області.

Колегія суддів апеляційного суду також зауважує, що ліквідація підрозділу не призводить до втрати спеціального звання, в даному випадку працівника міліції.

До того ж, вимога ОСОБА_2 полягає у прийнятті його на службу в органи внутрішніх справ та присвоєння спеціального звання рядового міліції саме з 15.06.2014, а не з теперішнього часу, що свідчить про безпідставність доводів, як суду першої інстанції так і відповідача, що наразі скорочені всі штати ГУ МВС, а доказів того, що позивач звертався із заявою про переведення його в інший підрозділ МВС України відсутні.

Відповідно до ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду, як джерело права.

Частинами 1, 2 ст.8 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Cтаттею 43 Додаткового протоколу І до Женевських конвенцій 1949 року, який ратифікований Україною у 1993 р. визначено, що до збройних сил сторони, що перебуває в конфлікті, належать формування з усіх організованих збройних сил, груп і підрозділів, що перебувають під командуванням особи, відповідальної перед цією стороною за поведінку своїх підлеглих, навіть якщо ця сторона представлена урядом чи владою, не визнаними супротивною стороною. Такі збройні сили підпорядковані внутрішній дисциплінарній системі, яка, поряд з іншим, забезпечує додержання норм міжнародного права, застосовуваних у період збройних конфліктів. Особи, які входять до складу збройних сил сторони, що перебуває в конфлікті, крім медичного і духовного персоналу, є комбатантами, тобто вони мають право брати безпосередню участь у воєнних діях, мають право вбивати та наносити поранення військовим збройних сил супротивника.

Положеннями Гаазької конвенції про права й обов'язки нейтральних держав та осіб у разі сухопутної війни 1907 року, фактично визначено поняття добровольця, який, на відміну від найманця, керується передусім ідеологічними, моральними почуттями, релігійними переконаннями. Так, основною відмінністю добровольців є те, що вони фактично вступають до регулярних збройних сил держави і беруть участь у конфлікті в складі добровольчих формувань, створених на підставі нормативно-правових актів держави-учасниці конфлікту. Саме законодавча база держави, на стороні якої беруть участь добровольці, легітимує участь таких осіб у збройному конфліктів та дає їм право носити розпізнавальні знаки, які свідчать про приналежність добровольців до регулярних збройних сил сторони конфлікту. Фактично забезпечення матеріальними ресурсами, такими, як зброя, харчування, заробітна плата покладається також значною мірою на приймаючу державу.

В Україні питання, пов'язане з участю добровольців у збройних конфліктах, регулюється Законом України "Про оборону України" від 06.12.1991 року №1932- XII, Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про часткову мобілізацію" від 17.03.2014 року №1126-VII, Законом України "Про збройні сили України" від 06.12.1991 року № 1934-ХІІ та Законом України «Про міліцію» 20.12.1990 року № 565-ХІІ.

Таким чином, через законодавче закріплення знаків розрізнення, які ідентифікують особу, як учасника збройних сил держави (нашивки на формі у вигляді національного прапору, погони з гербом та інше), створено механізм, який дозволяє розпізнати комбатантів, зокрема добровольців від найманців та цивільних осіб.

Наведене свідчить про те, що держава в особі ГУМВС України в Дніпропетровській області визнала правовідносини з приводу прийняття на службу ОСОБА_2 та проходження служби останнім.

Однак, дійшовши висновку про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_2, колегія суддів зазначає наступне.

Зі змісту Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 р. на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.

При цьому, адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень на відповідність закріпленим ч.3 ст. 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Згідно ч. 1, 2 ст. 162 КАС України, при вирішенні справи по суті суд може задовольнити адміністративний позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково.

У разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову, зокрема, про: визнання протиправними рішення суб'єкта владних повноважень чи окремих його положень, дій чи бездіяльності і про скасування або визнання нечинним рішення чи окремих його положень, про поворот виконання цього рішення чи окремих його положень із зазначенням способу його здійснення; зобов'язання відповідача вчинити певні дії.

Виходячи з положення ч. 2 ст. 162 КАС України, адміністративний суд не наділений повноваженнями щодо зобов'язання відповідача прийняти будь-яке рішення.

Водночас, враховуюче те, що судом встановлено допущення відповідачем порушення прав позивача, апеляційний суд вважає за необхідне зобов'язати ліквідаційну комісію Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області переглянути питання щодо видання наказу про прийняття на службу в органи внутрішніх справ на посаду працівника (співробітника) батальйону патрульної служби міліції особливого призначення «Шахтарськ» та присвоєння спеціального звання рядового міліції ОСОБА_2 з урахуванням тих висновків, які містяться в даному рішенні апеляційного суду.

Відповідно до ч.1 ст.9 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надані докази, які є у справі, були оцінені колегією суддів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Крім того, було оцінено належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності, що відповідає вимогам ст.86 КАС України.

Відповідно до ч.1, 2 ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідач, в свою чергу, не спростував доводи позовної заяви.

В свою чергу, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 198, п. 4 ч. 1 ст. 202 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує її та ухвалює нове рішення, якщо визнає, що судом першої інстанції порушено норми матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 198, 202, 205, 206 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 липня 2017 року - скасувати та ухвалити нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність щодо належного розгляду питання Головним управлінням Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області та ліквідаційною комісією Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області з приводу видання акту індивідуальної дії - наказу про прийняття на службу в органи внутрішніх справ на посаду працівника (співробітника) батальйону патрульної служби міліції особливого призначення «Шахтарськ» та присвоєння спеціального звання рядового міліції ОСОБА_2.

Зобов'язати ліквідаційну комісію Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області переглянути питання щодо видання наказу про прийняття на службу в органи внутрішніх справ на посаду працівника (співробітника) батальйону патрульної служби міліції особливого призначення «Шахтарськ» та присвоєння спеціального звання рядового міліції ОСОБА_2.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядок і строки, визначені ст. 212 КАС України.

Головуючий:

Судді:

Повний текст постанови виготовлено 19.12.2017.