Постанова № 71083351, 13.12.2017, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА

01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

13 грудня 2017 року № 826/1806/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі колегії суддів: головуючого судді Келеберди В.І., суддів Качура І.А., Федорчука А.Б., розглянув у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Бетамонт-Ес Імпорт» до Антимонопольного комітету України, третя особа: Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця», про скасування рішення в частині.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва, (також далі – суд), надійшов позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Бетамонт-Ес Імпорт», (далі – позивач, ТОВ «Бетамонт-Ес Імпорт»), до Антимонопольного комітету України, (далі – відповідач), третя особа: Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця», (далі – ПАТ «Укрзалізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця»), про:

- скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, (далі – Колегія), від 24.01.2017 №330-р/пк-пз, (далі – оскаржуване рішення), прийнятого за результатами розгляду скарги позивача від 30.12.2016 №UA-2016-11-11-000861-b.a1 в частині розгляду вимоги про зобов’язання ПАТ «Укрзалізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача, оформлене протоколом від 26.12.2016 №69-3 у процедурі закупівлі «ДК 021:2015: 45316000-5 Монтаж систем освітлення і сигналізації», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2016-11-11-000861-b, про відхилення замовником ПАТ «Укрзалізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця» тендерної пропозиції позивача.

В обґрунтування позову зазначено, що оскаржуване позивачем рішення є протиправним та має бути скасоване у судовому порядку, оскільки воно ґрунтується на недоведених і неповно встановлених обставинах, в його основу покладені припущення суб’єкта владних повноважень.

Відповідною ухвалою суду відкрито провадження в адміністративній справі №826/1806/17, (далі – справа), яку призначено до судового розгляду, та, згідно з ч.ч. 2, 3 ст. 53 Кодексу адміністративного судочинства України, (далі – КАС України), до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, залучено ПАТ «Укрзалізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця», (далі – третя особа).

Під час переходу до розгляду справи по суті представник позивача підтримав позов та просив задовольнити його повністю, а представник відповідача заперечувала проти позову та разом із представником третьої особи просила відмовити у його задоволенні повністю з підстав, зазначених у письмових запереченнях проти позову.

Враховуючи викладене та зважаючи на достатність наявних у матеріалах справи доказів для розгляду та вирішення справи по суті, а також відсутність заперечень з цього приводу з боку представників осіб, які беруть участь у справі, у відповідному судовому засіданні судом, згідно з ч. 4 ст. 122 КАС України, прийнято рішення про подальший розгляд та вирішення справи у порядку письмового провадження.

Оцінивши у порядку письмового провадження належність, допустимість і достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв’язок наявних у матеріалах справи доказів у їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об’єктивному дослідженні, суд -

ВСТАНОВИВ:

24.01.2017 Колегією прийнято оскаржуване рішення, яким зобов’язано ПАТ «Укрзалізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця» скасувати рішення про допущення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Бомбардір Транспортейшн Україна», (далі – ТОВ «Бомбардір Транспортейшн Україна»), до аукціону у процедурі закупівлі «Будівництво Бескидського тунелю. Станція Бескид. Мікропроцесорна централізація (влаштування мікропроцесорної централізації на ст. Бескид). Код ДК 021:2015: 45316000-5 Монтаж систем освітлення і сигналізації», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2016-11-11-000861-b, (далі – процедура закупівлі).

Вказане рішення прийнято за результатами розгляду скарги ТОВ «Бетамонт-Ес Імпорт» від 30.12.2016 №UA-2016-11-11-000861-b.a1, (далі – скарга).

З наявної у матеріалах справи копії скарги вбачається, що ТОВ «Бетамонт-Ес Імпорт» просило прийняти рішення про встановлення порушення ПАТ «Укрзалізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця» процедури закупівлі, передбаченої Законом України «Про публічні закупівлі», (далі – Закон у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), зобов’язати ПАТ «Укрзалізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Бетамонт-Ес Імпорт», оформлене протоколом від 26.12.2016 №69-3, (далі – протокол №69-3), скасувати всі рішення, прийняті після протоколу №69-3.

Вимоги скаржника обгрунтувані порушенням замовником – ПАТ «Укрзалізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця» порядку проведення процедури закупівлі.

У ході розгляду справи встановлено, що 11.11.2016 ПАТ «Укрзалізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця» через систему Prozorro було оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі.

ТОВ «Бетамонт-Ес Імпорт» виступило учасником процедури закупівлі.

12.12.2016 ТОВ «Бетамонт-Ес Імпорт» в електронному вигляді через електронну систему закупівель була надана тендерна пропозиція.

Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу, свої тендерні пропозиції подали наступні учасники: Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Стальенерго», (далі – ТОВ «НВП «Стальенерго»); ТОВ «Бетамонт-Ес Імпорт»; Приватне акціонерне товариство «Сєвєродонецьке науково-виробниче об’єднання «Імпульс», (далі – ПрАТ «СНВО «Імпульс»); Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Залізничавтоматика», (далі – ТОВ «НВП «Залізничавтоматика»); Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче об'єднання «Трансавтоматика», (далі – ТОВ «НВО «Трансавтоматика»); ТОВ «Бомбардір Транспортейшн Україна».

Відповідно до протоколу №69-3, вирішено відхилити тендерні пропозиції учасників ТОВ «НВП «Стальенерго», ТОВ «Бетамонт-Ес Імпорт», ТОВ «НВП «Залізничавтоматика» як такі, що не відповідають умовам тендерної документації.

Тендерні пропозиції ПрАТ «СНВО «Імпульс», ТОВ «НВО «Трансавтоматика» та ТОВ «Бомбардір Транспортейшн Україна» допущені до аукціону.

27.12.2016 протокол №69-3 оприлюднено у системі Prozorro.

Підставою для звернення ТОВ «Бетамонт-Ес Імпорт» до Антимонопольного комітету України зі скаргою, а згодом і до суду із позовом, стала незгода товариства із відхиленням його тендерної пропозиції.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Як з’ясовано у ході судового розгляду справи та підтверджується поясненнями представників відповідача і третьої особи, відповідно до протоколу №69-3, підставою відхилення тендерної пропозиції скаржника було наступне: «Тендерна пропозиція ТОВ «Бетамонт-Ес Імпорт» не відповідає умовам тендерної документації, а саме у складі тендерної пропозиції відсутня ліцензія на право провадження господарської діяльності, пов'язаної з будівництвом об'єктів (зі створенням об'єктів архітектури). Надано ліцензії субпідрядників».

ТОВ «Бетамонт-Ес Імпорт» у скарзі зазначило, що тендерна документація не містить вимог щодо обов'язкової наявності відповідної ліцензії безпосередньо учасника процедури закупівлі. Тендерною документацією передбачено залучення субпідрядників.

Скаржник повідомив, що на виконання умов тендерної документації ним були надані копії ліцензій на право провадження господарської діяльності, пов'язаної з будівництвом об'єктів, Товариства з обмеженою відповідальністю «БПК Майстер-88», (далі – ТОВ «БПК Майстер-88»), та Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-Монтажний Поїзд-870», (далі – ТОВ «Будівельно-Монтажний Поїзд-870»), тобто підприємств-субпідрядників, яких скаржник мав намір залучати до виконання робіт, які є предметом закупівлі.

Скаржник також повідомив, що ТОВ «Бетамонт-Ес Імпорт» під час виконання робіт, які є предметом закупівлі, не передбачав виконання безпосередньо будівельних та монтажних робіт, які за складністю архітектурно-будівельного рішення та (або) інженерного обладнання належать до IV і V категорій складності, а мав намір здійснювати координацію діяльності субпідрядників на будівельному майданчику, здійснювати контроль за виконанням ними договірних зобов'язань, відповідати за організацію будівельного виробництва та постачання обладнання.

Посилаючись на положення Господарського кодексу України, Закону України «Про архітектурну діяльність» та Закону, скаржник зазначив, що для нього, як генерального підрядника, не передбачено отримання ліцензії на провадження господарської діяльності з будівництва об'єктів IV і V категорій складності, тому він не мав надавати її у складі тендерної пропозиції.

Замовник у своїх поясненнях, наданих Колегії, у свою чергу повідомив, що для отримання ліцензії на провадження господарської діяльності з будівництва об'єктів IV та V категорій складності постановою Кабінету Міністрів України від 30.03.2016 №256 «Деякі питання ліцензування будівництва об'єктів IV та V категорій складності» затверджені Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з будівництва об'єктів IV та V категорій складності, пунктом 5 яких передбачено подання до органу ліцензування для отримання ліцензії, окрім заяви, відомостей про виробничо-технічну базу, склад працівників за професійним та кваліфікаційним рівнем.

За інформацією замовника, роботи, пов'язані із влаштуванням мікропроцесорної централізації на ст. Бескид, належать до V категорії складності та, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 30.03.2016 №256, підлягають обов'язковому ліцензуванню. Замовник зазначив, що відповідно до ст. 27 Закону України «Про архітектурну діяльність», замовники та підрядники під час створення об'єктів архітектури зобов'язані доручати виконання окремих видів проектних і будівельних робіт особам, які мають відповідну ліцензію.

Статтею 36 Закону передбачено надання саме учасником-переможцем процедури закупівлі під час укладення договору дозволу або ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії передбачено законодавством.

У зв'язку з наведеним, як зазначено замовником, твердження скаржника про те, що для виконання робіт, які є предметом закупівлі, необов'язковим є наявність у нього ліцензії, є безпідставними.

Замовник також зазначив, що скаржник не надав ліцензії субпідрядника Товариства з обмеженою відповідальністю «Бетамон-ЕС», (далі – ТОВ «Бетамон-ЕС»), (Словацька Республіка), якого він планував залучити до виконання робіт в обсязі 75%, враховуючи монтаж обладнання.

Відповідно до п. 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, та завантаження файлів, зокрема, з іншими документами відповідно до вимог тендерної документації замовника.

Додатком 1 тендерної документації визначена «Інформація та документи, які надаються учасником торгів, що підтверджують його відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до ст. 16 Закону, вимогам, визначеним ст. 17 Закону, та іншим вимогам замовника».

Пунктом 5 додатку 1 тендерної документації передбачене надання ліцензії, виданої уповноваженим на це органом, на право провадження господарської діяльності, пов'язаної з будівництвом об'єктів (із створенням об'єктів архітектури), з переліком робіт у відповідності до предмету закупівлі (обов'язково: клас наслідків (відповідальності) ССЗ – значні наслідки).

Як встановлено Колегією, у складі тендерної пропозиції скаржника відсутня ліцензія, видана уповноваженим на це органом, на право провадження ТОВ «Бетамонт-Ес Імпорт» господарської діяльності, пов'язаної з будівництвом об'єктів (із створенням об'єктів архітектури), з переліком робіт у відповідності до предмету закупівлі.

Отже, тендерна пропозиція скаржника дійсно не відповідала умовам тендерної документації в цій частині та була правомірно відхилена замовником із наведеної вище підстави.

ТОВ «Бетамонт-Ес Імпорт» у скарзі також повідомлено про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Бомбардір Транспортейшн Україна» умовам тендерної документації.

Скаржник зазначив, що у складі тендерної пропозиції зазначеного учасника процедури закупівлі надана довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації не за формою, яка була визначена замовником, та без зазначення ПІБ працівників.

Замовник у своїх поясненнях зазначив, що ТОВ «Бомбардір Транспортейшн Україна» підтвердило свою відповідність кваліфікаційним вимогам замовника та надало довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід,

У ході розгляду зазначеного питання Колегією встановлено, що відповідно до п. 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, та завантаження файлів, зокрема, з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, встановленим відповідно до ст. 16 Закону.

Відповідно до п. 5.1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, замовник вимагає від учасників подання ними інформації про відповідність наступним кваліфікаційним критеріям:

- наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність таким критеріям, зазначено у додатку 1 тендерної документації .

Пунктом 2 додатку 1 тендерної документації передбачене надання учасниками інформації про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, яка подається за формою: ПІБ, посада, стаж роботи на вказаній посаді (в роках).

У складі тендерної пропозиції ТОВ «Бомбардір Транспортейшн Україна» міститься довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, яка не містить інформації щодо ПІБ працівників.

Отже, тендерна пропозиція ТОВ «Бомбардір Транспортейшн Україна» не відповідала умовам тендерної документації в цій частині та мала бути відхилена замовником відповідно до ч. 1 ст. 30 Закону. Не відхиливши тендерну пропозицію ТОВ «Бомбардір Транспортейшн Україна» замовник порушив вимоги ч. 1 ст. 30 Закону.

У зв'язку з наведеним, як зазначено в оскаржуваному рішенні, права та законні інтереси скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання замовника скасувати рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції ТОВ «Бомбардір Транспортейшн Україна».

Суд зазначає, що оскаржуване рішення позивачем оскаржується в частині відмови у задоволенні скарги про зобов’язання ПАТ «Укрзалізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Бетамонт-Ес Імпорт», оформлене протоколом №69-3.

Разом з тим, у ході розгляду справи не встановлено наявності в оскаржуваному рішенні у вказаній частині ознак протиправності.

Зокрема, як з’ясовано судом та не заперечується самим позивачем, останнім у складі тендерної пропозиції не подано ліцензію на право провадження господарської діяльності, пов’язаної з будівництвом об’єктів (зі створенням об’єктів архітектури). Позивач переконаний у тому, що він не зобов’язаний був надавати таку ліцензію, оскільки ним планувалося залучення до виконання робіт субпідрядників, які відповідні дозвільні документи мають. Позивачем планувалося залучити ТОВ «БПК Майстер-88», ТОВ «Будівельно-Монтажний Поїзд-870» та ТОВ «Бетамон-ЕС». На виконання умов тендерної документації, позивачем надано копії ліцензій на право провадження господарської діяльності, пов'язаної з будівництвом об'єктів, ТОВ «БПК Майстер-88» та ТОВ «Будівельно-Монтажний Поїзд-870».

Факт надання позивачем у складі тендерної пропозиції копій ліцензій на право провадження господарської діяльності, пов'язаної з будівництвом об'єктів, ТОВ «БПК Майстер-88» та ТОВ «Будівельно-Монтажний Поїзд-870» підтверджується.

Поряд з цим, позивачем у складі тендерної пропозиції не надано ліцензії ТОВ «Бетамон-ЕС», залучення якого позивач планував для виконання робіт в обсязі 75%, враховуючи монтаж обладнання.

Суд зазначає, що ч. 2 ст. 36 Закону чітко визначено, що учасник - переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством.

Відповідно до ч. 1 ст. 25 Закону, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Зі змісту додатку 1 тендерної документації чітко видно, що надані учасником процедури закупівлі документи мають підтверджувати саме його відповідальність вимогам замовника.

До того ж, як закріплено у ч. 1 ст. 16 Закону, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Тобто, у ході проведення процедури закупівлі учасник повинен підтвердити саме свою відповідність кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до п. 5 додатку 1 тендерної документації, у складі тендерної пропозиції учасником повинна бути надана ліцензія, видана уповноваженим на це органом, на право провадження господарської діяльності, пов’язаної з будівництвом об’єктів (із створенням об’єктів архітектури), з переліком робіт у відповідності до предмету закупівлі (обов’язково: клас наслідків (відповідності) ССЗ – значні наслідки).

Однак, як встановлено судом та не спростовано позивачем, вказаної вимоги не дотримано, а тому пропозицію позивача замовником відхилено правомірно.

Зокрема, згідно з п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Таким чином, підсумовуючи викладене, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Згідно з ч. 1 ст. 11, ч. 1 ст. 69, ч.ч. 1, 2, 6 ст. 71 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень обов’язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Якщо особа, яка бере участь у справі, без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які вона посилається, суд вирішує справу на основі наявних доказів.

Із системного аналізу вище викладених норм та обставин суд прийшов до висновку, що позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Бетамонт-Ес Імпорт» до Антимонопольного комітету України, третя особа: Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця», про скасування рішення в частині є необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню повністю.

Відповідно до ч. 2 ст. 94 КАС України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони - суб'єкта владних повноважень, суд присуджує з іншої сторони всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати, пов'язані із залученням свідків та проведенням судових експертиз.

Керуючись ст.ст. 24, 25, 69-71, 86, 128, 158-163, 167 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Відмовити повністю у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Бетамонт-Ес Імпорт».

Копії постанови направити (вручити) сторонам та третій особі (їх уповноваженим представникам) у порядку та строки, встановлені ст. 167 КАС України.

Згідно зі ст.ст. 185, 186 КАС України, постанова може бути оскаржена шляхом подання до Київського апеляційного адміністративного суду через Окружний адміністративний суд міста Києва апеляційної скарги протягом десяти днів із дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Київського апеляційного адміністративного суду.

Відповідно до ст. 254 КАС України, постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Головуючий суддя В.І. Келеберда

Суддя І.А. Качур

Суддя А.Б. Федорчук