Ухвала суду № 70894409, 07.12.2017, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа: № 2а-16434/12/2670 Головуючий у 1-й інстанції: Літвінова А.В. Суддя-доповідач: Вівдиченко Т.Р.

У Х В А Л А

Іменем України

07 грудня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Суддів За участю секретаряВівдиченко Т.Р. Губської Л.В. Земляної Г.В. Кондратенко Я.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Представництва в Україні «Ай.Ді.Сі. Сентрал Юроп ГБМХ Інтернаціонале Датен Дер Компютеріндустрі» на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 серпня 2017 року у справі за позовом Представництва в Україні «Ай.Ді.Сі. Сентрал Юроп ГБМХ Інтернаціонале Датен Дер Компютеріндустрі» до Державної податкової інспекції у Подільському районі Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві про скасування податкового повідомлення-рішення, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач - Представництво в Україні «Ай.Ді.Сі. Сентрал Юроп ГБМХ Інтернаціонале Датен Дер Компютеріндустрі» звернувся до суду з позовом до Державної податкової інспекції у Подільському районі Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві, в якому просив визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 15.08.2012р. № 0003092230.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 січня 2013 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення ДПІ у Подільському районі м. Києва ДПС від 15.08.2012р. № 0003092230.

Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 18 березня 2014 року постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 січня 2013 року залишено без змін.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 07 липня 2015 року постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 січня 2013 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 18 березня 2014 року залишено без змін.

Постановою Верховного Суду України від 15 березня 2016 року постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 січня 2013 року, ухвали Київського апеляційного адміністративного суду від 18 березня 2014 року та Вищого адміністративного суду України від 07 липня 2015 року скасовано. Справу направлено на новий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 серпня 2017 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з постановою суду, позивач - Представництво в Україні «Ай.Ді.Сі. Сентрал Юроп ГБМХ Інтернаціонале Датен Дер Компютеріндустрі» звернувся з апеляційною скаргою, просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити, посилаючись на порушення судом норм матеріального права.

Заслухавши у відкритому судовому засіданні суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, які з'явилися в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Відповідно до частини 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, в період з 12.07.2012р. по 25.07.2012р. Державною податковою інспекцією у Подільському районі м. Києва Державної податкової служби було проведено позапланову виїзну перевірку Представництва «АЙ.ДІ.СІ.СЮ ГМБХ ІДДК» (код ЄДРПОУ 26603919) з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 19.10.2007р. по 31.12.2011р., валютного та іншого законодавства за період з 19.10.2007р. по 31.12.2011р.

В ході проведення перевірки податковим органом встановлено порушення позивачем вимог: підпункту 4.1.6 пункту 4.1 статті 4, абзацу 1 пункту 13.8 статті 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» (зі змінами та доповненнями), абзацу 1 пункту 160.8 статті 160 Податкового кодексу України (зі змінами та доповненнями) та пунктів 3.4, 3.5 розділу 3, підпункту 4.6.2 пункту 4.6 статті 4 Порядку складання розрахунку податку на прибуток нерезидента, що проводить діяльність на території України через постійне представництво, затверджене наказом Державної податкової адміністрації України від 31.07.1997р. № 274 (зі змінами та доповненнями), пункту 4.3 розділу 5 розрахунку податкових зобов'язань нерезидентів, які провадять діяльність на території України через постійне представництво, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 28.02.2011р. № 115, та, враховуючи вимоги пунктів 102.1, 102.2 статті 102, пункту 114.1 статті 114 Податкового кодексу України, за період з 01.01.2009р. по 31.12.2011р. встановлено його заниження всього в сумі 624 502,00 грн., у тому числі за І квартал 2009 року - 59 726,00 грн., за півріччя 2009 року - 110 669,00 грн., за 9 місяців 2009 року - 136 089,00 грн., за 2009 рік - 197 247,00 грн., за І квартал 2010 року - 52 195,00 грн., за півріччя 2010 року - 96 112,00 грн., за 9 місяців 2010 року - 140 210,00 грн., за 2010 рік - 198 681,00 грн., І квартал 2011 року - 57 646,00 грн., ІІ квартал 2011 року - 56 135,00 грн., ІІ-ІІІ квартали 2011 року - 113 280,00 грн., за 2011 рік - 170 928,00 грн.

За результатами проведеної перевірки відповідачем складено Акт перевірки від 01.08.2012р. № 287/22-30/26603919 на підставі якого прийнято податкове повідомлення-рішення від 15.08.2012р. № 0003092230, яким Представництву «АЙ.ДІ.СІ.СЮ ГМБХ ІДДК» нараховано суму грошового зобов'язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб за основним платежем в розмірі 513 833,00 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами) - 71 315,75 грн.

Не погоджуючись з прийнятим податковим повідомленням-рішенням, вважаючи його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з вищевказаним позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 5 Угоди між Україною і Федеративною Республікою Німеччина про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доход і майно (дата підписання: 03.07.1995, дата ратифікації Україною: 22.11.1995, дата набрання чинності для України: 04.10.1996), визначено, що термін «постійне представництво» означає постійне місце діяльності, через яке повністю або частково здійснюється комерційна діяльність підприємства.

Термін «постійне представництво» включає зокрема: а) місце управління; b) філіал; c) офіс; d) фабрику; e) майстерню; f) шахту, нафтову або газову свердловину, кар'єр або будь-яке інше місце розвідки або видобутку природних копалин.

Будівельний майданчик, або монтажний чи складальний об'єкт є постійними представництвами лише в тому разі, якщо вони існують більше дванадцяти місяців.

Незважаючи на попередні положення цієї статті, термін «постійне представництво» не включає: а) використання споруд виключно з метою зберігання, показу або поставки товарів чи виробів, що належать підприємству; b) утримання запасів товарів чи виробів, що належать підприємству, виключно з метою зберігання, показу або поставки; с) утримання запасів товарів чи виробів, що належать підприємству, виключно з метою переробки іншим підприємством; d) утримання постійного місця діяльності виключно з метою закупівлі товарів чи виробів або для збирання інформації для підприємства; е) утримання постійного місця діяльності виключно з метою здійснення для підприємства будь-якої іншої діяльності, яка має підготовчий або допоміжний характер; f) утримання постійного місця діяльності виключно для здійснення будь-якої комбінації видів діяльності, перелічених у підпунктах від а) до е), за умови, що сукупна діяльність постійного місця діяльності, яка виникає внаслідок такої комбінації, має підготовчий або допоміжний характер.

При цьому, приписами частин першої та другої статті 7 вказаної Угоди визначено, що прибуток підприємства Договірної Держави оподатковується тільки у цій Державі, якщо тільки це підприємство не здійснює комерційної діяльності у другій Договірній Державі через розташоване в ній постійне представництво. Якщо підприємство здійснює комерційну діяльність, як вказано вище, прибуток підприємства може оподатковуватися в другій Державі, але тільки у тій частині, що відноситься до цього постійного представництва.

З урахуванням положень пункту 3, якщо підприємство Договірної Держави здійснює комерційну діяльність у другій Договірній Державі через розташоване там постійне представництво, то в кожній Договірній Державі до такого постійного представництва відноситься прибуток, який воно могло б одержати, якби було окремим та самостійним підприємством, зайнятим такою ж або аналогічною діяльністю в таких же або аналогічних умовах і діяло цілком незалежно від підприємства, постійним представництвом якого воно є.

Згідно з пп. 14.1.193 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України, постійне представництво - постійне місце діяльності, через яке повністю або частково проводиться господарська діяльність нерезидента в Україні, зокрема: місце управління; філія; офіс; фабрика; майстерня; установка або споруда для розвідки природних ресурсів; шахта, нафтова/газова свердловина, кар'єр чи будь-яке інше місце видобутку природних ресурсів; склад або приміщення, що використовується для доставки товарів, сервер.

З метою оподаткування термін «постійне представництво» включає будівельний майданчик, будівельний, складальний або монтажний об'єкт чи пов'язану з ними наглядову діяльність, якщо тривалість робіт, пов'язана з таким майданчиком, об'єктом чи діяльністю, перевищує шість місяців; надання послуг нерезидентом (крім послуг з надання персоналу), у тому числі консультаційних, через співробітників або інший персонал, найнятий ним для таких цілей, але якщо така діяльність провадиться (в рамках одного проекту або проекту, що пов'язаний з ним) в Україні протягом періоду або періодів, загальна тривалість яких становить більш як шість місяців, у будь-якому дванадцятимісячному періоді; резидентів, які мають повноваження: діяти від імені виключно такого нерезидента (проведення переговорів щодо суттєвих умов та/або укладення договорів (контрактів) від імені цього нерезидента), що призводить до виникнення у цього нерезидента цивільних прав та обов'язків; та/або утримувати (зберігати) запаси товарів, що належать нерезиденту, із складу яких здійснюється поставка товару від імені нерезидента, крім резидентів, що мають статус складу тимчасового зберігання або митного ліцензійного складу.

Постійним представництвом не є використання будівель або споруд виключно з метою зберігання, демонстрації або доставки товарів чи виробів, що належать нерезиденту; зберігання запасів товарів або виробів, що належать нерезиденту, виключно з метою зберігання або демонстрації; зберігання запасів товарів або виробів, що належать нерезиденту, виключно з метою переробки іншим підприємством; утримання постійного місця діяльності виключно з метою закупівлі товарів чи виробів або для збирання інформації для нерезидента; направлення у розпорядження особи фізичних осіб у межах виконання угод про послуги з надання персоналу; утримання постійного місця діяльності виключно з метою провадження для нерезидента будь-якої іншої діяльності, яка має підготовчий або допоміжний характер.

У пп. 133.2.2 п. 133.2 ст. 133 Податкового кодексу України визначено, що платниками податку з числа нерезидентів є, зокрема, постійні представництва нерезидентів, які отримують доходи із джерелом походження з України або виконують агентські (представницькі) та інші функції стосовно таких нерезидентів чи їх засновників.

Відповідно до пп. 4.6.2 п. 4.6 ст. 4 Порядку складання розрахунку податку на прибуток нерезидента, що проводить діяльність на території України через постійне представництво, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 31.07.1997р. № 274, та пп. 4.3 п. 4 Розділу V «Особливості оподаткування доходів, отриманих нерезидентом через постійне представництво, згідно з міжнародними договорами України» Порядку розрахунку податкових зобов'язань нерезидентів, які провадять діяльність на території України через постійне представництво, затвердженого Наказом Державної податкової адміністрації України 28.02.2011р. № 115 (які були чинними на момент виникнення спірних правовідносин), діяльність матиме допоміжний або підготовчий характер у разі, якщо вона не складає основну діяльність або один із видів основної діяльності нерезидента.

Пунктом 13.8 ст. 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» (який був чинним на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що суми прибутків нерезидентів, які здійснюють свою діяльність на території України через постійне представництво, оподатковуються у загальному порядку. При цьому таке постійне представництво прирівнюється з метою оподаткування до платника податку, який здійснює свою діяльність незалежно від такого нерезидента.

У разі якщо нерезидент здійснює свою діяльність не лише в Україні, а й за її межами і при цьому не визначає прибуток від своєї діяльності, що проводиться ним через постійне представництво в Україні, сума прибутку, що підлягає оподаткуванню в Україні, визначається на підставі складення нерезидентом відокремленого балансу фінансово-господарської діяльності, погодженого з податковим органом за місцезнаходженням постійного представництва.

У разі неможливості шляхом прямого підрахування визначити прибуток, одержаний нерезидентами з джерелом його походження з України, оподатковуваний прибуток визначається податковим органом як різниця між валовим доходом та валовими витратами, визначеними шляхом застосування до суми одержаного (нарахованого) валового доходу коефіцієнта 0,7.

Аналогічна правова норма міститься в п. 160.8 ст. 160 Податкового кодексу України (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Отже, з викладених правових норм вбачається, що звільненню від сплати податку на прибуток в Україні підлягає представництво нерезидента, яке виконує виключно підготовчі або допоміжні функції для забезпечення основної діяльності материнської компанії-нерезидента, не здійснюючи при цьому жодного з видів її господарської діяльності, та не маючи ознак постійного представництва, в розумінні ст. 14.1.193 Податкового кодексу України та ст. 5 Угоди між Україною і Федеративною Республікою Німеччина про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доход і майно.

Як вбачається зі змісту статуту фірми «Ай.Ді.Сі Сентрал Юроп ГБМХ Інтернаціонале Датен дер Компютеріндустрі», предметом її діяльності є збір, оцінка, публікація, консультація та продаж міжнародних даних та інформації, особливо у сфері електронної обробки даних та інших технологій.

В свою чергу, Положенням про представництво «Ай.Ді.Сі Сентрал Юроп ГБМХ Інтернаціонале Датен дер Компютеріндустрі» визначено, що представництво збирає інформацію для IDC Central Europe GmbH та розповсюджує інформацію щодо продукції та діяльності IDC Central Europe GmbH.

Таким чином, представництво «Ай.Ді.Сі Сентрал Юроп ГБМХ Інтернаціонале Датен дер Компютеріндустрі» у межах спірних правовідносин здійснювало діяльність, яка визначена у статутних документах материнської компанії, а саме: збір інформації.

На підтвердження вказаного, у матеріалах справи також містяться копії договорів, укладених між представництвом та суб'єктом підприємницької діяльності - фізичною особою ОСОБА_9 та актів виконаних робіт, згідно з якими, він займався дослідженням ринку під назвою «імпорт/експорт ІТ технології України» за що отримав винагороду в розмірі 346 266,00 грн., що також відповідає виду діяльності, яка визначена у статутних документах материнської компанії.

Крім того, співробітники представництва здійснювали відрядження до країн ближнього зарубіжжя, де займалися збором інформації, а саме: згідно з наказом про відрядження від 05.03.2009р., працівник ОСОБА_8 знаходився у відрядженні у Білорусії з метою здійснення досліджень ринку ІТ технологій; згідно з наказом про відрядження від 05.02.2009р., працівник ОСОБА_10 знаходився у відрядженні у Росії з метою збору інформації та участі у тренінгу; згідно з наказом про відрядження від 04.06.2010р., працівник ОСОБА_11 знаходився у відрядженні в Росії з метою участі у тренінгу; згідно з наказом про відрядження від 25.05.2010р., працівник ОСОБА_10 знаходився у відрядженні у Росії з метою участі в тренінгу.

Таким чином, представництво «Ай.Ді.Сі Сентрал Юроп ГБМХ Інтернаціонале Датен дер Компютеріндустрі» відповідає поняттю «постійного представництва», викладеного у підпункті 14.1.193 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України.

Особливості оподаткування нерезидентів викладені у статті 160 Податкового кодексу України.

Будь-які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею.

Для цілей цього пункту під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, розуміються, зокрема, інші доходи від провадження нерезидентом (постійним представництвом цього або іншого нерезидента) господарської діяльності на території України, за винятком доходів у вигляді виручки або інших видів компенсації вартості товарів/виконаних робіт/наданих послуг, переданих/виконаних/наданих резиденту від такого нерезидента (постійного представництва), у тому числі вартості послуг із міжнародного зв'язку чи міжнародного інформаційного забезпечення (пункт 160.1 статті 160 Податкового кодексу України).

При цьому, згідно з підпунктом 135.5.4 пункту 135.5 статті 135 Податкового кодексу України, інші доходи включають вартість товарів, робіт, послуг, безоплатно отриманих платником податку у звітному періоді, визначена на рівні не нижче звичайної ціни, суми безповоротної фінансової допомоги, отриманої платником податку у звітному податковому періоді, безнадійної кредиторської заборгованості, крім випадків, коли операції з надання/отримання безповоротної фінансової допомоги проводяться між платником податку та його відокремленими підрозділами, які не мають статусу юридичної особи.

Враховуючи, що позивач у межах спірних правовідносин є постійним представництвом, обмеження, зазначені у підпункті 135.5.4 пункту 135.5 статті 135 Податкового кодексу України «крім випадків, коли операції з надання/отримання безповоротної фінансової допомоги проводяться між платником податку та його відокремленими підрозділами, які не мають статусу юридичної особи», не розповсюджуються на останнього.

Водночас, відповідно до пункту 160.8 статті 160 Податкового кодексу України, суми прибутків нерезидентів, які провадять свою діяльність на території України через постійне представництво, оподатковуються в загальному порядку. При цьому таке постійне представництво прирівнюється з метою оподаткування до платника податку, який провадить свою діяльність незалежно від такого нерезидента.

У разі якщо нерезидент провадить свою діяльність не лише в Україні, а й за її межами, і при цьому не визначає прибуток від своєї діяльності, що ведеться ним через постійне представництво в Україні, сума прибутку, що підлягає оподаткуванню в Україні, визначається на підставі складення нерезидентом відокремленого балансу фінансово-господарської діяльності, погодженого з органом державної податкової служби за місцезнаходженням постійного представництва.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 15 березня 2016 року (справа № 826/14127/14).

Відповідно до частини першої статті 244-2 КАС України, висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

У разі неможливості визначити шляхом прямого підрахування прибуток, отриманий нерезидентами з джерелом його походження з України, оподатковуваний прибуток визначається органом державної податкової служби як різниця між доходом та витратами, визначеними шляхом застосування до суми отриманого доходу коефіцієнта 0,7.

Таким чином, з огляду на неможливість визначення шляхом прямого підрахування прибутку позивача, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що відповідачем правомірно застосовано коефіцієнт 0,7 до суми отриманого доходу.

Аналізуючи обставини справи та норми чинного законодавства, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість позовних вимог Представництва в Україні «Ай.Ді.Сі. Сентрал Юроп ГБМХ Інтернаціонале Датен Дер Компютеріндустрі» та відсутність правових підстав для їх задоволення.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову (ч. 2 ст. 71 КАС України).

При цьому, доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Відповідно до ст. 159 КАС України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин у адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

З підстав вищенаведеного, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку та прийняв рішення, з дотриманням норм матеріального і процесуального права, а тому підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 160, 167, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Представництва в Україні «Ай.Ді.Сі. Сентрал Юроп ГБМХ Інтернаціонале Датен Дер Компютеріндустрі» залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 серпня 2017 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання в повному обсязі, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Судді Вівдиченко Т.Р. Губська Л.В. Земляна Г.В.

Повний текст ухвали виготовлено 12.12.2017 року