Постанова № 71074256, 13.12.2017, Київський апеляційний адміністративний суд

Справа: № 826/6502/16 Головуючий у 1-й інстанції: Качур І.А.

Суддя-доповідач: Губська Л.В.

ПОСТАНОВА

Іменем України

13 грудня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Губської Л.В.,

Суддів: Вівдиченко Т.Р.,

Федотова І.В.,

при секретарі: Нікітіній А.В.,

за участю:

позивача ОСОБА_3,

представника позивача ОСОБА_4,

представника відповідача Сабірова Р.Ф.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Національної поліції у м.Києві на постанову Окружного адміністративного суду м.Києва від 05 вересня 2017 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії Національної поліції України, Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України про визнання протиправними дій, скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 звернувся до суду з даним позовом, в якому, з урахуванням заяви про зміну позовних вимог, просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Національної поліції України від 20.11.2015 року № 210 о/с «Про проведення атестування поліцейського апарату Національної поліції України, Головних управлінь Національної поліції в Київській області та у м. Києві» та наказ Національної поліції України від 23 листопада 2015 року № 102 «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України» в частині зобов'язання включити Позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, скласти на нього атестаційний лист, підготувати на нього для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо «Проходження ним служби, доведення до його відома інформації про час і місце проведення атестаційної комісії та забезпечення його прибуття, а також в частині доведення до відома Позивача під підпис умови проведення атестування працівників, визначені Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, забезпечення його реєстрації у Єдиній центральній відомчій телекомунікаційній мережі за відповідною інтернет адресою у період з 24 до 26 листопада 2015 року, інформування Позивача про те, що в разі його не реєстрації у Єдиній центральній відомчій телекомунікаційній мережі за відповідною інтернет адресою у період з 24 до 26 листопада 2015 року, Позивач не буде допущений до участі в атестуванні та не зможе продовжити службу в поліції;

- визнати протиправними дії Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії Національної поліції України щодо проведення атестування Позивача, в тому числі, щодо включення Позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, складання на нього атестаційного листа, підготовки на нього для надання на засідання атестаційної комісії додаткових матеріалів щодо проходження ним служби, доведення до його відома інформації про час і місце проведення атестаційної комісії та забезпечення його прибуття а також в частині доведення до відома Позивача під підпис умови проведення атестування працівників, визначені Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, забезпечення його реєстрації у Єдиній центральній відомчій телекомунікаційній мережі за відповідною інтернет адресою у період з 24 до 26 листопада 2016 року, інформування Позивача про те, що в разі його не реєстрації у Єдиній центральній відомчій телекомунікаційній мережі за відповідною інтернет адресою у період з 24 до 26 листопада 2016 року, Позивач не буде допущений до участі в атестуванні та не зможе продовжити службу в поліції, здійснених на підставі наказу Національної поліції України від 20.11.2015 року № 210 о/с "Про проведення атестування поліцейського апарату Національної поліції України, Головних управлінь Національної поліції в Київській області та у м. Києві", наказу Національної поліції України від 23 листопада 2015 року № 102 "Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України", Закону України "Про Національну поліцію" та інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року № 1465;

- визнати протиправним та скасувати рішення Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 14.01.2016 року, оформленого протоколом, яке міститься в атестаційному листі, викладене у формі висновку про те, що ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати протиправним та скасувати наказ Національної поліції України від 11.03.2016 року № 149 о/с "По особовому складу" в частині звільнення ОСОБА_3 (М- 090041), старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах п'ятого територіального управління (з обслуговування міста Києва, Київської та Чернігівської областей) Департаменту протидії наркозлочинності, зі служби в поліції за п.5 (через службову невідповідність) ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію", підстава: висновок центральної атестаційної комісії від 14.01.2016 року;

- поновити ОСОБА_3 на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах п'ятого територіального управління (з обслуговування міста Києва, Київської та Чернігівської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України, з 16 березня 2016 року;

- стягнути з Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України на користь ОСОБА_3, середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 5827,21 грн.

Постановою Окружного адміністративного суду м.Києва від 05 вересня 2017 року адміністративний позов задоволено.

Не погодившись з таким рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення норм матеріального та процесуального права, просить постанову суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволені позовних вимог у повному обсязі.

В судовому засіданні представник відповідача доводи апеляційної скарги підтримав і просив її задовольнити, в той час, як позивач та його представник проти цього заперечували, просили залишити без змін рішення суду першої інстанції.

Належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного перегляду інші учасники до суду не прибули, що, відповідно до ч.4 ст.196 КАС України, не є перешкодою для судового розгляду справи.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового розгляду, що з'явилися, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Так, судом установлено і підтверджується матеріалами справи, що наказом від 07.11.2015 року №58 о/с «По особовому складу Департаменту протидії наркозлочинності» відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» ОСОБА_3 призначено на посаду старшого оперуповноваженого п'ятого територіального управління (з обслуговування міста Києва, Київської та Чернігівської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України.

20 листопада 2015 року Головою Національної поліції України видано наказ № 210 «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві».

23 листопада 2015 Головою Національної поліції України видано наказ №102 «Про організацію заходів тестування особового складу Національної поліції України».

На підставі вищезазначених наказів проведено, серед інших, атестацію позивача - підполковника поліції ОСОБА_3, що підтверджує відповідний атестаційний лист.

14.01.2016 Центральною атестаційною комісією Національної поліції України прийнято висновок про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, про що зроблено запис в розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_3

30.01.2016 року Центральною апеляційною атестаційною комісією Національної поліції України розглянуто скаргу ОСОБА_3 на рішення Центральної атестаційної комісії №2 та залишено скаргу без розгляду, з тих підстав, що скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички.

11.03.2016 року позивача звільнено зі служби в поліції за п.5 (через службову невідповідність) ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію", згідно наказу Національної поліції України № 149 о/с на підставі висновку центральної атестаційної комісії від 14.01.2016 року.

Вважаючи рішенням щодо його звільнення протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Відповідно до ч.3 ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суду перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несправедливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з ч.ч.1,2 ст.71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, установлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції прийшов до висновку, що відповідач діяв не у відповідності до вимог законодавства, тобто, неправомірно, при цьому, протилежного суду як суб'єкт владних повноважень не довів.

Колегія суддів не повною мірою погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Так, 02.07.2015 Верховна Рада України прийняла Закон України «Про Національну поліцію» (далі - Закон № 580-VІІІ), який набрав чинності 07.11.2015року.

Пунктами 8, 9, 12 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону передбачено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції.

Як вбачається з наказу Головного управління Національної поліції у м.Києві №58 о/с від 07.11.2015, позивач був прийнятий на службу до поліції в порядку переатестування та призначений старшим оперуповноваженим в особливо важливих справах з присвоєнням спеціального звання «підполковник поліції», тобто, питання про його відповідність вимогам до поліцейських було вирішено в момент видання наказу про прийняття на службу.

Відповідно до ч. 1 ст. 57 Закону № 580-VIII атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

При цьому, атестація поліцейських в силу приписів ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками (ч. 3 ст. 57 Закону № 580-VIII).

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі - Інструкція), зокрема її пункт 3 розділу І.

Таким чином, прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Разом з тим, відповідно до пп. 2 п. 1 розділу IV Інструкції, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII.

В свою чергу, матеріали справи не містять жодних наказів, якими на виконання пп. 2 п.1 розділу IV Інструкції №1465 затверджено списки поліцейських, що підлягають атестуванню та до яких включено позивача.

При цьому, відповідачем в ході розгляду справи не наведено підстав для проведення атестування позивача, передбачених ч. 2 статті 57 Закону та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад, за станом здоров'я чи у зв'язку з невиконанням службових обов'язків.

Так, позивач пропрацював на посаді старшого оперуповноваженого п'ятого територіального управління (з обслуговування міста Києва, Київської та Чернігівської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України менше одного року, питання про призначення його на вищу посаду або переведення на нижчу посаду, як і притягнення його до відповідальності в межах дисциплінарної процедури, відповідачем не вирішувалось.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення про призначення атестації працівника одразу ж після прийняття його на роботу (службу у поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження, є незаконним.

Відповідно до положень ст. 58 Закону України «Про Національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Щодо посилань в наказі на призначення позивача на посаду в порядку переатестування згідно пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію», суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України. Вказаний пункт Закону № 580-VІІІ не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Крім того, пунктом 2 розділу І Інструкції №1465 визначено, що керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Розділом ІV Інструкції №1465 визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до пункту 3 розділу IV Інструкції №1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

За змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пунктів 10, 11, 12 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Пунктом 15 Розділу ІV Інструкції №1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до пункту 16 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Таким чином, наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи невідповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційного листа; матеріалів співбесіди; документів, що надійшли на запити атестаційної комісії, результатів тестування на поліграфі та матеріалів особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Як вбачається з характеризуючих матеріалів, ОСОБА_3 за період проходження служби в органах внутрішніх справ та в займаній посаді зарекомендував себе сумлінний, професійно підготовлений працівник. Керується законодавством та нормативними актами, що регламентують службову діяльність. Здатний якісно і ефективно реалізовувати намічені цілі. З початку 2015 року за фактами, виявленими ОСОБА_3 по лінії незаконного обігу наркотиків відкрито 7 кримінальних проваджень за ознаками злочинів, передбачених ст.ст. 307, 309 КК України. В провадженні знаходилося 2 оперативно-розшукові справи категорії «Захист». За матеріалами оперативно-розшукових справ відкрито 2 кримінальних провадження за ч.2 ст. 307 КК України. Одне провадження у відношенні членів організованої злочинної групи.

Вимогливо ставиться до дотримання законодавства, має не толерантне та принципове ставлення до проявів корупційних діянь з боку інших співробітників, докладає зусиль щодо недопущення ними протиправних діянь. Багато уваги та зусиль приділяє вихованню молодих фахівців, зміцненню дисципліни та законності, створенню позитивного іміджу поліції серед населення.

З атестаційного листа та інших матеріалів, які були предметом дослідження атестаційної комісії, слідує, що позивач характеризується виключно позитивно.

Згідно висновку безпосереднього керівника позивача в атестаційному листі від 09 грудня 2015 року, ОСОБА_3 займаній посаді відповідає.

Згідно відомостей його послужного списку дисциплінарні стягнення з нього були зняті, водночас, позивач під час проходження служби має 9 заохочень.

Відповідно до висновку про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», вартість майна, указаного позивачем в Декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, набутого ним за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України «Про очищення влади», відповідає наявній податковій інформації про доходи, отримані ОСОБА_3 із законних джерел).

Крім цього, копії документів, складених ГУ НП у місті Києві, також не містять відомостей, які б свідчили про неналежне виконання позивачем своїх службових обов'язків в органах Національної поліції (а до цього - в органах внутрішніх справ), вказували на його службову невідповідність та необхідність звільнення.

У той же час, як вбачається з протоколу 15.00000764.0005069 від 14.01.2016 року, атестаційною комісією під час проведення атестування було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме:

1. Декларація про доходи; 2. Послужний список (Форма 1) 3. Інформаційну довідку 4. Висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади»; 5. Інформацію з відкритих джерел.

Членами атестаційної комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в національній поліції та інше.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення одноголосно (5 - «за») комісією прийнято рішення, що ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, в протоколі не наведено, яка саме інформація з відкритих джерел була використана атестаційною комісією при прийнятті відповідного рішення, зміст співбесіди з позивачем та мотиви, якими керувалися її члени при його прийнятті.

На обгрунтування правомірності оскаржуваного наказу відповідачем надано суду документи, а саме копії: атестаційного листа, довідки щодо позивача, декларації про майно доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, послужний список, протокол Центральної атестаційної комісії №2 Нацполіції України, скарга позивача щодо оскарження результатів тестування, протокол від 30.01.2016 Центральної апеляційної атестаційної комісії.

З даного приводу колегія суддів зазначає, що вищевказані документи не містять в собі жодних відомостей щодо наявності підстав для застосування до позивача обмежень, передбачених Законом України «Про очищення влади».

Як вбачається з протоколу Апеляційної атестаційної комісії північного регіону від 30.01.2016, за результатами розгляду скарги і матеріалів встановлено, що ОСОБА_3 не набрано 60 і більше балів за професійний тест і тест на загальні здібності і навички, у зв'язку із чим подана скарга розгляду не підлягає.

Однак, висновок апеляційної атестаційної комісії також не містить жодних доводів на його підтвердження, відсутні посилання на будь-які фактичні обставини для такого висновку.

Отже, суд апеляційної інстанції погоджується, що висновок апеляційної атестаційної комісії про недостатній рівень професійних знань позивача є необґрунтованим, тому підлягає скасуванню.

Відповідно до ст. 235 Кодексу Законів про Працю України, в разі звільнення без законних підстав працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір, при цьому, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній в постанові від 14.01.2014р. у справі № 21-395а13, суд ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100.

Відповідно до пункту 32 Постанови Пленуму Верховного суду України № 9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» № 108/95-ВР від 24.03.1995 року за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок).

З урахуванням цих норм, зокрема, абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Так, з довідки Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України від 30.09.2016 №130 вбачається, що за останні два повних календарних місяці роботи перед звільненням, грошове забезпечення позивача склало: 8 700,30 грн. за січень 2016 року та 7 350,00 грн. за лютий 2016 року.

Таким чином, судом першої інстанції вирахована сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню, розмір якої сторонами не оспорюється.

Водночас, колегія судді не погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання протиправним та скасування наказу Національної поліції України від 20.11.2015 року № 210 о/с «Про проведення атестування поліцейського апарату Національної поліції України, Головних управлінь Національної поліції в Київській області та у м. Києві» та наказу Національної поліції України від 23 листопада 2015 року № 102 «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України».

Як зазначив Верховний Суд України в ухвалі від 12.03.2009, відповідно до аналізу норм статей 11, 12, 15, 16 ЦК України слід зробити висновок, що право, яке захищає суд, повинно існувати на день ухвалення судового рішення.

Право на судовий захист, гарантоване Конституцією України, закріплене статтею 6 Кодексу адміністративного судочинства України, має лише та особа, яка є суб'єктом (носієм) порушених прав, свобод чи інтересів. Тож для того, щоб особа могла реалізувати своє право на судовий захист, суд повинен встановити, що оскаржуваними рішенням чи діянням суб'єкта владних повноважень порушено права, свободи чи інтереси саме цієї особи.

Крім того, Верховний Суд України, аналізуючи положення статті 6, а також частини другої статті 171 КАС України, зазначив, що суб'єктивна оцінка порушення права не є абсолютною. В деяких випадках сам законодавець визначає коло осіб, права яких можуть бути порушені внаслідок бездіяльності, вчинення суб'єктом владних повноважень певних дій чи прийняття актів, правомірно обмежуючи право інших осіб на звернення до суду за захистом порушених прав, свобод або інтересів. Право оскаржити нормативно-правовий акт мають особи, щодо яких його застосовано, а також особи, які є суб'єктом правовідносин, у яких буде застосовано цей акт. Тобто оскаржити такий акт інші особи не можуть. Зі змісту регулювання, яке міститься у КАС, також убачається, що і право оскаржити індивідуальний акт має особа, якої він стосується. Правові акти індивідуальної дії породжують права і обов'язки тільки у тих суб'єктів (чи визначеного цим актом певного кола суб'єктів), яким його адресовано.

У зав'язку з цим Верховний Суд України у постановах від 15 липня 2014 року(справа №21-273а14) та від 24 лютого 2015 року (справа№21-34а15) дійшов висновку, що відсутність у будь-кого прав чи обов'язків у зв'язку із оскаржуваним правовим актом індивідуальної дії не породжує і права на захист, тобто права на звернення із адміністративним позовом, оскільки не стосуються його безпосередньо.

Таким чином, право на захист виникає за умови доведення позивачем факту застосування до нього норм оскаржуваного рішення, або того, що він є суб'єктом правовідносин, у яких буде застосовано це рішення, при цьому, законність оскаржуваного рішення може бути перевірена лише після встановлення у позивача права на його оскарження.

Така правова позиція висловлена Вищим адміністративним судом України в пункті 21 постанови Пленуму від 06 березня 2008 року №2 «Про практику застосування адміністративними судами окремих положень Кодексу адміністративного судочинства України під час розгляду адміністративних справ».

Так, судом апеляційної інстанції встановлено, що вказані накази носять загальний характер та стосуються організаційної діяльності Національної поліції України. При цьому, у вказаних наказах відсутнє згадування про позивача.

Таким чином, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції в цій частині ухвалено з помилковим застосуванням норм матеріального права, тому воно підлягає скасуванню в цій частині з ухваленням нової постанови про відмову в задоволені позову.

Керуючись ст.ст.195,196,198,202,205,207,211,212,254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Національної поліції у м.Києві - задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду м.Києва від 05 вересня 2017 року - в частині визнання протиправним та скасування наказу Національної поліції України від 20.11.2015 року № 210 о/с «Про проведення атестування поліцейського апарату Національної поліції України, Головних управлінь Національної поліції в Київській області та у м. Києві» та наказу Національної поліції України від 23 листопада 2015 року № 102 «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України» в частині; визнання протиправними дій Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії Національної поліції України - скасувати.

Ухвалити в цій частині нову постанову, якою у задоволенні позову ОСОБА_3 - відмовити.

В решті постанову Окружного адміністративного суду м.Києва від 05 вересня 2017 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту.

Постанова в повному обсязі складена 18 грудня 2017 року.

Головуючий-суддя Л.В.Губська

Судді Т.Р. Вівдиченко

І.В.Федотов