Ухвала суду № 71093854, 19.12.2017, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Кривий Ріг)

УКРАЇНА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 215/883/16-к Суддя 1 інстанції Квятковський Я. А.

Номер провадження 11-кп/774/447/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_1

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 грудня 2017р. м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Русакової І.Ю.

суддів : Мажари С.Б., Коваленко Н.В.

за участю секретаря Євтодій К.С.

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Кривому Розі кримінальне провадження, №12015040760001948, внесене, 31.10.2015р. до Единого реєстру досудових розслідувань відносно:

ОСОБА_2, 1979.07.27

року народження, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_2,

розлученого, не працюючого, який мешкає за адресою:

вул.Ярославська, 17/12 м.Кривого Рогу,

ОСОБА_3, 1991.04.24

року народження, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, з середньо-спеціальною

освітою, не одруженого, не працюючого,

зареєстрованого за адресою: м.Кривий Ріг,

вул.Тухачевського, 57/22, мешкаю чого за адресою:

вул.Тухачевського, 20/48 м.Кривого Рогу,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_4, його захисника ОСОБА_5, захисника ОСОБА_6, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3З, прокурора у кримінальному провадженні на вирок Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 лютого 2017р.

Вироком Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 лютого 2017р., ОСОБА_4 та ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.

ОСОБА_2 за ч.2 ст.187 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7р. 1міс. з конфіскацією майна.

ОСОБА_3 за ч.2 ст.187 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7р. 2міс. з конфіскацією майна.

ОСОБА_2 на підставі ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі у строк відбування покарання зараховано строк попереднього увязнення, з 13.01.2016р. по 16.02.2017р. включно.

ОСОБА_3 на підставі ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі у строк відбування покарання зараховано строк попереднього увязнення, з 11.01.2016р. по 16.02.2017. включно.

Вирішено питання по речовим доказам і процесуальним витратам.

Учасники судового провадження:

прокурор Буйленкова І.М.

потерпілий ОСОБА_7

обвинувачені ОСОБА_2, ОСОБА_3

захисникиОСОБА_5, ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі і доповненні до неї, захисник обвинуваченого ОСОБА_3, адвокат ОСОБА_6, просить скасувати вирок Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 лютого 2017р. щодо ОСОБА_3 через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі і доповненні до неї, захисник обвинуваченого ОСОБА_2, адвокат ОСОБА_5, просить скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_2 у звязку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_2 в апеляційній скарзі, просить скасувати вирок Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 лютого 2017р., у звязку з його незаконністю і необґрунтованістю, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції

Прокурор у кримінальному провадженні в апеляційній скарзі, просить скасувати вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_8 у звязку з невідповідністю призначеного обвинуваченим покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених через мякість, ухвалити свій вирок, яким призначити:

ОСОБА_3 за ч.2 ст.187 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 9р. з конфіскацією всього належного на праві власності майна;

ОСОБА_2 за ч.2 ст.187 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 8р. з конфіскацією всього належного на праві власності майна.

В іншій частині вирок залишити без змін.

За обставин, встановлених судом і детально наведених у вироку, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 визнано винними у вчиненні злочину за ч.2 ст.187 КК України, за наступних обставин.

30 жовтня 2015р., приблизно о 10.30 год. ОСОБА_2 разом зі своїм знайомим ОСОБА_3, заздалегідь приготувавши невстановлену слідством зброю для відстрілу патронів з кулями несмертельної дії, за попередньою змовою, прибули автомобілем ВАЗ 21099, реєстраційний номер НОМЕР_1, до будинку ОСОБА_7, що розташований за адресою: вул.М.Тороза, 72 м.Кривого Рогу, з метою забрати, з відома власника ОСОБА_9 автомобіль марки «ГАЗ 32213», державний реєстраційний номер НОМЕР_2, у потерпілого ОСОБА_7, яким він користувався.

30.10.2015р., приблизно о 10.40 год., ОСОБА_2 зі співучасником злочину ОСОБА_3, достовірно знаючи, що ОСОБА_7 у приміщенні власного гаража на подвір'ї свого будинку зберігає належне йому майно, а саме: обладнання для газової різки металу, зварювальний апарат та кутову шліфувальну машинку, за попередньою змовою, заздалегідь приготувавши невстановлену слідством зброю, призначену для пострілів патронів з снарядами несмертельної дії, споряджених гумовими кулями, із корисливих спонукань вирішили незаконно заволодіти чужим майном потерпілого, шляхом застосування фізичного насильства, небезпечного для життя та здоров'я ОСОБА_7

Після добровільної передачі потерпілим автомобіля марки «ГАЗ 32213», державний реєстраційний номер НОМЕР_2,реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, із корисливих спонукань, ОСОБА_3 і співучасник злочину ОСОБА_2, діючи узгоджено, поставили вимогу негайно видати з гаража належне ОСОБА_7 обладнання для різки металу, зварювальний апарат та кутову шліфувальну машинку, останній категорично відмовився відкрити гараж і віддати належне йому майно.

30.10.2015р., в проміжок часу приблизно з 10.40год. до 11.00 год. перебуваючи на подвір'ї будинку №72 по вул.М. Тореза м.Кривого Рогу, ОСОБА_3 і співучасник злочину ОСОБА_2, діючи за попередньою змовою та з метою заволодіння чужим майном, напали на потерпілого, застосовуючи насильство, небезпечного для життя та здоров'я потерпілого ОСОБА_7, зокрема почергово та погоджено здійснили в потерпілого не менше 7 прицільних пострілів з невстановлених слідством зброї, призначеної для відстрілу патронів несмертельної дії, споряджених гумовими кулями, яку вони мали при собі.

Так, ОСОБА_2 в результаті одного пострілу влучив в область правої нижньої кінцівки потерпілого ОСОБА_7В, чим спричинив потерпілому, згідно висновків судово-медичних експертиз №2611 від 15.12.2015р. та №285 від 18.02.2016р., тілесні ушкодження у вигляді: вогнепального сліпого кульового поранення правої нижньої кінцівки, яке за своїм характером відноситься до легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров'я

ОСОБА_3 в результаті 6 пострілів влучив в область живота, верхніх та нижніх кінцівок потерпілого ОСОБА_7, чим спричинив останньому, згідно висновків судово-медичних експертиз №2611 від 15.12.2015р. та №285 від 18.02.2016р., тілесні ушкодження у вигляді: вогнепального відкритого уламкового перелому основної фаланги 3-го пальця лівої кисті, яке за своїм характером відноситься до тілесного ушкодження середнього ступеню тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров'я; вогнепального непроникаючого сліпого кульового поранення передньої черевної стінки, яке за своїм характером відноситься до легких тілесних ушкоджень, яке викликало короткочасний розлад здоров'я; 4 вогнепальних сліпих кульових поранень лівої нижньої кінцівки, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров'я.

Після спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_7, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 залишили місце скоєння злочину.

Обвинувачений ОСОБА_2 в обґрунтування вимог апеляційної скарги, вказує на порушення судом першої інстанції вимог ст.370 КПК України, вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим і невмотивованим.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_2, адвокат ОСОБА_5, обґрунтовуючи апеляційну скаргу і доповнення до неї, вказує на незаконність і необґрунтованість ухваленого судового рішення, вважає, що вирок суду відносно ОСОБА_2 і ОСОБА_3 підлягає скасуванню з підстав істотного порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону України, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

При цьому захисник вказує на порушення судом першої інстанції вимог ст.374 КПК України, зазначає, що при формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним, суд у вироку не зазначив місце, час, спосіб вчинення обвинуваченим ОСОБА_2 кримінального правопорушення, форму його вини і мотив вчинення злочину, не обґрунтував його належними та допустимими доказами. Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, звертає увагу на протиріччя показань потерпілого ОСОБА_7 і свідка ОСОБА_10 в частині придбання майна. Захисник також вважає, що суд не надав належної оцінки, поясненням потерпілого який у заяві, на початку досудового розслідування, заявляв, що тілесні ушкодження були ним отриманні на підґрунті раптово виниклих неприязнених стосунків, а не з мотивів заволодіння майна із застосуванням насильства.

Як зазначає захисник, суд не встановив за яких обставин були спричиненні тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_7, оскільки обвинуваченні вказували, що постріли здійснював ОСОБА_2, а потерпілий вказував, що стріляли обидва.

Захисник наполягає на тому, що формулювання обвинувачення визнане судом доведеним не узгоджується із свідченнями наданими в судовому засіданні сторонами кримінального провадження та свідками в частині кількості нанесених тілесних ушкоджень та осіб, якими вони були нанесені.

Захисник окрім того, вказує на те, що суд незаконно не визнав недопустимим доказам фототаблиці додані, як додатки до протоколу огляду від 30.10.2015р., оскільки вони отриманим внаслідок істотних порушень вимог КПК, що підтверджується відсутністю на них підписів понятих які брали участь у проведеному огляді.

ОСОБА_5Є також стверджує, що суд не вирішив клопотання сторони захисту про порушення вимог ч.4 ст.278 КПК України щодо відсутності у матеріалах кримінального провадження відомостей про внесення даних про підозру до ЄРДР після повідомлення обвинуваченим 11.01.2016р. про підозру, залишивши це питання без вирішення.

Захисник звертає увагу і на те, що після допиту потерпілого у судовому засіданні, останній не зявлявся у судові засідання, однак суд продовжував розгляд справи за його відсутності не оголошуючи документи про належне повідомлення потерпілого про чергову дату судового засідання, у звязку з чим він вважає, що суд не мав законних підстав посилатися на показання потерпілого, як на допустимий доказ.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_3., адвокат ОСОБА_6, обґрунтовуючи апеляційну скаргу і доповнення до неї, вказує на незаконність і необґрунтованість ухваленого судового рішення відносно його підзахисного.

Захисник ОСОБА_6 вважає, що вирок суду відносно ОСОБА_2 і ОСОБА_3 підлягає скасуванню з підстав істотного порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону України, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

ОСОБА_6 вказує на порушення судом першої інстанції вимог ст.374 КПК України, з підстав зазначених захисником ОСОБА_5

Захисник ОСОБА_6 вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вони не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що у вироку не зазначено, чому суд, за наявності суперечливих доказів, взяв до уваги одні докази та відкинув інші, вказує на те, що обвинувачення визнане судом доведеним суперечить обвинуваченню висунутому прокурором у обвинувальному акті, оскільки містить інші обставини вчинення злочину обвинуваченими.

Сторона захисту вказує, що суд, формулюючи обвинувачення не зазначив і не обґрунтував, яким чином і звідки при зачиненому гаражі обвинуваченим достовірно було відомо, що зберігає в ньому потерпілий ОСОБА_7, що суд не мотивував, яким чином він дійшов висновку про існування речей в гаражі потерпілого і їх належності або перебування у потерпілого ОСОБА_7

ОСОБА_6 звертає увагу на протиріччя показань потерпілого ОСОБА_7 і свідка ОСОБА_10 в частині придбання майна, потерпілий пояснював, що придбав майно у чоловіка на імя Микола, який мешкає на масиві Роковата, а свідок ОСОБА_10, яка не допитувалася під час досудового розслідування, в суді показала, що продала інструмент ОСОБА_7

На думку захисника, суд при викладі обвинувачення не усунув протиріччя в показаннях обвинувачених і потерпілого ОСОБА_7 в частині спричинення та механізму нанесення тілесних ушкоджень.

Сторона захисту вважає, що судом не було встановлено корисного мотиву злочину.

Захисник вважає, що суд не усунув суперечності в поясненнях потерпілого ОСОБА_7, свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12, безпідставно, визнавши доведеним факт почергового здійснення обвинуваченими в бік потерпілого не менше 7-ми пострілів.

На думку ОСОБА_6 формулювання обвинувачення визнане судом доведеним не узгоджується із свідченнями наданими в судовому засіданні сторонами кримінального провадження та свідками в частині кількості нанесених тілесних ушкоджень та осіб, якими вони були нанесені.

Прокурор, обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, вказує на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених ОСОБА_2 і ОСОБА_3, внаслідок його мякості.

Прокурор зазначає, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3, вчинили тяжкий злочин, однак суд першої інстанції при призначенні обвинуваченим покарання не врахував обставини і спосіб вчинення злочину, а саме: застосування вогнепальної зброї до беззахисної людини, зухвалість скоєного злочину - відкрито не зважаючи на присутність очевидців, використовуючи заздалегідь приготовлену зброю, умисно та узгоджено здійснили постріли в беззахисного потерпілого, розстрілюючи його у подвірї власного будинку, не надали потерпілому допомоги, позбиравши гільзи від патронів, втекли з місця скоєння злочину, сховали зброю, перешкоджаючи розкриттю злочину.

На думку прокурора за відсутністю жодної обставини, яка помякшує покарання, судом безпідставно визначено обвинуваченим покарання у розмірі найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.187 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_13 в судовому засіданні при апеляційному розгляді, підтримав свою і захисника ОСОБА_5 апеляційні скарги, просив їх задовольнити в повному обсязі з підстав, викладених в апеляційних скаргах, не заперечував проти задоволення апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_14, категорично заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Обвинувачений ОСОБА_3 в судовому засіданні при апеляційному розгляді, підтримав апеляційну скаргу його захисника ОСОБА_6, просив їх задовольнити в повному обсязі з підстав, викладених в апеляційній скарзі, не заперечував проти задоволення апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_2 і його захисника ОСОБА_5, категорично заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_2, адвокат ОСОБА_5, в судовому засіданні апеляційної інстанції підтримав свою, підзахисного ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_6 апеляційні скарги, просив їх задовольнити скасувати вирок Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16.02.2017р. щодо обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_3, з підстав, зазначених в апеляційних скаргах, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції, заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_3, адвокат ОСОБА_6, в судовому засіданні апеляційної інстанції підтримав свою, обвинуваченого ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_5 апеляційні скарги, просив їх задовольнити скасувати вирок Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16.02.2017р. щодо обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_3, з підстав, зазначених в апеляційних скаргах, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції, заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення.

Прокурор в судовому засіданні при апеляційному розгляді, підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просила її задовольнити, скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченим покарання, ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_3 за ч.2 ст.187 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 9р. з конфіскацією всього належного на праві власності майна; ОСОБА_2 за ч.2 ст.187 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8р., з конфіскацією всього належного на праві власності майна. В іншій частині вирок залишити без змін.

Потерпілий ОСОБА_7 в судовому засіданні при апеляційному розгляді, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та сторони захисту, вважав, що дії обвинувачених суд кваліфікував правильно, однак щодо призначеного покарання вважав його суворим.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судового засідання в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, порівнявши їх з матеріалами, наявними у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги сторін не підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Виходячи з вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції, переглядає рішення суду першої інстанції, в межах апеляційної скарги.

Доводи сторони захисту, щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, та відсутності в діях обвинувачених ОСОБА_2 і ОСОБА_3 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, а також доводи прокурора в частині призначення мякого покарання, колегія суддів вважає необґрунтованими, такими, що суперечать, встановленим судом першої інстанції фактичним обставинам скоєного злочину.

Оцінюючи у сукупності та взаємозв'язку докази, визнані допустимими, належними та достовірними, суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за ч.2 ст.187 КК України, при обставинах, зазначених у вироку.

Як, свідчать матеріали кримінального провадження, суд першої інстанції ретельно дослідив обставини, зясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Так, перевіряючи і досліджуючи обставини кримінального правопорушення, суд першої інстанції допитав обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_3З, потерпілого ОСОБА_7, свідків: ОСОБА_15, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_10, ОСОБА_9, ОСОБА_16, ОСОБА_17, судового експерта ОСОБА_18, окрім того, у повному обсязі дослідив письмові докази наявні у справі, а саме: протоколи огляду місця події від 30.10.2015р. та від 31.10.2015р.; протоколи предявлення особи для впізнання від 25.11.2015р.; протоколи тимчасового доступу до речей і документів від 22.12.2015р. та від 22.01.2016р.; речові докази - чотири кулі, білого та жовтого кольору за походженням, що вилучені з тіла потерпілого ОСОБА_19; висновки судово-медичного експерта №2611 від 15.12.2015р. та №285(2611-15) від 18.02.2016р.; висновок судово-балістичної експертизи від 03.02.2016р за №58/07-369.

У п.6 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності» звернуто увагу, що розбій як злочин проти власності - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний

із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, або

з погрозою застосування такого насильства.

Під нападом за статтею 187 КК слід розуміти

умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом

застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті.

Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із

застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров'я

особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно

від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.

У п.9 зазначеної вище постанови, звернуто увагу, що небезпечне для життя чи здоров'я насильство - це умисне заподіяння

потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило

короткочасний розлад здоров'я або незначну втрату працездатності,

середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші

насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були

небезпечними для життя чи здоров'я в момент їх вчинення. До них

слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати

свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию,

скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних

знарядь тощо.

На думку колегії суддів, доводи, наведені в апеляціях сторонами захисту не дають достатніх підстав для спростування законності та обгрунтованості оскаржуваного вироку суду. Їх твердження про те, що показання свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 зазначені у вироку не відповідають технічному запису судового засідання, оскільки зміст їх змінено, і що суд не усунув протиріччя та суперечності в поясненнях потерпілого ОСОБА_7 та свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12С, колегія суддів вважає надуманими, вони спростовується технічним записом судового засідання від 04.04.2016р.

Колегія суддів прослухавши технічний запис судового засідання, встановила, що свідок ОСОБА_11 пояснював, що в день події, о 10.00 - 10.30 год., ОСОБА_2К та ОСОБА_3 приїздили до потерпілого ОСОБА_7 забрати у нього орендовану машину «Газель», окрім того і майно яке знаходилося в гаражі, а це різак, болгарки та інші інструменти, що обвинувачені оглядали ці інструменти. Свідок підтвердив, що в його присутності обвинувачений ОСОБА_3 стріляв з блискучого пістолета у потерпілого 4-5 пострілів, а обвинувачений ОСОБА_20, який стояв позаду, теж стріляв зі зброї темного кольору, зробив два постріли, що за цими подіями він спостерігав на відстані 3-5 метрів, наполягав, що обвинувачений ОСОБА_3 погрожував потерпілому, йому і ОСОБА_12, а також, що після здійснення пострілів обвинувачені позабирали гільзи і втекли. Окрім того, ОСОБА_11 наполягав на тому, що він впізнав обвинувачених у залі суду, як осіб, які в день нападу на ОСОБА_7 приїздили за машиною і стріляли в потерпілого.

Прослухавши технічний запис допиту свідка ОСОБА_12 колегія суддів встановила, що його свідчення відповідають зазначеним за змістом свідченням у вироку. Він підтвердив, що до потерпілого ОСОБА_7 приїздили два чоловіки щоб забрати автомобіль «Газель», окрім того і інструменти. Свідок підтвердив, що ОСОБА_3, який стояв лицем до ОСОБА_7 стріляв у нього, а збоку від воріт стояв інший чоловік і теж стріляв у ОСОБА_7 уточнив, що було 5-7 пострілів, наполягає, що бачив пістолет, оскільки знаходився від нападників неподалік, в метрах пяти, після пострілів нападники щось позабирали, і втекли, залишивши «Газель» біля двору ОСОБА_7, що під час приїзду міліції автомобіль «Газель» знаходився біля двору потерпілого. Свідок впізнав у залі суду обвинувачених ОСОБА_20 та ОСОБА_3

Показання потерпілого ОСОБА_7 про те, що саме ОСОБА_2 та ОСОБА_3 вчинили на нього напад з метою заволодіння належним йому майном, а саме: приладдям для газової різки металу, зварювальним апаратом та кутовою шліфувальною машинкою, із застосуванням зброї, є обєктивними і достовірними, оскільки, як правильно зазначив у вироку суд першої інстанції, вони повністю узгоджуються з іншими доказами, зокрема:

показаннями свідків ОСОБА_11, та ОСОБА_12, які були очевидцями події і вказали в судовому засіданні, що ОСОБА_3 та ОСОБА_2 вчинили напад із застосуванням зброї відносно потерпілого;

даними протоколу огляду місця події; протоколами предявлення особи для впізнання; протоколом тимчасового доступу до речей і документів та їх тимчасового вилучення від 22.01.2016р.;

речовими доказами - чотирма кулями, білого та жовтого кольору за походженням, що вилучені з тіла потерпілого ОСОБА_19;

висновками судово-медичного експерта №2611 від 15.12.2015р. та №285(2611-15) від 18.02.2016р.;

протоколами предявлення особи для впізнання від 25.11.2015р., доведено, що потерпілий та свідки ОСОБА_11, ОСОБА_12 серед інших осіб впізнали ОСОБА_21 як особу, яка вчинила напад (т.2, а.с.61-69);

протоколами предявлення особи для впізнання від 11.12.2015р. та від 11.01.2016, доведено, що потерпілий та свідки ОСОБА_11 і ОСОБА_12 серед інших осіб впізнали ОСОБА_3 як особу, яка вчинила напад (т.2, а.с.90-93, 201-203);

протоколом тимчасового доступу до речей і документів та їх тимчасового вилучення від 22.01.2016р, підтверджено факт вилучення з КЗ «Криворізька міська клінічна лікарня №2» 4-х гумових предметів кулястої форми, вилучених з тіла потерпілого ОСОБА_19 під час надання йому медичної допомоги (т.3 а.с.63-65);

речовими доказами - чотирма кулями, білого та жовтого кольору за походженням, що вилучені з тіла потерпілого ОСОБА_19, також підтверджено здійснення пострілів у потерпілого з невстановлених слідством кількох видів зброї, призначеної для відстрілу патронів з кулями несмертельної дії;

висновками судово-медичного експерта №2611 від 15.12.2015р. та №285(2611-15) від 18.02.2016р., встановлено, що при судово-медичному дослідженні ОСОБА_7 у потерпілого виявлені наступні тілесні ушкодження. Ушкодження виникли від дії тупих твердих предметів з обмеженою травмуючою поверхнею ( кулі) в результаті пострілів із неустановленої вогнепальної зброї. Визначити тип зброї (вогнепальна чи травматична) не представляється можливим із-за відсутністю судово-медичних даних. Вогнепальний відкритий скалковий перелом основної фаланги 3-го пальця лівої кисті за своїм характером відноситься до тілесних ушкоджень СЕРЕДНЬОГО ступеню тяжкості за ознакою тривалого розладу здоровя (більше 21 доби). Вогнепальні поранення передньої черевної стінки та нижніх кінцівок за своїм характером відносяться до ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоровя. Час виникнення тілесних ушкоджень згідно даних медичних документів може відповідати 30.10.2015р. У ОСОБА_7 виявлено 7 вогнепальних непроникаючих сліпих кульових поранень передньої черевної стінки, лівої кисті та нижніх кінцівок. Всі тілесні ушкодження у потерпілого могли виникнути при обставинах та механізмі, які були продемонстровані самим потерпілим під час проведення слідчого експерименту (т.2 а.с.87-89, т.3 а.с.90-91);

висновком судово-балістичної експертизи від 03.02.2016 за №58/07-369 (т.3 а.с.70-72), встановлено, що чотири предмети, вилучені з тіла потерпілого ОСОБА_19 під час надання йому медичної допомоги у КЗ «Криворізька міська клінічна лікарня

№2 «ДОР», є кулями - складовими частинами пістолетних (револьверних)

патронів калібру 9мм Р.А./R, споряджених снарядами «несмертельної» дії,

які використовуються для стрільби з пристроїв (пістолетів і револьверів)

калібру 9мм Р.А., призначених для відстрілу патронів, споряджених

метальними снарядами «несмертельної дії» (пістолети «Форт - 12Р» , «Форт -

17Р», «ПМР», «ВІЙ», «АЕ 790 G» та ін. , револьвери «Скат- 1Р» , «Скат- 1РК»,

«Комбриг» та ін., перероблені газові або сигнальні пістолети і револьвери, а

також саморобна зброя, виготовлена під даний патрон);

протоколами слідчих експериментів і відеозаписом до них за участю потерпілого ОСОБА_7 встановлено механізм утворення тілесних ушкоджень у потерпілого (т. 3 а.с. 59-61, 85-87).

Суд першої інстанції у відповідності з приписами ст.94 КПК України оцінив показання свідка ОСОБА_17, показання з чужих слів свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_16, які не були очевидцями злочину, показання обвинувачених ОСОБА_3З та ОСОБА_2, надавши їм відповідну оцінку.

Показання з чужих слів свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_16, які не були очевидцями злочину, в частині нанесення саме ОСОБА_2 тілесних ушкоджень потерпілому, суд визнав недопустимими доказами, оскільки вони не узгоджуються з дослідженими в судовому засіданні показаннями потерпілого ОСОБА_7 та свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12

Доводи сторони захисту про те, що суд не надав оцінки таким доказам як - товарний чек щодо різака, накладна на зварювальний апарат, рахунок до кутової шліфувальної машинки, договір оренди майна та акт прийому передачі кисневих балонів, які підтверджують факт належності зазначеного майна ОСОБА_9, а також факт тимчасового користування цим майном ОСОБА_7, не обґрунтовані, оскільки суд перевіривши докази, щодо зазначених обставин, оцінивши їх з іншими обєктивно підтвердженими доказами дійшов висновку, що не може взяти їх до уваги, з тих підстав, що вони не підтверджують факт передачі потерпілому саме зазначеного майна, а також наявність домовленості ОСОБА_2 з ОСОБА_9 про повернення майна, окрім того, ці обставини не спростовують умисел обвинувачених на вчинення озброєного нападу з метою вилучення чужого майна. Слід зазначити, що потерпілий впродовж досудового слідства і в судовому засіданні суду першої інстанції наполягав на тому, що майно яким мали намір заволодіти обвинувачені шляхом розбійного нападу належало йому особисто, ці обставини він підтвердив в судовому засіданні апеляційної інстанції. Також ці обставини підтверджували свідки ОСОБА_11 і ОСОБА_12

Колегія суддів вважає, що сукупність доказів досліджених судом і наведених вище, вказує на попередню домовленість обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на незаконне заволодіння чужим майном, а також спрямованість їх злочинного умислу, а саме - вони заздалегідь приготували зброю для здійснення пострілів, взяли її з собою та умисно і узгоджено застосували для реалізації свого умислу.

Доводи сторони захисту про те, що судом не усунуті протиріччя в показаннях обвинуваченого і потерпілого в частині спричинення та механізму нанесення тілесних ушкоджень, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що жоден із обвинувачених, потерпілий і свідки не конкретизували точного часу вчинення злочину, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Так, свідок ОСОБА_11 під час його допиту в судовому засіданні вказував, що він прийшов до потерпілого ОСОБА_7 приблизно о 09.00 год., а обвинувачені зявилися на подвірї потерпілого о 10.00 - 10.30 год., крім того свідок ОСОБА_15, дружина потерпілого, в судовому засіданні підтвердила, що близько 11.10 - 11.15 год. зателефонував їй чоловік і повідомив, що його поранено, окрім того, свідки ОСОБА_22 і ОСОБА_16 вказали на час скоєння злочину, а також, перший стверджував, що потерпілого відвозили до лікарні, близько 12.00 год., другий, зазначав, що ОСОБА_7 везли до лікарні, близько 11.00 год.

Щодо доводів сторони захисту про те, що слідчий Трофімов В.І. проводив слідчі дії, а саме предявлення для впізнання ОСОБА_2 за участю ОСОБА_12, ОСОБА_11, ОСОБА_7 від 25.11.2015р. та предявлення для впізнання ОСОБА_3 від 25.11.2015р. за участю тих же свідків і потерпілого, без будь яких законних підстав, оскільки його було призначено слідчим у даному кримінальному провадженні 09.01.2016р. за постановою керівника підрозділу від 11.01.2016р., а також, що слідчі Шишко Я.Р. та Полоусов Б.С., які відповідно складали протоколи огляду місця події від 30.10.2015р. та від 31.10.2017р. не є уповноваженими особами, тому, що вони не входили в групу слідчих визначених у даному кримінальному провадженні, через, що зазначені докази є недопустимими доказами, яким суд не надав належної оцінки, незаконно визнавши їх допустимими і належними доказами, колегія суддів вважає неспроможними.

Досудове розслідування, згідно ч.2 ст.214 КПК України розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Відповідно до ч.3 ст.214 КПК України здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду.

Згідно ч.1 ст.237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводить огляд місцевості, приміщень, речей та документів.

Оскільки огляд місця події є невідкладною слідчою дією і він згідно вимог кримінального процесуального закону може бути проведений до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, що і було здійснено слідчим Шишко Я.Р. під час виїзду в складі оперативної групи на місце злочину.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що відомості про вчинений щодо потерпілого ОСОБА_7 злочин внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 31.10.2015р. (ар.пр.1, т.2).

З протоколу огляду місця події від 30.10.2015р. складеному слідчим Шишко Я.Р. о 20.10 год. видно, що в ході огляду подвірї вул.М.Тореза, 72 м.Кривого Рогу виявлено на відстані 1,5м від воріт та на відстані приблизно 1м від стіни будинку на бетоні групи слідів нашарування речовини бурого кольору та вилучено 3 змиви даної речовини, тобто встановлено місце злочину (т.2 ар.пр.7-10).

З протоколу огляду від 31.10.2015р. складеному слідчим Полоус Б.С. об 11.40 год. вбачається, що під час огляду подвірї вул.М.Тореза, 72 м.Кривого Рогу виявлено належний потерпілому мобільний телефон, встановлено абонентський номер мобільного оператора, та вилучено мобільний телефон марки «НТС 500» та сім-картку мобільного оператора Київстар (т.2 ар.пр.12-15).

Колегія суддів вважає, що доводи сторони захисту про те, що слідчий Шишко Я.Р. не мав повноважень на проведення огляду у даному кримінальному провадженні, тому цей доказ є недопустимим, не ґрунтуються на вимогах закону.

Окрім того, в матеріалах кримінального провадження є довідка з якої видно, що відомості про кримінальне правопорушення були зареєстровані в ЄРДР 31.10.2015р. о 10.53.06 год. (ар.пр.244, т.4), тоді, як протокол огляду від 31.10.2015р., який, як зазначалося є невідкладною слідчою дією направленою для виявлення відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення та їх фіксація, був складений слідчим Полоус Б.С. з 11.08 год. до 11.40 год. відразу після внесення відомостей до ЄРДР, до призначення керівником підрозділу слідчого або групи слідчих у даному кримінальному провадженні, що не є порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Доводи захисників про те, що протоколи предявлення для впізнання ОСОБА_2 за участю ОСОБА_12, ОСОБА_11, ОСОБА_7 від 25.11.2015р. та аналогічні протоколи предявлення для впізнання ОСОБА_3 від 25.11.2015р. за участю тих же свідків і потерпілого, складені слідчим Трофімовим В.І. без будь-яких законних підстав, тому є недопустимими доказами, колегія суддів також вважає необґрунтованими.

Згідно п.1 ч.2 ст.39 КПК України керівник органу досудового розслідування уповноважений визначити слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих.

Відповідно до ст.40 КПК України слідчий несе відповідальність за законність та своєчасність здійснення процесуальних дій, до повноважень слідчого, згідно п.2 ч.2 ст.40 КПК України віднесено проведення слідчий (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій у випадках встановлених кримінальним процесуальним Кодексом.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що після направлення матеріалів кримінального провадження з Тернівського райвідділу Криворізького МУ ГУМВС України в Дніпропетровській області до Криворізького відділу поліції ГУНП в Дніпропетровської області за постановою прокурора м.Кривого Рогу від 11 листопада 2015р. (ар.пр.38-39, т.2), начальник відділення СВ Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_23, згідно з ст.39, 214 КПК України доручив слідчому Трофімову В.І. провести досудове розслідування у даному кримінальному провадженні, це підтверджено дорученням від 11.11.2015р. (ар.пр.41, т.2).

Окрім того, на аркуші провадження 244, т.4 містяться надані прокурором відомості про рух кримінального провадження щодо ОСОБА_20 і ОСОБА_3 у яких відображено дані про реєстрацію провадження в ЄРДР, прийняття до провадження, призначення слідчого, прокурора, передача за підслідністю, визначення керівника ОДР, повідомлення про підозру, відкриття матеріалів досудового розслідування.

Так, у п.п.11, 12 зазначено, що 13.11.2015р. керівником ОДР визначені слідчі: Купчик С.О. і ОСОБА_24 які здійснювали досудове розслідування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_20 і ОСОБА_3 (ар.пр.244, т.4).

Отже процесуальні дії - предявлення для впізнання ОСОБА_2 за участю ОСОБА_12, ОСОБА_11, ОСОБА_7 від 25.11.2015р. та аналогічні предявлення для впізнання ОСОБА_3 від 25.11.2015р., за участю тих же свідків і потерпілого, були здійснені слідчим Трофімовим В.І. на законних підставах.

Доводи захисників про відсутність у матеріалах кримінального провадження відомостей про внесення до ЄРДР повідомлень про підозру обвинуваченим 11.01.2016р., також спростовуються довідкою про рух кримінального провадження, де у п.п.17, 18 зазначено дата і час внесення даних про підозру ОСОБА_2 та ОСОБА_3, а саме 11.01.2016р. о 14.41 год. (ар.пр.244, т.4).

Доводи захисників про те, що суд першої інстанції, допитавши в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_7, продовжив судовий розгляд без його участі, не повідомляючи останнього належним чином про дату і час розгляду наступних судових засідань, у звязку з чим, його пояснення не є належним доказом, колегія суддів вважає такими, що не відповідають дійсності, оскільки матеріали кримінального провадження містять відомості про належне повідомлення потерпілого про дати наступних судових засідань, це підтверджено довідками про СМС доставку (т.4 ра.пр.151, 206, 241, т.5 ар.пр.10, 141); розписками потерпілого про день і час розгляду справи (т.4 ст.138, т.5 ар.32); копіями повідомлень про надіслання виклику в судове засідання (т.4 ст.пр.124, 203, 238, т.5 ар.пр.113, 140); поштовим повідомленням про вручення обвинуваченому судового виклику (т.4 ар.154).

Матеріали кримінального провадження також містять довідку, згідно, якої ОСОБА_7 з 16 вересня 2016р. перебуває на військовій службі у військовій частині пп. В 4264 (ар.пр.245, т.4), суд надсилав потерпілому повідомлення про дату і час наступного судового засідання, зокрема він був належним чином повідомлений про проведення судового розгляду 15.02.2017р. коли проводились дебати (ар.пр.141, т.5).

Доводи сторони обвинувачення про мякість призначеного обвинуваченим ОСОБА_2 і ОСОБА_3 покарання, оскільки призначене покарання не відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, внаслідок мякості є необґрунтованими, такими, що не підлягають задоволенню.

Твердження прокурора, про те що при призначенні обвинуваченим покарання суд не врахував обставини і спосіб вчиненого злочину, а саме: застосування вогнепальної зброї до беззахисної людини, зухвалість, не надання потерпілому допомоги, втечу з місця скоєння злочину, перешкоджання розкриттю злочину, не відшкодування завданих здоровю потерпілого збитків, не оцінив роль кожного із співучасників злочину, на думку колегія суддів не знайшли свого підтвердження.

З огляду на матеріали кримінального провадження, обставини вчиненого злочину, виходячи з приписів ст.50, 65 КК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченими злочину, особу кожного обвинуваченого, ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, відсутність обставин, які помякшують та обтяжують покарання і оцінивши їх у сукупності, дійшов правильного висновку, що покарання ОСОБА_2 та ОСОБА_3 необхідно призначити у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.187 КК України з конфіскацією майна.

Так, призначаючи покаpання обвинуваченому ОСОБА_2 суд, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, який згідно до ст.12 КК Укpаїни є тяжким злочином, особу винного, який позитивно характеризується за місцем проживання, не працює, вперше притягується до кримінальної відповідальності, має погіршений стан здоровя (т.5 ар.пр.105-107, т.4 ар.пр. 108).

Суд не встановив обставин, які помякшують або обтяжують покарання.

Пpи пpизначеннi покаpання обвинуваченому ОСОБА_3, суд першої інстанції, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, його особу, що злочин вчинений обвинуваченим згідно ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, що він позитивно характеризується за місцем проживання, не працює, раніше не судимий, на його утриманні знаходиться мати - інвалід третьої групи і малолітня дитина. (т.3 а.с.166-191).

Обставин, які пом'якшують чи обтяжують покаpання, суд не встановив.

Колегія суддів повністю погоджується із висновком суду першої інстанції, щодо призначеного покарання обвинуваченим ОСОБА_3 і ОСОБА_25 які становлять небезпеку для суспільства, і вважає покарання, необхідним й достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів, підстав для призначення більш суворого покарання не вбачає.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів було встановлено, що обвинуваченим у строк відбування покарання за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакціїЗакону №838-VІІІ від 26 листопада 2015р. із розрахунку, один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі не повністю зараховано весь строк попереднього увязнення, а саме, починаючи з 17 лютого 2017р. - наступний день після проголошення оскаржуваного вироку по 20 червня 2017р - останній день дії Закону України №838-УІІІ від 26 листопада 2015 року, тому цей строк підлягає зарахуванню.

Керуючись ст.ст.405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_4, його захисника ОСОБА_5, захисника ОСОБА_6, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3З, прокурора у кримінальному провадженні, залишити без задоволення, а вирок Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 лютого 2017р., яким ОСОБА_2, ОСОБА_3 визнано винними і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за ч.2 ст.187 КК України - без змін.

Запобіжний захід ОСОБА_2, ОСОБА_3 у вигляді тримання під вартою залишити без змін.

На підставі абз.1 ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у строк відбування покарання не зарахований судом строк попереднього увязнення з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 17 лютого 2017р. - наступний день після оголошення вироку по 20 червня 2017р - останній день дії Закону України №838-УІІІ від 26 листопада 2015 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена, шляхом подачі касаційної скарги, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який перебуває під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

І.Ю. ОСОБА_26 ОСОБА_27 Коваленко