Постанова № 70795407, 04.12.2017, Харківський апеляційний господарський суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" грудня 2017 р. Справа № 922/1872/17

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Барбашова С.В., суддя Білецька А.М. , суддя Пелипенко Н.М.

секретар судового засідання Кохан Ю.В.

за участю:

прокурора - Захарової Н.О. (службове посвідчення № 032956 від 10.04.2015)

представника позивача - ОСОБА_1 (довіреність б/н від 03.02.2017), ОСОБА_2 (довіреність № б/н від 03.02.2017)

представника відповідача - ОСОБА_3 (довіреність б/н від 16.08.2017)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Дергачівської міської ради Харківської області, м. Дергачі (вх. №2807 Х/3) на рішення Господарського суду Харківської області від 27.06.2017 у справі № 922/1872/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Укртехносфера», м. Харків

до Дергачівської міської ради Харківської області, м. Дергачі

про внесення змін до договору, -

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням Господарського суду Харківської області від 27.06.2017 у справі № 922/1872/17 (суддя Хотенець П.В.) позов задоволено повністю. Внесено зміни до Договору № 273 про закупівлю робіт за державні кошти від 05 грудня 2016 року, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Укртехносфера» та Дергачівською міською радою, шляхом визнання укладеною додаткової угоди № 2 до Договору № 273 про закупівлю робіт за державні кошти від 05 грудня 2016 року, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Укртехносфера» та Дергачівською міською радою у такій редакції:

Додаткова угода № 2

до договору № 273 про закупівлю робіт

за державні кошти від 05.12.2016 року

м. Дергачі _____ _____ 2017 року

Дергачівська міська рада, в особі секретаря Дергачівської міської ради ОСОБА_4, що діє на підставі Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", поіменована надалі Замовник, з однієї сторони, та Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Укртехносфера, в особі ОСОБА_5, який діє на підставі Статуту, поіменоване надалі Підрядник, з іншої сторони, які надалі іменуються Сторонами, керуючись статтями 4, 844, 877 Цивільного кодексу України, уклали цю Додаткову угоду № 2 до Договору № 273 про закупівлю робіт за державні кошти від 05 грудня 2016 року (надалі іменований Договір) про наступне:

Викласти пункт 1.3. Договору у такій редакції:

"1.3. Кількісні характеристики виконуваних за Договором робіт визначаються відповідно до проектно-кошторисної документації (з урахуванням корегування кошторисної частини проектно-кошторисної документації Експертний звіт від 05.04.2017 р. за № 295/17)".

Викласти п. 3.1 розділу 3 Договору у такій редакції:

"3.1. Ціна цього Договору становить 9 603 049,77 грн. (девять мільйонів шістсот три тисячі тисяч сорок девять гривень 77 коп.), в тому числі ПДВ 1 600 508,30 грн. При цьому, враховуючи положення п. 1.5 цього Договору, сторони дійшли згоди, що ними погоджені такі договірні ціни на окремі етапи робіт:

3.1.1. Договірна ціна робіт першого етапу складає 2 495 300,00 грн. (два мільйони чотириста девяносто пять тисяч триста гривень 00 коп.), у тому числі ПДВ 415 883,33 грн.

3.1.2. Договірна ціна робіт другого етапу складає 7 107 749,77 грн.(сім мільйонів сто сім тисяч сорок девять гривень 77 коп.), у тому числі ПДВ 1 184 624,96 грн.".

Викласти п. 4.10 розділу 4 Договору у наступній редакції: "4.10. Фінансування робіт другого етапу здійснюється у порядку, визначеному п. 4.8 цього Договору, із сплатою авансу у розмірі 30 відсотків від вартості робіт другого етапу та суми фінансування у 2017 році, визначеного сторонами відповідно до п.3.1.2 цього Договору. Замовник перераховує Підряднику аванс у розмірі 30% (тридцять відсотків) від суми фінансування у 2017 році (п. 3.1.2 цього Договору), що складає 2 132 324,93 грн. (два мільйони сто тридцять дві тисячі триста двадцять чотири гривень 93 коп.) з ПДВ на підставі Постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 року № 117 Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти. Підрядник має звітувати про використання авансу протягом трьох місяців з дати його перерахування на поточний рахунок Підрядника. У випадку ненадання документів, що підтверджують використання авансу, Підрядник повертає невикористану суму авансу на розрахунковий рахунок Замовника. Враховуючи умови фінансування робіт, Замовник вправі сплачувати Підряднику аванс у розмірі 30% (тридцять відсотків) від суми фінансування у 2017 році (п. 3.1.2 цього Договору) як однократно (одним платежем), так і частинами".

4. Ця Додаткова угода № 2 є невідємною частиною Договору № 273 про закупівлю робіт за державні кошти від 05 грудня 2016 року, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Укртехносфера" та Дергачівською міською радою, та діє до 31 грудня 2017 року.

Юридичні адреси, банківські реквізити та підписи Сторін

Замовник Підрядник

Дергачівська міська рада Товариство з обмеженою

Код ЄДРПОУ 04059496 відповідальністю „Будівельна компанія

62303, Харківська область, "Укртехносфера

Дергачівський район, м. Дергачі, Україна, 61105, м. Харків, вул. Киргизька, 15

вул. Сумський шлях, буд. 79 Б р/р 26005707224020 в ПАТ "Райффайзен

тел.(05763) 3-01-15 ОСОБА_6 в м. Києві МФО 380805,

факс (05763) 2-07-44 код ЄДРПОУ 33477638, ІПН

р/р 35420102025117 в ГУДКСУ в 334776320328,

Харківській обл. св-во плат. ПДВ 29024267

МФО 851011

Секретар Дергачівської міського ради Директор ТОВ "БК "Укртехносфера"

__підпис___ /ОСОБА_4І/ _____підпис____ ОСОБА_5П

м.п. м.п.

Відповідач, не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення господарського суду Харківської області від 27.06.2017 у справі № 922/1872/17 скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в позові в повному обсязі. Скаржник також звернувся до суду з клопотанням про відновлення пропущеного строку подання апеляційної скарги.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги відповідач посилається на те, що правова позиція міської ради є вірною, оскільки правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади містяться в Законі України «Про публічні закупівлі», а спірний Договір укладено в порядку виконання вказаного Закону. За таких обставин скаржник вважає, що виконання сторонами договірних домовленостей підпорядковується нормам Закону України «Про публічні закупівлі», яким передбачені випадки зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання до виконання зобовязань сторонами в повному обсязі. З огляду на зазначене, скаржник стверджує, що зміна ціни договору у бік збільшення без проведення повторної процедури закупівлі не допускається, а тому для вирішення питання про укладення та подальшого виконання спірного договору на виконання робіт за обєктом «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 - Капітальний ремонт дитячого садка по пров. Корсіковському, 19 в м. Дергачі, Дергачівського району Харківської області (код ДК 021:2015 45000000-7 Будівельні роботи)» відповідно до скорегованої кошторисної документації має бути проведена повторна процедура закупівлі.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 20.09.2017 задоволено клопотання відповідача про відновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, прийнято апеляційну скаргу відповідача до провадження та призначено до розгляду на 24.10.2017 об 11:00 год. Зобов'язано позивача надати в порядку ст. 96 ГПК України відзив на апеляційну скаргу.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 24.10.2017 було задоволено заяву уповноваженого представника ТОВ «БК «Укртехносфера» - ОСОБА_1 про відкладення розгляду справи (вх. № 10755 від 24.10.2017) та відкладено розгляд справи на 09.11.2017.

07.11.2017 позивачем надано відзив на апеляційну скаргу (вх. № 11271), в якому ТОВ «БК «Укртехносфера» просить у задоволенні апеляційної скарги відповідача відмовити, а рішення Господарського суду Харківської області від 27.06.2017 у справі № 922/1872/17 - залишити без змін, з підстав та обставин, що викладені в даних поясненнях.

09.11.2017 відділом документального забезпечення та контролю Харківського апеляційного господарського суду зареєстровано заяву Прокуратури Харківської області (вх. № 11347) про вступ у справу в інтересах держави, яка подана в порядку статті 29 Господарського процесуального кодексу України та згідно положень статті 131-1 Конституції України і статті 23 Закону України «Про прокуратуру».

ОСОБА_7 ухвали Харківського апеляційного господарського суду від 09.11.2017 розгляд даної справи здійснюється судом апеляційної інстанції за участю прокурора. Також, цією ухвалою розгляд справи відкладено на 20.11.2017 о 14:00 год. та зобов'язано прокуратуру Харківської області надати суду письмові пояснення в обґрунтування своєї позиції у справі.

Проте прокурором вказані вимоги ухвали не виконані, письмові пояснення з відповідним правовим та документальним обґрунтуванням на підтвердження своєї правової позиції у справі не надані. Водночас, в судовому засіданні 20.11.2017 прокурор підтримав доводи відповідача, що викладені в апеляційній скарзі.

Уповноважені представники позивача та відповідача підтримали свої правові позиції у справі.

Під час з'ясування обставин справи у судовому засіданні 20.11.2017 прокурором заявлено клопотання про відкладення розгляду справи та щодо продовження строку розгляду скарги.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 20.11.2017 клопотання прокурора про відкладення розгляду справи та щодо продовження строку розгляду справи задоволено. Продовжено строк розгляду справи на 15 днів до 05.12.2017. Розгляд справи відкладено на 30.11.2017 о 14:00 год. Зобов'язано прокуратуру Харківської області надати суду апеляційної інстанції письмові пояснення з відповідним правовим та документальним обґрунтуванням на підтвердження своєї правової позиції у справі.

29.11.2017 прокурором надані письмові пояснення (вх. № 12318), в яких він вважає, що рішення суду першої інстанції постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права, а відтак підлягає скасуванню. Прокурор зазначив про те, що спірний договір укладено на підставі Закону України «Про публічні закупівлі» та в спеціальному порядку, який передбачений законодавством для договорів, котрі укладаються з метою здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади і регулюються законодавчим актом, який містить спеціальні норми. Враховуючи вказане, прокурор вважає, що істотні умови спірного договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобовязань сторонами у повному обсязі, крім випадків, встановлених частиною четвертою статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому у позові про внесення в судовому порядку змін до спірного Договору № 273 про закупівлю робіт за державні кошти від 05 рудня 2016 року, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Укртехносфера» та Дергачівською міською радою, шляхом визнання укладеною додаткової угоди № 2 до Договору на збільшення суми договору на 7107,7 тис.грн. повинно бути відмовлено.

У судовому засіданні 30.11.2017 оголошено перерву до 14:00 год. 04.12.2017.

Статтею 99 Господарського процесуального кодексу України визначено, що апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами наданими суду першої інстанції.

ОСОБА_7 з частинами першою та другою статті 101 та пункту 7 частини другої статті 105 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. У постанові мають бути зазначені: обставини справи, встановлені апеляційною інстанцією, доводи, за якими апеляційна інстанція відхиляє ті чи інші докази, мотиви застосування законів та інших нормативно-правових актів.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту з'ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права при винесенні оскаржуваного рішення, заслухавши у судовому засіданні прокурора та уповноважених представників сторін, які підтримали свої правові позиції у справі, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга Дергачівської міської ради Харківської області, м. Дергачі (вх. № 2807 Х/3) на рішення Господарського суду Харківської області від 27.06.2017 у справі № 922/1872/17 підлягає задоволенню, з огляду на нижченаведене.

Як свідчать матеріали справи, 05.12.2016 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Укртехносфера» (позивачем) та Дергачівською міською радою Харківського району Харківської області (відповідачем) укладено договір № 273 про закупівлю робіт за державні кошти (далі Договір), згідно умов якого позивач зобовязався виконати роботи: ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 - Капітальний ремонт дитячого садка по пров. Корсіковському, 19 в м. Дергачі, Дергачівського району Харківської області (код ДК 021:2015 45000000-7 Будівельні роботи), відповідно до проектно-кошторисної документації, а Замовник прийняти ці роботи та оплатити їх.

Пунктом 3.1. Договору передбачено, що ціна цього Договору становить 4379340,17 грн. (чотири мільйони триста сімдесят девять тисяч триста сорок гривень 17 коп.), в тому числі ПДВ 729890,03 грн.

За умовами пункту 5.1. Договору завершення робіт передбачалося до 31 грудня 2016 року згідно графіка виконання робіт.

Судом першої інстанції встановлено, що 05.12.2016 між сторонами у справі укладено Додаткову угоду № 1 до вказаного Договору, згідно з якою сторони, зокрема, погодились:

1) Доповнити розділ 1 Договору пунктом 1.5 такого змісту: « 1.5. Враховуючи обсяги фінансування, сторони погодились, що роботи за цим Договором мають бути виконані у два етапи: - 1-й етап до 31 грудня 2016 року; - 2-й етап до 31 грудня 2017 року. Склад та зміст робіт кожного етапу визначатиметься договірними цінами (кошторисом) на відповідний етап робіт. Сторони приступають до виконання робіт другого етапу за умови наявності відповідного фінансування, про що Замовник письмово повідомить Підрядника»;

2) Викласти пункт 3.1. Розділу 3 Договору у наступній редакції: « 3.1. Ціна цього Договору становить 4 379 340,17 грн. (чотири мільйони триста сімдесят девять тисяч триста сорок гривень 17 коп.), в тому числі ПДВ 729890,03 грн. При цьому, враховуючи положення пункту 1.5 цього Договору, сторони дійшли згоди, що ними погоджені такі договірні ціни на окремі етапи робіт:

3.1.1. Договірна ціна робіт першого етапу складає 2496389 гривень 66 коп., у тому числі ПДВ 416 0649 гривень 94 коп. На визначення договірної ціни першого етапу робіт сторони складають кошторис, який підписується сторонами одночасно з укладенням цього Договору.

3.1.2. Договірна ціна робіт другого етапу складає орієнтовно 1 882 950 гривень 51 коп., у тому числі ПДВ 313 825 гривень 09 коп. На визначення договірної ціни другого етапу робіт сторони складуть та узгодять кошторис не пізніше 31 січня 2017 року. Кошторис на виконання робіт другого етапу підлягає корегуванню за наявності для цього підстав відповідно до закону»; 3) Викласти пункт 5.1 розділу 5 Договору у наступній редакції: « 5.1. Строк виконання робіт першого етапу:

Початок робіт: 05 грудня 2016 року.

Завершення робіт: 31 грудня 2016 року згідно графіка виконання робіт».

Як стверджує позивач і ці обставини встановлені судом першої інстанції, протягом 2016 року позивачем було виконано роботи за Договором на загальну суму 2495300 грн., про що сторонами було підписано ОСОБА_7 приймання виконаних підрядних робіт № 1 за грудень 2016 року.

Водночас у процесі виконання робіт за Договором позивачем було виявлено істотні розбіжності між проектною документацією на обєкт будівництва та технічним завданням, на підставі якого відбувалося укладення Договору.

Про зазначену обставину позивач повідомив відповідача листом від 28 грудня 2016 року за № 268, який був отриманий відповідачем 29 грудня 2016 року за вхідним № 1347/02-18.

Судом першої інстанції встановлено, що протягом січня - травня 2017 року роботи за Договором не могли виконуватись з огляду на невирішення відповідачем питання про корегування кошторисної частини проектно-кошторисної документації на обєкт будівництва та неприйняття відповідачем рішення щодо виконання чи невиконання повязаних з результатами такого корегування додаткових робіт.

Дергачівська міська рада стверджує, що розглянула лист позивача, та повідомила останнього листом від 16 травня 2017 року за № 850/02-19 про те, що кошторисна документація по обєкту дійсно неповною мірою відповідає проектній документації на відповідний обєкт. З метою узгодження кошторисної та технічної частини проектної документації за обєктом «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 - Капітальний ремонт дитячого садка по пров. Корсіковському, 19 в м. Дергачі, Дергачівського району Харківської області (код ДК 021:2015 45000000-7 Будівельні роботи)» проведено корегування кошторису, щодо якого відповідно до вимог надано позитивний висновок (Експертний звіт від 05 квітня 2017 року за №295/17). В результаті корегування проектної документації по обєкту вартість будівельних робіт істотно збільшилася проти первісно визначеної і складає (у цілому) 9967,121 тис. грн., що істотно перевищує вартість та фізичні обсяги робіт, передбачені укладеним сторонами Договором.

Позивач зазначає, що відповідач у вказаному листі від 16 травня 2017 року за № 850/02-19 повідомив його, як підрядника за договором про те, що замовник вважає за обовязкове повне й належне виконання усіх фактично передбачених проектом робіт по обєкту «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 - Капітальний ремонт дитячого садка по пров. Корсіковському, 19 в м. Дергачі, Дергачівського району Харківської області (код ДК 021:2015 45000000-7 Будівельні роботи)» відповідно до скорегованої кошторисної документації (Експертний звіт від 05 квітня 2017 року за № 295/17). Однак відповідно до приписів статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» зміна ціни договору про закупівлю у бік збільшення без проведення повторної процедури закупівлі не допускається. Таким чином, згідно позиції відповідача, для вирішення питання про укладення та подальшого виконання договору на виконання робіт за обєктом «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 - Капітальний ремонт дитячого садка по пров. Корсіковському, 19 в м. Дергачі, Дергачівського району Харківської області (код ДК 021:2015 45000000-7 Будівельні роботи)» відповідно до скорегованої кошторисної документації (Експертний звіт від 05 квітня 2017 року за № 295/17) має бути проведена повторна процедура закупівлі, яка і була оголошена відповідачем 12 червня 2017 року (ідентифікатор закупівлі UA-2017-06-12-001498-b).

Натомість позивач вважає, що відповідач безпідставно заперечує можливість виконання укладеного сторонами Договору у відповідності до скорегованого кошторису, посилаючись на приписи статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно з якою визначено закритий перелік випадків, коли є можливою зміна договору про закупівлю.

Звертаючись до господарського суду із даним позовом про внесення змін до Договору про закупівлю робіт за державні кошти шляхом визнання укладеною додаткової угоди до Договору в редакції позивача, останній послався на те, що всупереч положенням частини другої статті 4 Цивільного кодексу України одночасно з прийняттям Закону України «Про публічні закупівлі» не були внесені відповідні зміни до Цивільного кодексу України, тому корегування кошторису в договорі підряду, укладеного в порядку публічної закупівлі, відбувається за правилами статті 844 Цивільного кодексу України, а положення статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» не можуть бути обмеженням в цьому аспекті.

Приймаючи рішення у справі та надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам сторін, суд першої інстанції визначився, що за своєю правовою природою укладений сторонами Договір є договором будівельного підряду, адже відповідає ознакам, закріпленим статтями 837, 875 Цивільного кодексу України, та є обовязковим до виконання (стаття 629 Цивільного кодексу України).

ОСОБА_7 частин першої та третьої статті 877 Цивільного кодексу України підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв'язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов'язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов'язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності.

Відповідно до пункту 3.3 укладеного сторонами Договору структура договірної ціни є динамічною і визначається у відповідності з пунктом 6.3.2.3 Національного стандарту України ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», затвердженого наказом Мінрегіону України від 05 липня 2013 року № 293, та положень Загальних умов, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2005 року № 668 із змінами в межах обсягів асигнувань, визначених за результатами конкурсних торгів. При визначенні та зміні розміру договірної ціни сторони у всякому випадку враховують приписи Цивільного та Господарського кодексів України.

ОСОБА_7 абзацу 19 пункту 3 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2005 року № 668, приблизна (динамічна) договірна ціна це договірна ціна, визначена на основі кошторису, що підлягає коригуванню з урахуванням уточнення обсягів робіт, цін на ресурси та інших підстав, визначених умовами договору підряду. Аналогічне за змістом визначення міститься також і в пункті 3.16 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва, відповідно до якого приблизний кошторис (динамічна договірна ціна) підлягає уточненню у разі зміни поточних цін на ресурси, що враховані у договірній ціні, а також з інших підстав, визначених у договорі підряду.

Відповідно до частини четвертої статті 844 Цивільного кодексу України якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв'язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов'язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи.

Судом першої інстанції встановлено, що листом-відповіддю від 16 травня 2017 року за № 850/02-19 відповідач не тільки не заперечив проти перевищення кошторису на виконання робіт за обєктом «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 - Капітальний ремонт дитячого садка по пров.Корсіковському, 19 в м. Дергачі, Дергачівського району Харківської області (код ДК 021:2015 45000000-7 Будівельні роботи)», а й навіть прямо зазначив, що «Дергачівська міська рада вважає за обовязкове повне й належне виконання усіх фактично передбачених проектом робіт по обєкту «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 - Капітальний ремонт дитячого садка по пров.Корсіковському, 19 в м. Дергачі, Дергачівського району Харківської області (код ДК 021:2015 45000000-7 Будівельні роботи)» відповідно до скорегованої кошторисної документації (Експертний звіт від 05 квітня 2017 року за № 295/17)».

Враховуючи те, що відповідач повністю погодився із перевищенням приблизного кошторису на виконання робіт за обєктом «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 - Капітальний ремонт дитячого садка по пров. Корсіковському, 19 в м. Дергачі, Дергачівського району Харківської області (код ДК 021:2015 45000000-7 Будівельні роботи)» згідно укладеного сторонами Договору, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність правових підстав для виконання цих робіт позивачем та їх прийняття і оплати відповідачем у межах вже укладеного сторонами Договору, але за новим (зміненим) кошторисом.

Також, розглянувши даний спір, суд першої інстанції зазначив, що положення статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» не можуть тлумачитись таким чином, що вони містять вичерпний перелік випадків, коли може бути змінений договір про публічну закупівлю певного виду, і обмежують можливість зміни підрядного договору, укладеного в порядку здійснення публічних закупівель, з підстав, передбачених Цивільним кодексом України, а не Законом України «Про публічні закупівлі».

Отже, за висновками суду першої інстанції корегування кошторису в договорі підряду, укладеного в порядку публічної закупівлі, відбувається за загальними правилами статті 844 Цивільного кодексу України, а саме: якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв'язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов'язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи. У разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалу, устаткування, які мали бути надані підрядником, а також вартості послуг, що надавалися йому іншими особами, підрядник має право вимагати збільшення кошторису. У разі відмови замовника від збільшення кошторису підрядник має право вимагати розірвання договору.

Водночас, судом першої інстанції встановлено, що оскільки позивач повідомив відповідача про виявлені істотні розбіжності між проектною документацією на обєкт будівництва та технічним завданням, на підставі якого відбувалося укладення Договору (лист від 28 грудня 2016 року за № 268), а відповідач не заперечив проти перевищення кошторису на виконання робіт за спірним обєктом і прямо зазначив про обовязковість повного й належного виконання усіх фактично передбачених проектом робіт по спірному обєкту відповідно до скорегованої кошторисної документації (Експертний звіт від 05 квітня 2017 року за № 295/17)», тому така згода відповідача тим самим є погодженням зі зміною кошторису у розумінні статті 844 Цивільного кодексу України.

Зважаючи на встановлені по справі обставини, суд першої інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Укртехносфера» про внесення змін до Договору шляхом визнання додаткової угоди укладеною є обґрунтованими та підлягають задоволенню у повному обсязі.

Колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з такими висновками місцевого господарського суду з урахуванням наступного.

25.12.2015 Верховною Радою України прийнято Закон України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII, який встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 1 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про публічні закупівлі» цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, та вводиться в дію з 01.04.2016 - для центральних органів виконавчої влади та замовників, що здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання; з 01.08.2016 - для всіх інших замовників.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

ОСОБА_7 з пунктом 5 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає, зокрема, надання послуг або виконання робіт.

Відповідно до статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Колегією суддів апеляційної інстанції встановлено, що спірний Договір № 273 про закупівлю робіт за державні кошти від 05.12.2016 укладено між позивачем та відповідачем в порядку виконання положень Закону України «Про публічні закупівлі», тому реалізація прав та обовязків сторін за цим Договором повинна відбуватись саме з дотриманням норм цього Закону.

Закон України «Про публічні закупівлі» містить загальне правило про те, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобовязань сторонами в повному обсязі, окрім випадків, визначених частинами четвертою та пятою статті 36 цього Закону.

ОСОБА_7 частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених у цій частині цієї статті Закону.

Таким чином, вищезазначеним Законом встановлено імперативну норму і в ній не вказано, що сторони можуть домовитись про інше.

Відступ від цієї норми на підставі договору про закупівлю не допускається.

Також, згідно правової позиції Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, викладеної у листі № 3302-06/34307-06 від 27.10.2016, зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених частиною четвертою статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

ОСОБА_7 з цією нормою, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини п'ятої цієї статті.

Отже, згідно положень цього Закону замовник самостійно визначає порядок зміни умов договору із дотриманням законодавства в цілому. В основному договорі про закупівлю, укладеному за результатами торгів, повинна бути передбачена можливість внесення змін до такої його істотної умови, як ціна. Пункти 1 7 частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачають випадків щодо збільшення обсягів закупівлі після підписання договору про закупівлю до повного виконання зобовязань сторонами у повному обсязі. Внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим в кожному окремому випадку. Зміна ціни предмета закупівлі (товару) в сторону збільшення передбачена пунктами 2, 6, 7 частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Поряд з цим, частиною другою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація повинна містити, зокрема, проект договору про закупівлю з обовязковим зазначенням порядку зміни його умов.

Під час затвердження тендерної документації замовник в проекті договору передбачає порядок зміни ціни предмета закупівлі (для товарів), а також порядок зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт, послуг) на підставі частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Із матеріалів справи вбачається, що сторонами під час укладення Договору про закупівлю робіт за державні кошти досягнуто згоди щодо усіх істотних його умов та погоджено випадки внесення змін до цього Договору, з урахуванням особливостей, визначених частиною четвертою статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, у пункті 9.1. Договору сторони передбачили і позивач погодився з такими умовами, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобовязань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

- зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

- покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

- продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

- узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

- зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

- зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

- в інших випадках, передбачених чинним законодавством України.

Таким чином, за змістом договірних домовленостей між позивачем і відповідачем при виконанні Договору вони можуть вносити відповідно до його умов певні зміни, але з урахуванням особливостей, передбачених частиною четвертою статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», та виключно в межах бюджетного призначення.

ОСОБА_7 з частиною першою статті 629 Цивільного кодексу України договір є обовязковим для виконання сторонами.

Строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обовязки відповідно до договору згідно з частиною першою статті 631 Цивільного кодексу України.

Отже, якщо договір не припинив свою дію та зобовязання, прийняті сторонами, не виконані, виконання таких зобовязань має здійснюватися відповідно до умов договору та з дотриманням законодавства в цілому.

Відповідно до статті 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Статтею 638 Цивільного кодексу України встановлено, що істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Відповідно до частини третьої статті 180 Господарського кодексу України при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

ОСОБА_7 з приписами статті 189 Господарського кодексу України ціна визнається як форма грошового визначення вартості продукції (робіт, послуг), яку реалізують суб'єкти господарювання.

Ціна є істотною умовою господарського договору, зазначається в договорі у гривнях.

ОСОБА_7 частини першої статті 652 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.

Частиною другою статті 632 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

У свою чергу, підстави для зміни або розірвання договору зазначені в статті 651 Цивільного кодексу України. Порядок зміни та розірвання господарських договорів передбачений статтею 188 Господарського кодексу України.

При розгляді даної справи позивач та відповідач підтвердили, що протягом 2016 року позивач виконав роботи за Договором на загальну суму 2495300 грн. (ОСОБА_7 приймання виконаних підрядних робіт № 1 за грудень 2016 року), але в процесі виконання робіт позивач виявив істотні розбіжності між проектною документацією на обєкт будівництва та технічним завданням, на підставі якого відбувалося укладення Договору.

За результатами проведених перемовин щодо ситуації, яка склалась під час виконання робіт за Договором, відповідач погодився, що кошторисна документація по обєкту неповною мірою відповідає проектній документації на відповідний обєкт, а тому з метою узгодження кошторисної та технічної частини проектної документації за обєктом робіт, було проведено корегування кошторису. За наслідками корегування проектної документації по обєкту вартість будівельних робіт істотно збільшилася проти первісно визначеної і складає (у цілому) 9 967 121 грн., що істотно перевищує вартість та фізичні обсяги робіт, передбачені укладеним сторонами Договором.

Позивач, посилаючись на структуру узгодженої між сторонами договірної ціни, яка є динамічною, порядок її визначення, механізм її коригування з урахуванням уточнення обсягів робіт, цін на ресурси та інших підстав, визначених умовами договору підряду, вважає, що корегування кошторису в договорі підряду, укладеного в порядку публічної закупівлі, повинно відбуватися саме за правилами статті 844 Цивільного кодексу України, а згода відповідача на виконання робіт за спірним обєктом відповідно до скорегованої кошторисної документації є погодженням зі зміною кошторису у розумінні вказаної норми.

Натомість відповідач наполягає на обовязковому повному й належному виконанні усіх фактично передбачених проектом робіт по спірному обєкту відповідно до скорегованої кошторисної документації (Експертний звіт від 05 квітня 2017 року за № 295/17), але для вирішення питання про укладення та подальшого виконання договору на виконання робіт за спірним обєктом відповідно до скорегованої кошторисної документації вважає, що має бути проведена повторна процедура закупівлі, яка була оголошена відповідачем 12.06.2017 (ідентифікатор закупівлі UA-2017-06-12-001498-b).

Вважаючи свої права порушеними, позивач просить у судовому порядку змінити ціну договору, укладеного в порядку публічної закупівлі, у бік збільшення шляхом визнання укладеною додаткової угоди № 2 до Договору № 273 про закупівлю робіт за державні кошти від 05 грудня 2016 року, з посиланням на положення статті 844 Цивільного кодексу України, тобто без проведення повторної процедури закупівлі.

Однак, з огляду на те, що роботи з реконструкції об'єкта фінансуються із

залученням державних коштів, враховуючи обставини даного спірного випадку, колегія суддів вважає, що корегування ціни у спірному договорі про закупівлю робіт за державні кошти в бік їх збільшення, укладеного в порядку публічної закупівлі, не може відбуватись з підстав, передбачених Цивільним кодексом України, а саме статті 844 Цивільного кодексу України глави 61 параграфу 1 «Загальні положення про підряд».

Більш того, умовами укладеного між сторонами договору в порядку здійснення публічних закупівель та статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі», не передбачено обовязку відповідача вносити зміни до чинного Договору в частині ціни Договору у разі перевищення кошторису на виконання робіт за спірним обєктом.

Із матеріалів справи вбачається, що спірний Договір не припинив свою дію, оскільки зобовязання, прийняті позивачем, в повному обсязі не виконані. ОСОБА_7 приймання виконаних підрядних робіт № 1 за грудень 2016 року позивачем було виконано роботи за Договором на загальну суму 2495300,00 грн., тому виконання таких зобовязань має здійснюватися відповідно до умов договору та з дотриманням положень чинного законодавства.

Водночас, ані умовами укладеного між сторонами Договору про закупівлю робіт за державні кошти, ані положеннями чинного законодавства, яким унормовано порядок та процедуру зміни істотних умов про закупівлю, не передбачено такого механізму коригування ціни підрядних робіт в бік їх збільшення після підписання Договору до виконання зобовязань сторонами в повному обсязі, як внесення змін до договору про закупівлю робіт за державні кошти без проведення додаткових процедур закупівлі.

Для вирішення питання про укладення та подальшого виконання договору на виконання робіт за обєктом «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 - Капітальний ремонт дитячого садка по пров. Корсіковському, 19 в м. Дергачі, Дергачівського району Харківської області (код ДК 021:2015 45000000-7 Будівельні роботи)» в обовязковому порядку має бути проведена повторна процедура закупівлі відповідно до скорегованої кошторисної документації з дотриманням основного принципу процедур державних закупівель - принципу економії бюджетних коштів.

Тому обставини, на які посилається позивач в обґрунтування позовних вимог не можуть бути правовими підставами для внесення змін до спірного Договору у спосіб, зазначений у позовній заяві.

Водночас, колегія суддів враховує, що відповідно до статті 1 Господарського процесуального кодексу України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

ОСОБА_7 із статтею 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. За приписом статті 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Статтею 16 Цивільного кодексу України та статтею 20 Господарського кодексу України встановлені способи захисту цивільних прав та інтересів. Зокрема, права та законні інтереси захищаються шляхом: установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом.

Таким чином, законодавець визначив, що цивільне право або охоронюваний законом інтерес можуть бути захищені судом не будь-яким способом, а тільки тим, що передбачений договором чи законом.

Враховуючи те, що можливість зміни договірних умов, у тому числі ціни, допускається в процесі виконання договору і тільки у випадках та на умовах, встановлених відповідним договором або законом, але в даному випадку позивач не довів, що відповідач ухиляється саме від виконання покладеного на нього умовами договору та закону обовязку внести зміни до договору про закупівлю в частині збільшення договірної ціни підрядних робіт, тому заявлений позов задоволенню не підлягає.

Відповідно до статей 32, 33, 34 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів; поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі. В необхідних випадках на вимогу судді пояснення представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі, мають бути викладені письмово. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Частиною першою статті 43 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, а згідно частини другої цієї ж статті ніякі докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.

Відповідно до частини першої статті 104 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є: неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Враховуючи неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, апеляційна скарга відповідача у даній справі підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню з прийняттям по справі нового рішення про відмову в позові.

Судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на позивача у відповідності до вимог статті 49 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 4-3, 32, 33, 34, 43, 49, 99, 101, 102, пунктом 2 статті 103, пунктом 4 частини першої статті 104, статтями 105, 110 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Дергачівської міської ради Харківської області, м. Дергачі задовольнити.

Рішення Господарського суду Харківської області від 27.06.2017 у справі № 922/1872/17 скасувати та прийняти нове рішення.

В позові відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Укртехносфера" (61105, місто Харків, вулиця Киргизька, будинок 15, код ЄДРПОУ 33477638) на користь Дергачівської міської ради (62303, Харківська область, Дергачівський район, місто Дергачі, вулиця Сумський шлях, будинок 79Б, код ЄДРПОУ 04059496) 1760,00 грн. витрат по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги.

Доручити Господарському суду Харківської області видати відповідний наказ.

Головуючий суддя Барбашова С.В.

Суддя Білецька А.М.

Суддя Пелипенко Н.М.