Постанова № 71029966, 14.12.2017, Київський апеляційний адміністративний суд

Справа: № 826/13138/15 Головуючий у 1-й інстанції: Арсірій Р. О.

Суддя-доповідач: Беспалов О.О.

ПОСТАНОВА

Іменем України

14 грудня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Беспалова О. О.

суддів: Губської О. А., Сорочка Є. О.

за участю секретаря: Присяжної Д. В.

представника позивача ОСОБА_2, представника відповідача Перепелюка О. В., представника прокуратури міста Києва Ханчич Г. О., розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Дарницькому районі Головного управління ДФС у місті Києві на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 жовтня 2017 року у справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 до Державної податкової інспекції у Дарницькому районі Головного управління ДФС у місті Києві про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, -

В С Т А Н О В И В :

ФОП ОСОБА_5 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Державної податкової інспекції у Дарницькому районі Головного управління ДФС у місті Києві про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень від 19.01.2015 р. № 0002531701, № 0002661701, № 0002711701, № 0002731701, вимоги № Ф-0002761701 про нарахування суми недоїмки зі сплати єдиного внеску та рішення № 0002751701 про застосування штрафних санкцій за донарахування територіальним органом доходів і зборів або платником своєчасно не нарахованого єдиного внеску в сумі 1930, 15 грн.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 25.01.2016 р., залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.03.2016 р., у задоволенні позову ОСОБА_5 було відмовлено повністю.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 20.07.2016 р. скасовані зазначені судові рішення, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 жовтня 2017 року позов задоволено.

Не погоджуючись з таким судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить апеляційну інстанцію скасувати незаконну, на його думку, постанову суду першої інстанції та постановити нову, якою позовні вимоги залишити без задоволення, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Повідомленням від 29.11.2017 р. вх. № 36396 прокуратура міста Києва заявила про вступ у справу.

Заслухавши суддю - доповідача, осіб, що з'явились, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, а оскаржувану постанову суду - скасувати з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, фізична особа-підприємець ОСОБА_5 зареєстрований в Дарницькій РДА у місті Києві 23.09.2008 р. (свідоцтво про державну реєстрацію серії НОМЕР_7, номер запису про реєстрацію 20650000000019906).

На податковому обліку як фізична особа-підприємець ОСОБА_5 перебуває в Державній податковій інспекції у Дарницькому районі Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві з 25.09.2008 р. за №3102-08.

До видів діяльності фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 відносяться: 45.25.1 інші спеціалізовані будівельні роботи, 45.42.0 столярні та теслярські роботи, 45.43.0 покриття підлог та облицювання стін, 51.12.0 посередництво в торгівлі паливом, рудами, металами та хімічними речовинами, 70.11.0 організація будівництва об'єктів нерухомості для продажу чи здавання в оренду, 70.20.0 здавання в оренду власного нерухомого майна, 70.31.0 діяльність агентств нерухомості - є основною.

З матеріалів справи вбачається та не заперечується сторонами по справі, що ОСОБА_5 систематично отримував дохід від продажу нерухомого майна у 2013 році на загальну суму 33925966, 64 грн. як фізична особа.

Посадовими особами відповідача було проведено позапланову невиїзну перевірку фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 щодо своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків і зборів, виконання вимог валютного та іншого законодавства, правильності нарахування, обчислення та сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування за період з 01.01.2013 р. по 31.12.2013 р.

Перевіркою встановлено порушення фізичною особою-підприємцем ОСОБА_5:

- підпункту 291.4 статті 291, підпункту 293 статті 293 Податкового кодексу України: перевищення граничного обсягу виручки (який дозволений III групі - 3 млн. грн.) за I півріччя 2013 року на суму 5483460, 00 грн., що в результаті призвело до заниження єдиного податку з фізичних осіб на суму 822519, 00 грн.;

- пунктів 177.1, 177.2, 177.4, підпункту 177.5.2 пункту 177.5 статті 177 Податкового кодексу України: безпідставне заниження валового доходу за III-IV квартал 2013 року на суму 25442506, 64 грн., в результаті чого занижено суму чистого оподаткованого доходу за III-IV квартал 2013 року на суму 25442506, 64 грн., що призвело до заниження податкових зобов'язань з податку з доходів фізичних осіб у III-IV кварталі 2013 року на суму 2627551, 93 грн.;

- пункту 187.1 статті 187 Податкового кодексу України: заниження податку на додану вартість за період з 11.08.2013 р. по 31.12.2013 р. на суму 255348, 20 грн., що призвело до заниження позитивної різниці між сумою податкових зобов'язань та податкового кредиту з податку на додану вартість на суму 4110369, 92 грн.;

- частини другої статті 6 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування»: не сплачено єдиний соціальний внесок у сумі 38603, 05 грн.

За наслідками перевірки відповідачем складено акт від 28.11.2014 р. № 9743/26-51-17-01/НОМЕР_6 та прийнято податкові повідомлення-рішення від 19.01.2015 р.:

- № 0002531701, яким позивачу збільшено суму грошового зобов'язання з податку на доходи фізичних осіб, що сплачується фізичними особами за результатами річного декларування на суму 3284779, 91 грн., у тому числі: 2627551, 93 - основний платіж, 657227, 98 грн. - штрафні санкції;

- № 0002661701, яким позивачу збільшено суму грошового зобов'язання з податку на додану вартість на суму 5137962, 40 грн., у тому числі: 4110369, 92 грн. - основний платіж, 1 027592, 48 грн. - штрафні санкції;

- № 0002711701, яким позивачу збільшено суму грошового зобов'язання з єдиного податку фізичних осіб на суму 1028 148, 72 грн., у тому числі: 822519, 00 грн. - основний платіж, 205629, 72 грн. - штрафні санкції;

- № 0002731701, яким позивачу нараховано штрафну санкцію у сумі 510, 00 грн.

Також, Державною податковою інспекцією у Дарницькому районі Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві винесено:

- вимогу про сплату боргу (недоїмки) від 19.01.2015 р. № Ф-0002761701, якою позивачу нараховано недоїмку зі сплати єдиного внеску у розмірі 38603, 05 грн.;

- рішення про застосування штрафних санкцій за донарахування територіальним органом доходів і зборів або платником своєчасно не нараховано єдиного внеску від 19.01.2015 р. № 0002751701, яким позивачу нараховано штрафну санкцію у розмірі 1930, 15 грн.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до підпункту 14.1.36 пункту 14.1 статті 14 ПК України господарська діяльність - діяльність особи, що пов'язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Згідно п. 44.1 ст. 44 ПК України для цілей оподаткування платники податків зобов'язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов'язаних з визначенням об'ємів оподаткування та/або податкових зобов'язань, на підставі первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов'язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством.

Згідно з ч. 2 ст. 3 Господарського кодексу України господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва - підприємцями.

За приписами статті 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до ч. 5 ст. 128 Господарського кодексу України громадянин-підприємець здійснює свою діяльність на засадах свободи підприємництва та відповідно до принципів, передбачених у статті 44 цього Кодексу.

Статтею 44 ГК України визначено, що підприємництво здійснюється на основі: вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності; самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону; вільного найму підприємцем працівників; комерційного розрахунку та власного комерційного ризику; вільного розпорядження прибутком, що залишається у підприємця після сплати податків, зборів та інших платежів, передбачених законом; самостійного здійснення підприємцем зовнішньоекономічної діяльності, використання підприємцем належної йому частки валютної виручки на свій розсуд.

У відповідності до статті 50 Цивільного кодексу України право на здійснення підприємницької діяльності, яку не заборонено законом, має фізична особа з повною цивільною дієздатністю.

Фізична особа здійснює своє право на підприємницьку діяльність за умови її державної реєстрації в порядку, встановленому законом.

До підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин (стаття 51 Цивільного кодексу України).

Аналіз наведених норм дає підстави дійти висновку, що комплекс послідовних цілеспрямованих дій, метою яких є продаж нерухомого майна, з метою отримання прибутку, є свідченням того, що відповідна діяльність для цілей оподаткування має кваліфікуватися як підприємницька.

Відповідно до пункту 177.1 статті 177 ПК України доходи фізичних осіб - підприємців, отримані протягом календарного року від провадження господарської діяльності, оподатковуються за ставками, визначеними в пункті 167.1 статті 167 цього Кодексу.

За змістом статті 167 ПК України ставка податку становить 15 відсотків бази оподаткування щодо доходів, нарахованих (виплачених, наданих) (крім випадків, визначених у пунктах 167.2 - 167.5 цієї статті), у тому числі, але не виключно у формі заробітної плати, інших заохочувальних та компенсаційних виплат або інших виплат і винагород, які нараховуються (виплачуються, надаються) платнику у зв'язку з трудовими відносинами та за цивільно-правовими договорами; виграшу в державну та недержавну грошову лотерею, виграш гравця (учасника), отриманий від організатора азартної гри.

Якщо база оподаткування, яка визначена з урахуванням норм пункту 164.6 статті 164 цього розділу щодо доходів, зазначених в абзаці першому цього пункту, в календарному місяці перевищує десятикратний розмір мінімальної заробітної плати, встановленої законом на 1 січня звітного податкового року, до суми такого перевищення застосовується ставка 17 відсотків.

Відповідно до пункту 177.2 статті 177 ПК України об'єктом оподаткування є чистий оподатковуваний дохід, тобто різниця між загальним оподатковуваним доходом (виручка у грошовій та негрошовій формі) і документально підтвердженими витратами, пов'язаними з господарською діяльністю такої фізичної особи - підприємця.

Відповідно до пункту 291.4 статті 291 ПК України суб'єкти господарювання, які застосовують спрощену систему оподаткування, обліку та звітності на III групі платника єдиного податку не повинні перевищувати 3 млн. грн. обсягу доходів за 1 рік.

Пунктом 293.4 статті 293 ПК України визначено, що ставка єдиного податку встановлюється для платників єдиного податку першої - третьої і п'ятої груп у розмірі 15 відсотків до суми перевищення обсягу доходу, визначеного у підпунктах 1, 2, 3 і 5 пункту 291.4 статті 291 цього Кодексу.

За приписами підпункту 298.2.3 пункту 298.2 статті 298 ПК України платники єдиного податку зобов'язані перейти на сплату інших податків і зборів, визначених цим Кодексом, у таких випадках та в строки у разі перевищення протягом календарного року встановленого обсягу доходу платниками єдиного податку першої - третьої груп та нездійснення такими платниками переходу на застосування іншої ставки - з першого числа місяця, наступного за податковим (звітним) кварталом, у якому відбулося таке перевищення.

Відповідно до пункту 185.1 статті 185 ПК України, об'єктом оподаткування є операції платників податку, зокрема, з постачання товарів, місце постачання яких розташоване на митній території України, відповідно до статті 186 цього Кодексу, у тому числі операції з передачі права власності на об'єкти застави позичальнику (кредитору), на товари, що передаються на умовах товарного кредиту, а також з передачі об'єкта фінансового лізингу в користування лізингоотримувачу/орендарю.

З наведених норм колегією суддів вбачається, що позивач як ФОП у другому кварталі 2013 року перевищив ліміт доходів, встановлений для ІІІ групи, з огляду на що з 01.07.2013 р. повинен був перейти на загальну систему оподаткування зі сплатою ПДВ, ПДФО та ЄСВ, а також сплатити з різниці перевищення 15 % єдиного податку.

Скасовуючи рішення судів першої та апеляційної інстанцій ВАС України зазначив, що для правильного вирішення даного спору необхідно дослідити в яких відносинах фізична особа виступає як підприємець, а в яких - як фізична особа, встановити порядок отримання у власність позивачем нерухомого майна, наявності або відсутності в діяльності позивача усіх характерних ознак для підприємницької діяльності.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції прийшов до висновку, що оскільки позивачем отриманий дохід від продажу власного нерухомого майна, такий дохід не відноситься до доходу ФОП як платника єдиного податку (відсутнє перевищення граничного обсягу виручки).

Колегія суддів з такою позицією суду першої інстанції не погоджується з огляду на наступне.

У відповідності до п. 4 постанови Пленуму ВС України «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» від 25.04.2003 р. № 3 під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб'єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов'язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Отриманий позивачем дохід став результатом продажу більше ніш 50 одиниць майна, що свідчить, на думку колегії суддів як про систематичність так і про мету реалізацію товару - отримання прибутку.

Доводи представника позивача в судовому засіданні суду апеляційної інстанції 30.11.2017 р. про відсутність в переліку видів діяльності позивача КВЕД, що стосуються операцій з нерухомістю колегією суддів до уваги не приймаються, позаяк, Основний Закон визначає, що кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом.

Обмеження для ФОПів щодо здійснення операцій з нерухомістю законодавством не встановлені, в той час як віднесення видів діяльності до тих чи інших КВЕДів має статистичну сутність та на право провадити будь-який не заборонений вид діяльності не впливає.

Вказані обставини судом першої інстанції враховані не були, що призвело до помилкового висновку про можливість позивача здійснювати реалізацію товарів без сплати відповідних податків.

Крім того, в матеріалах справи наявний висновок експертів Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності № 267/15 за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи у кримінальному провадженні № 32015100020000092 від 07.04.2016 р., яким підтверджується заниження єдиного податку, ПДФО, ПДВ, єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування за 2013 рік (а. с. 4 - 53 Т. 4).

У вказаному висновку комплексною експертизою встановлено, що в межах спірних відносин позивач діяв як суб'єкт господарювання.

Суми донарахованих грошових зобов'язань позивачем не оспорюються, з огляду на що колегією суддів не досліджуються згідно вимог ст. 11 КАС України.

У відповідності до ч. 1 ст. 66 КАС України експертом є особа, яка має необхідні знання та якій в порядку, встановленому цим Кодексом, доручається дати висновок з питань, що виникають під час розгляду справи і стосуються спеціальних знань цієї особи, шляхом дослідження матеріальних об'єктів, явищ і процесів, що містять інформацію про обставини у справі.

Відповідно до ч. 5 ст. 82 КАС України висновок експерта для суду не є обов'язковим, однак незгода суду з ним повинна бути вмотивована в постанові або ухвалі.

В той же час, колегія суддів не вбачає підстав для незгоди з вказаним висновком, відтак, доводи апеляційної скарги приймаються колегією суддів в якості належних.

Відповідно до ч. 1 ст. 202 КАС України підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є зокрема: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими; невідповідність висновків суду обставинам справи; порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання, а так само розгляд і вирішення справи неповноважним судом; участь в ухваленні постанови судді, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; ухвалення чи підписання постанови не тим суддею, який розглянув справу.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення не у відповідності до норм матеріального та процесуального права, а тому наявні підстави для його скасування.

Керуючись ст. ст. 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Дарницькому районі Головного управління ДФС у місті Києві на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 жовтня 2017 року у справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 до Державної податкової інспекції у Дарницькому районі Головного управління ДФС у місті Києві про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень задовольнити.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 жовтня 2017 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позовні вимоги фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядку і строки, визначені ст. 212 КАС України.

(Повний текст постанови виготовлено 14.12.2017 р.)