Ухвала суду № 71010711, 05.12.2017, Апеляційний суд міста Києва

Апеляційний суд міста Києва

1[1]

У Х В А Л А

Іменем України

05 грудня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого: судді Новова С.О.,

суддів: Трясуна Ю.Р., Ященка М.А.,

за участю секретарів судового засідання Лучка Ю.І., Міленко О.В., Гецко І.В.,

сторін кримінального провадження:

прокурора - Гапон О.Є.,

захисника - Яворського Б.І.

та обвинуваченого - ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 12015100090003264 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_2 - адвоката Яворського Б.І. на вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 20 березня 2017 року щодо

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше судимого: 25.06.2015 року Солом'янським районним судом м. Києва, з урахуванням вироку Апеляційного суду м. Києва від 17.02.2016 року та ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 01.12.2016 року за частинами 1 і 3 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права займати посади, пов'язані з матеріальною відповідальністю строком на 2 роки, зі звільненням від відбування основного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком 2 роки; зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Солом'янського районного суду м. Києва від 20 березня 2017 року, постановленим за результатами розгляду заяви захисника про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 01 березня 2016 року щодо ОСОБА_2 скасовано та постановлено новий вирок, яким ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України та засуджено до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 (один) місяць, з позбавленням права займати посади, пов'язані із матеріальною відповідальністю строком на 2 (два) роки.

Вирок Апеляційного суду міста Києва від 17 лютого 2016 року, яким ОСОБА_2 засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 та ч. 3 ст. 191 КК України постановлено виконувати самостійно.

Цим же вироком суд вирішив питання щодо речових доказів.

Як встановив суд першої інстанції, за вироком Солом'янського районного суду м. Києва від 01.03.2016 ОСОБА_2 визнано винним та засуджено за те, що згідно наказу директора ТОВ «Приватінвест» № 63/13-К від 01.10.2013 року, він був призначений на посаду продавця-консультанта ІІІ категорії. Відповідно до договору про повну матеріальну відповідальність від 01.10.2013, укладеного між ТОВ «Приватінвест» та ОСОБА_2, він як працівник, робота якого безпосередньо пов'язана з товарно-матеріальними цінностями, приймає на себе повну матеріальну відповідальність за незабезпечення зберігання ввірених йому матеріальних цінностей.

08.03.2014 року в денний час доби, знаходячись у складському приміщенні магазину «Брейн» за адресою: м. Київ, вул. Смоленська, 31-33 «Д», в якому підприємницьку діяльність здійснює ТОВ «Приватінвест», діючи повторно, умисно з корисливих мотивів, з метою привласнення матеріальних цінностей, які перебували в його віданні, взяв з полиці мобільний телефон марки «Samsung GT 19190 Galaxy S4 mini, IMEI НОМЕР_1.

Повторно заволодівши вищевказаним майном ТОВ «Приватінвест», ОСОБА_2 розпорядився ним на свій розсуд, заставивши його через свого знайомого ОСОБА_3, якому не було відомо про злочинні дії ОСОБА_2 до Київського ломбардного відділення ПТ ЗТ «Скарбниця», при цьому отримав грошові кошти, якими розпорядився на свій розсуд, спричинивши ТОВ «Приватінвест» матеріальну шкоду на суму 3 656,66 гривень.

Крім того, 09.03.2014 року в денний час доби знаходячись у складському приміщенні магазину «Брейн» за адресою: м. Київ, вул. Смоленська, 31-33 «Д», в якому підприємницьку діяльність здійснює ТОВ «Приватінвест» діючи умисно з корисливих мотивів, з метою привласнення матеріальних цінностей, які перебували в його віданні, повторно привласнив чуже майно, взявши з полиці планшет марки «Samsung GalaxyTab3 ТЗ110» IMEIНОМЕР_2.

Повторно заволодівши вищевказаним майном ТОВ «Приватінвест», ОСОБА_2 розпорядився ним на свій розсуд, спричинивши ТОВ «Приватінвест» матеріальну шкоду на суму 4 677,48 гривень.

Не погоджуючись із значеним судовим рішенням, захисник обвинуваченого ОСОБА_2 - адвокат Яворський Б.І. подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 20 березня 2017 року, яким ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України і призначено йому покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані із матеріальною відповідальністю строком на 2 роки змінити, пом'якшивши призначене йому за ч. 3 ст. 191 КК України покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, до позбавлення волі строком на один рік, в решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування поданої скарги захисник посилається на те, що призначене судом покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки за своїм розміром воно є явно несправедливим з точки зору суворості, а тому підлягає зміні у зв'язку наявністю підстав для призначення ОСОБА_2 менш суворого покарання за ч. 3 ст. 191 КК України, із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 цього Кодексу, ос.

Як зазначає захисник у своїй скарзі, після того, як ОСОБА_2 було притягнуто до кримінальної відповідальності та по теперішній час, останній не вчинив жодного корисливого чи будь-якого іншого злочину, що вже саме по собі свідчить про його здатність стати на шлях виправлення та перевиховання. Крім того, як зазначає захисник, незважаючи на те, що ОСОБА_2 на час розгляду справи був позбавлений можливості офіційно працевлаштуватись на іншу роботу, так як ТОВ «Приватінвест» було відмовлено останньому у видачі трудової книжки, проте він поступово відшкодовує нанесені Товариству збитки, шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок ТОВ «Приватінвест» і за час розгляду справи ОСОБА_2 було відшкодовано матеріальних збитків на загальну суму 6000 гривень.

На думку захисника, призначене ОСОБА_2 покарання, за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки покарання хоч і не виходить за межі, встановлені ч. 3 ст. 191 КК України, але за своїм розміром є явно несправедливим через суворість.

Заслухавши доповідь судді-доповідача; пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану останнім апеляційну скаргу та просили її задовольнити; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та просив залишити вирок суду без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого задоволенню не підлягає, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_2 у привласненні чужого майна, яке було в його віданні, вчиненому повторно, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.

Приймаючи до уваги той факт, що під час судового та апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_2 повністю визнав свою вину та не заперечував проти формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків інкримінованих йому дій, форми вини та мотивів кримінального правопорушення, а також належності, допустимості та достовірності доказів, які наведені у вироку та підтверджують встановлені судом обставини; інші учасники судового провадження також не заперечують та не спорюють фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_2, судом апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України, ці обставини не перевіряються, оскільки, згідно з вказано нормою, судове рішення суду першої інстанції переглядається лише в межах апеляційної скарги, в даному випадку в межах призначеного ОСОБА_2 покарання.

При призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував обставини вчиненого злочину; ступінь його тяжкості, а саме те, що відповідно до ст. 12 КК України цей злочин відноситься до категорії тяжких; особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває; будучи раніше притягнутим до кримінальної відповідальності належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, та знову вчинив нові умисні корисливі злочини, у зв'язку з чим суд визнав за необхідне призначити ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 3 ст. 191 КК України.

Обставинами, які, відповідно до вимог ст. 66 КК України, пом'якшують покарання обвинуваченого суд визнав повне визнання вини та часткове відшкодування завданих збитків.

Обставин, які, відповідно до вимог ст. 67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.

Крім того, у відповідності до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, при призначенні ОСОБА_2. покарання за інкримінований, згідно цьому вироку, злочин, суд врахував, що останній вчинив цей злочин до постановлення Апеляційним судом м. Києва вироку від 17.02.2016 року, відповідно до якого ОСОБА_2 було визнано винним та засуджено за частинами 1 і 3 ст. 191 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 70 цього Кодексу, до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права займати посади, пов'язані з матеріальною відповідальністю строком на 2 роки, зі звільненням від відбування основного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком 2 роки.

При цьому, враховуючи роз'яснення, які містяться в п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення кримінального покарання» про те, що коли особа звільнена від відбування покарання з випробуванням вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається і що за таких умов кожний вирок виконується самостійно, а також обставини кримінального правопорушення, які були встановлені за наслідками перегляду вироку Солом'янського районного суду м. Києва від 01.03.2016 року за нововиявленими обставинами, суд першої інстанції дійшов висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_2. покарання у виді позбавлення волі, що належить відбувати реально та самостійного виконання попереднього вироку, а саме вироку Апеляційного суду м. Києва вироку від 17.02.2016 року.

Таким чином, приймаючи до уваги мотиви, наведені в оскаржуваному вироку, якими керувався суд при призначенні ОСОБА_2 покарання, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції були повністю дотримані вимоги закону, зокрема передбачені ст. 65 КК України, які визначають загальні засади призначення покарання, а призначене йому за ч. 3 ст. 191 КК України покарання, яке за своїм розміром є близьким до мінімального, - необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого - адвоката Яворського Б.І., колегія суддів не вбачає достатніх підстав для висновку про те, що призначене ОСОБА_2 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки за своїм розміром є явно несправедливим через суворість, так само, як і законних підстав для застосування до обвинуваченого ст. 69 КК України та призначення йому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 3 ст. 191 КК України.

При цьому колегія суддів виходить не лише зі ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, особи винного та обставин, що пом'якшують та обтяжують його покарання, а й самого характеру злочинних дій обвинуваченого та кількості інкримінованих йому епізодів, які, з урахуванням кількості епізодів, за які його було засуджено вироком Апеляційного суду м. Києва вироку від 17.02.2016 року, дозволяють зробити висновок про те, що це не прикрий збіг обставин, а свідома поведінка особи, яка мала меті систематичне привласнення чужого майна, яке перебувало в її віданні з корисливих мотивів.

Що ж стосується наявності декількох обставин, що пом'якшують покарання обвинуваченого, а саме визнання ним своєї вини та часткове відшкодування завданих злочином збитків, то самі по собі вони не можуть служити підставою для застосування ст. 69 КК України, оскільки для застосування вказаної норми необхідна не просто наявність декількох обставин, що пом'якшують покарання, а таких обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Натомість матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги таких обставин не містять, а тому суд апеляційної інстанції не знайшов підстав для призначення ОСОБА_2 більш м'якого покарання, ніж передбачено законом.

За таких обставин, за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів вважає необхідним вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 20 березня 2017 року, ухвалений щодо ОСОБА_2 залишити без змін, а апеляційну скаргу його захисника - адвоката Яворського Б.І. - без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 20 березня 2017 року, ухвалений щодо ОСОБА_2, залишити без змін, а апеляційну скаргу його захисника - адвоката Яворського Б.І. - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: ___ ___ ___

(Новов С.О.) (Трясун Ю.Р.) (Ященко М.А.)

Справа № 11-кп/796/1326/2017

Категорія: ч. 3 ст.191 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя Курова О.І.

Доповідач - суддя Новов С.О.