Постанова № 70762812, 28.11.2017, Харківський апеляційний господарський суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" листопада 2017 р. Справа №922/3443/15

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Хачатрян В.С., суддя Ільїн О.В., суддя Тихий П.В.,

при секретарі Довбиш А.Ю.,

за участю представників сторін:

позивача за первісним позовом ОСОБА_1, за довіреністю №007ДР-20-1216 від 29.12.2016 року; ОСОБА_2, за довіреністю №007ДР-38-0117 від 24.01.2017 року;

відповідача за первісним позовом ОСОБА_3 за довіреністю б/н від 06.03.2017 р.

розглянувши у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу позивача за первісним позовом Публічного акціонерного товариства «Харківгаз», м.Харків, (вх.№3331Х/1-40) та апеляційну скаргу відповідача за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгово-промислова компанія «Омега-Автопоставка», смт.Васищеве, Харківська область, (вх.№3457Х/1-40) на рішення господарського суду Харківської області від 18.10.2017 року по справі №922/3443/15,

за позовом Публічного акціонерного товариства «Харківгаз», м.Харків,

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгово-промислова компанія «Омега-Автопоставка», смт.Васищеве, Харківська область,

про стягнення коштів,-

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгово-промислова компанія «Омега-Автопоставка», смт.Васищеве, Харківська область,

до Публічного акціонерного товариства «Харківгаз», м.Харків,

про визнання неправомірними дій та зобов'язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИЛА:

У червні 2015 року ПАТ «Харківгаз» (позивач у справі) звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до ТОВ «Торгово-промислова компанія «Омега-Автопоставка», в якому просило суд стягнути з відповідача на свою користь заборгованість в сумі 482616,15 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на неналежне виконання відповідачем покладених на нього зобов'язань за договором на постачання природного газу за регульованим тарифом (промисловим та комунально-побутовим споживачам) №11П-ПРГ-04-2013 від 28.12.2012 року.

06.10.2015 року до господарського суду Харківської області від Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгово-промислова компанія «Омега-Автопоставка» надійшла зустрічна позовна заява про визнання дій протиправними та зобов'язання вчинити певні дії. Дана заява була прийнята судом до розгляду разом з первісним позовом.

23.01.2017 року від представника відповідача за первісним позовом (ТОВ «Торгово-промислова компанія «Омега-Автопоставка») надійшла заява про уточнення до зустрічної позовної заяви, в якій він просив суд:

- визнати неправомірними дії ПАТ «Харківгаз» щодо виконання технічного розрахунку обсягів спожитого газу за березень 2015 року по потужності неопломбованого газового обладнання ТОВ «ТПК «Омега-Автопоставка»;

- зобов'язати ПАТ «Харківгаз» виключити із обліку заборгованість, яка була нарахована внаслідок виконання технічного розрахунку обсягів спожитого газу за березень 2015 року по потужності неопломбованого газового обладнання ТОВ «ТПК «Омега-Автопоставка».

Рішенням господарського суду Харківської області від 18.10.2017 року у справі №922/3443/15 (головуючий суддя Жельне С.Ч., суддя Присяжнюк О.О., суддя Лаврова Л.С.) у задоволенні первісного позову відмовлено. У задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Публічне акціонерне товариство «Харківгаз» з вказаним рішенням суду першої інстанції не погодилося та звернулося до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, просить в частині відмови в задоволенні позовних вимог ПАТ «Харківгаз» рішення господарського суду Харківської області від 18.10.2017 року по справі №922/3443/15 за позовом ПАТ «Харківгаз» до ТОВ «Торгово-промислова компанія «Омега-Автопоставка» про стягнення коштів та за зустрічним позовом ТОВ «Торгово-промислова компанія «Омега-Автопоставка» до ПАТ «Харківгаз» про зобов'язання вчинити певні дії, в іншій частині рішення залишити без змін; прийняти нове рішення, яким задовольнити позовну заяву ПАТ «Харківгаз» в повному обсязі; стягнути з відповідача судовий збір за подачу апеляційної скарги.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що за результатами позачергової повірки представниками ДП «Харківстандартметрологія» було видано довідку №ХГ-2П від 01.04.2015 року про непридатність лічильника ЗВТ до подальшої експлуатації. За таких обставин позивач за первісним позовом на підставі умов договору та Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затвердженого наказом Мінпаливенерго України №618 від 27.12.2005 pоку здійснив перерахунок об'єму поданого відповідачу газу за березень 2015 року за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання, з розрахунку його цілодобової роботи, починаючи з контрактної доби поточного календарного місяця про що було виконано технічні розрахунки. Таким чином, відповідачем спожито в березні 2015 року 50,532 тис.м.куб. природного газу на суму 575531,20 грн. і на момент подачі позову його заборгованість становила 482616,15 грн.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 02.11.2017 року апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Харківгаз» прийнято до провадження та призначено до розгляду на 28.11.2017 року.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Торгово-промислова компанія «Омега-Автопоставка» також звернулося до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, просить змінити рішення у справі, а саме зустрічну позовну заяву задовольнити; стягнути з ПАТ «Харківгаз» на свою користь судові витрати на проведення судових експертиз та судовий збір; в іншій частині рішення залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує на те, що під час дослідження доказів і встановлення обставин справи суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що для здійснення технічного перерахунку обсягів спожитого газу за березень 2015 року у ПАТ «Харківгаз» не було достатніх правових підстав, проте, відмова у задоволенні первісного позову не надає правової оцінки діям ПАТ «Харківгаз» з накладення господарсько-правових санкцій. На цій підставі апелянт вважає, що відмова у задоволенні первісного позову ПАТ «Харківгаз» до ТОВ «ТПК «Омега-Автопоставка» про стягнення коштів не є достатнім заходом для відновлення порушеного права ТОВ «ТПК «Омега-Автопоставка» внаслідок неправомірних дії ПАТ «Харківгаз».

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 10.11.2017 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгово-промислова компанія «Омега-Автопоставка» прийнято до провадження та призначено до розгляду.

Враховуючи, що апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства «Харківгаз» та апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгово-промислова компанія «Омега-Автопоставка» подані на одне і теж рішення господарського суду Харківської області від 18.10.2017 року у справі №922/3443/15, колегія суддів вважає задоцільне об'єднати зазначені апеляційні скарги в одне апеляційне провадження

24.11.2014 року ТОВ «ТПК «Омега-Автопоставка» надало через канцелярію суду заперечення на апеляційну скаргу (вх.№12086), в яких вказує на те, що справність і придатність до експлуатації лічильника підтверджується двома перевірками на ДП «Завод «Арсенал» і висновком повторної судової експертизи. Проте, позачергова повірка виконана на обладнанні зацікавленої сторони (ПАТ «Харківгаз»), без застосування затвердженої методики повірки даного типу лічильників, а дослідження справності лічильника під час проведення першої судової експертизи виконано не експертом, а особою, яка не несе кримінальної відповідальності за статтями 384-385 Кримінального кодексу України. На цій підставі просить апеляційну скаргу позивача за первісним позовом залишити без задоволення.

У судовому засіданні 28.11.2017 року представники сторін підтримали доводи та вимоги своїх апеляційних скарг у повному обсязі та наполягали на їх задоволенні.

Розглянувши матеріали справи, а також викладені в апеляційних скаргах доводи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, заслухавши пояснення представників сторін, повторно розглянувши справу в порядку ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як встановлено господарським судом та вбачається з матеріалів справи, 28.12.2012 року між Публічним акціонерним товариством «Харківміськгаз» (постачальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Торгово-промислова компанія «Омега-Автопоставка» (споживач) укладено договір на послуги з постачання природного газу за регульованим тарифом №11П-ПРГ-04-2013 (т.1 а.с.11-14).

Згідно з п. 1.1. договору постачальник здійснює споживачу постачання природного газу в обсягах і в порядку, передбачених договором для забезпечення потреб споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість газу у розмірах, строках, порядку та на умовах, передбачених договором.

У п.п. 2.6 - 2.9 договору сторони визначили, що послуги з постачання газу документально оформлюються підписаним сторонами актом приймання-передачі газу. Постачальник направляє споживачу до 05-го числа, наступного за звітним, два примірники акта приймання-передачі газу за звітний місяць, підписані уповноваженим представником та скріплені печаткою постачальника. Споживач протягом двох робочих днів з дати одержання акту приймання-передачі газу зобов`язується повернути постачальнику один примірник оригіналу акту приймання-передачі газу, підписаний уповноваженим представником та скріплений печаткою споживача, або надати в письмовій формі мотивовану відмову від підписання акту приймання-передачі газу. У випадку не повернення споживачем підписаного оригіналу акту приймання-передачі газу або ненадання письмової обґрунтованої відмови від підписання протягом двох робочих днів з дати одержання, такий акт вважається підписаним споживачем, а обсяг та вартість послуг з постачання встановлюється відповідно до даних постачальника.

Відповідно до п.п. 4.6. - 4.6.3 договору споживач здійснює оплату вартості спожитого газу авансовими платежами та самостійно розраховує суму платежу із розрахунку договірного обсягу постачання газу. Перелік комерційних вузлів обліку газу та газоспоживчого обладнання було закріплено сторонами в додатку №1 до договору.

Згідно з п. 3.2 договору облік обсягів газу, що постачається на умовах договору, здійснюється згідно з Правилами обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затвердженими наказом Міністерства палива та енергетики України 27.12.2005 року №618, зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 26.01.2006 року за №67/11941 та іншими нормативно-правовими актами, що регулюють порядок обліку природного газу під час його розподілу.

Відповідно до п. 3.3 договору кількість реалізованого газу споживачу визначається на межі балансової належності об'єктів споживача за допомогою вузлів обліку, визначених у Додатку 1 до договору.

Пунктами 3.4, 3.4.1., 3.5 договору передбачено, що постачальник має право перевіряти роботу вузлів обліку, установлених у споживача, у тому числі за допомогою еталонних пересувних вимірювальних комплексів, газопроводи та газоспоживне обладнання, які розташовані на території об'єктів споживача, а також вимагати позачергової перевірки вузлів обліку спеціально уповноваженим органом у сфері метрології. Споживач зобов'язаний забезпечити доступ представників постачальника до вузлів обліку, відключаючих пристроїв, газопроводів та газоспоживного обладнання, що розташовані на території споживача. На підставі результатів вимірювання обсягу газу вузлами обліку сторонами складаються щомісяця акти приймання-передачі газу.

З п.п. 4.5, 4.5.2, 4.6, 4.6.1, 4.6.3 договору вбачається, що розрахунковий період за договором становить один місяць - з контрактної години першого дня місяця до контрактної години першого дня наступного місяця включно. Загальна сума вартості договору складається з місячних сум вартості договірних обсягів постачання газу споживачу. Оплата вартості послуг з постачання газу здійснюється споживачем авансованими платежами із розрахунку договірного обсягу постачання газу згідно з додатком 2. Авансовані платежі сплачуються споживачем постачальнику на розрахунковий рахунок зі спеціальним режимом використання у розмірі 100 відсотків від вартості запланованого або погодженого постачальником обсягу газу на розрахунковий період за п'ять календарних днів до початку місяця поставки газу. У випадку недоплати вартості послуг з постачання газу за розрахунковий період споживач проводить остаточний розрахунок не пізніше десятого числа місяця, наступного за розрахунковим.

Відповідно до п.п. 10.1, 10.1.1 договір набуває чинності з дати підписання та, відповідно до ч. 3 статті 631 Цивільного кодексу України, поширює свою дію на відносини, що склались між сторонами з 01 січня 2013 року та діє до 31 грудня 2013 року, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення. Договір вважається продовженим на аналогічний період, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов. При цьому сторони мають переоформити додаток 2 щодо договірних обсягів постачання газу, у якому визначити планові обсяги газу на продовжений термін.

Протягом строку дії договору жодною з його сторін не ініціювалося питання про припинення його дії або про перегляд його умов в порядку, визначеному п.п. 10.1.1 договору.

З матеріалів справи вбачається, що 23.03.2015 року Публічним акціонерним товариством «Харківгаз» на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгово-промислова компанія «Омега-Автопоставка» був направлений лист в якому відповідача за первісним позовом було сповіщено про необхідність здійснити позачергову державну повірку газового лічильника для підтвердження придатності до використання.

25.03.2015 року представником ПАТ «Харківгаз» для проведення позачергової державної повірки здійснено демонтаж лічильника GMS-G-65-40, заводський номер 092135, власником якого є ТОВ «ТПК Омега-Автопоставка», що зазначено в протоколі щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку від 25.03.2015 року. У вказаному протоколі було обумовлено, що у разі негативних результатів позачергової повірки розрахунок спожитого природного газу за березень 2015 року буде проведений по потужності неопломбованого газового обладнання за період з 09:00 01.03.2015 року по 10:00 25.03.2015 року. Як вбачається з матеріалів справи даний акт підписаний з боку відповідача. (т.1, а.с.31).

За наслідками повірки газового лічильника GMS G-65-40 заводський №092135 ДП «Харківстандартметрологія» видано довідку №ХГ-2П від 01.04.2015 року про непридатність засобу вимірювальної техніки до подальшої експлуатації (т.1, а.с.32).

З позовної заяви вбачається, що в обґрунтування позовних вимог ПАТ «Харківгаз» посилається на те, що за наслідками встановлення факту непридатності газового лічильника GMS G-65-40 заводський № 092135 складено технічний розрахунок від 01.04.2015 року, згідно якого відповідачу здійснено перерахунок об'єму поданого газу з 09:00 год. 01.03.2015 року по 09:00 год. 01.04.2015 року за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання, з розрахунку його цілодобової роботи що склало 50,532 куб.м. газу. Як зазначено в даному технічному розрахунку причиною його виконання є результати позачергової держповірки лічильника GMS G-65 №92135. За таких обставин, ПАТ «Харківгаз» вважає, що відповідно до технічного розрахунку від 01.04.2015 року за відповідачем утворилася заборгованість за спожитий природний газ у розмірі 482616,15 грн.

Надаючи правову кваліфікацію обставинам справи та наданим доказам, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до ст. 174 Господарського кодексу України, ч.2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав і обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно зі ст. 712 Цивільного кодексу України, яка кореспондується з ч. 1 ст. 265 Господарського кодексу України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 12 Закону України «Про засади функціонування ринку природного газу» передбачено, що постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов'язується поставити споживачеві природний газ, якісні характеристики якого визначено стандартами, в обсязі та порядку, передбачених договором, а споживач зобов'язується сплачувати вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором.

Як вбачається з матеріалів справи, у п. 3.2 договору сторони передбачили, що облік обсягів газу здійснюється згідно з Правилами обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затвердженими наказом Міністерства палива та енергетики України 27.12.2005 року №618, зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 26.01.2006 року за №67/11941, а також іншими нормативно-правовими актами, що регулюють порядок обліку природного газу під час його розподілу.

Так, відповідно до п.3 Правил обліку №618 від 27.12.2005 року засіб вимірювальної техніки (ЗВТ) - технічний засіб, який застосовується під час вимірювань і має нормовані метрологічні характеристики. Лічильник газу - засіб вимірювальної техніки, призначений для вимірювань об'єму газу, що протікає через перетин трубопроводу. Комерційний облік газу - визначення кількості протранспортованого газу розподільними мережами та обсягів його реалізації за актами звітності, підготовлених на підставі даних комерційних вузлів обліку газу.

Згідно з п.5.7 Правил обліку №618 від 27.12.2005 року засоби вимірювальної техніки мають бути повірені або атестовані в установленому порядку. Власник комерційного вузла обліку газу відповідає за збереження свідоцтв про повірку або метрологічну атестацію ЗВТ та паспортів до ЗВТ.

Відповідно до п. 5.9 Правил обліку №618 від 27.12.2005 року власник комерційного вузла обліку газу відповідає за технічний стан комерційного вузла обліку газу та порушення правил його експлуатації, а також за використання ЗВТ з вичерпаним терміном повірки. У разі виявлення на комерційних вузлах обліку газу несправності ЗВТ, витоків газу з імпульсних ліній диференційних манометрів, манометрів, пошкодження пломб або захисних елементів та інше власник комерційного вузла обліку газу має терміново проінформувати про це іншу сторону договору і, за необхідності, вжити заходів для забезпечення функціонування комерційного вузла обліку газу в робочому стані.

Підпунктом 5.13.2 Правил обліку №618 від 27.12.2005 року передбачено, що якщо власником комерційного вузла обліку газу є споживач, перерахунки об'єму протранспортованого газу за період відсутності (несправності) ЗВТ здійснюються обліковою організацією за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача.

Аналогічні перерахунки об'єму протранспортованого газу передбачені і підпунктом 3.12.2 Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики від 13.09.2012 року №1181 «Про затвердження Правил користування природним газом для юридичних осіб» (далі - Правила від 13.09.2012 року №1181, які були чинні на час виникнення спірних правовідносин), згідно якого перерахунки обсягу споживання/розподілу/транспортування природного газу проводяться, зокрема у випадках: тимчасової відсутності ЗВТ (зняття ЗВТ на періодичну чи позачергову повірку, ремонт, експертизу); непридатності до застосування (несправності) ЗВТ за результатами експертизи, повірки та/або технічної перевірки вузла обліку.

Відповідно до підпункту 3.12.4 Правил №1181 від 13.09.2012 року, якщо власником комерційного вузла обліку газу є споживач, перерахунки обсягу споживання/ розподілу/ транспортування природного газу за період відсутності (несправності) ЗВТ здійснюються газорозподільним/ газотранспортним підприємством за показами дублюючого вузла обліку, а у разі відсутності дублюючого вузла обліку - за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання (до якого здійснюється газопостачання) з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача.

Проте, слід зазначити, що відповідний перерахунок згідно з підпунктів 3.12.3, 3.12.4 цього пункту здійснюється згідно підпункту 3.12.5 Правил №1181 від 13.09.2012 року за наявності виявлених та документально підтверджених фактів втручання в роботу ЗВТ, що призвело до викривлення результатів вимірювань обсягу споживання /розподілу/транспортування газу.

Відповідно до пункту 5.16. Правил обліку №618 від 27.12.2005 року, у разі висновків органів Держспоживстандарту України або акредитованих спеціалізованих лабораторій, що підтверджують факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що призвело до викривлення результатів вимірювань об'єму протранспортованого газу, і, як наслідок, до заподіяння матеріальних збитків, сторона, якій завдано збитків, може звернутися до суду.

З матеріалів справи вбачається, що з метою повного з'ясування обставин справи стосовно наявності/відсутності факту несправності ЗВТ або його непридатності до використання, ухвалою господарського суду Харківської області від 19.11.2015 року призначалась судова експертиза, проведення якої доручалось експерту ХНДІСЕ ім. Засл.проф. ОСОБА_4.

25.11.2016 року до господарського суду Харківської області від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені Засл. проф. ОСОБА_4 надійшли матеріали справи №922/3443/15 з висновком експертизи про непридатність лічильника до експлуатації.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 30.01.2017 року було частково задоволено клопотання ТОВ «Торгово-промислова компанія «Омега-Автопоставка» про призначення повторної судової експертизи, проведення експертизи доручено експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

21.03.2017 року за вх.№3872 на адресу господарського суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз повернулись матеріали справи №922/3443/15 без виконання. У супровідному листі було зазначено, що провести експертизу та надати висновки з питань, викладених в ухвалі суду не вбачається за можливе у зв'язку з відсутністю в інституті фахівців, які мають відповідні знання та кваліфікацію у даній галузі.

З метою вирішення між сторонами спірних питань стосовно наявності/відсутності факту несправності ЗВТ або його непридатності до використання, ухвалою господарського суду Харківської області від 06.04.2017 року по справі було призначено повторну судову експертизу, проведення якої доручено ТОВ «Незалежний інститут судових експертиз» (04205, м.Київ, вул.Маршала Тимошенка, 21, корпус 3, офіс 7). Залучено до проведення експертизи у якості фахівця ОСОБА_5 - начальника науково-виробничого відділу виміру тиску і витрат газу Державного підприємства «Укрметртестстандарт», що знаходиться за адресою: 03143, м.Київ, вул.Метрологічна, 4.

На вирішення експертів були поставлені наступні питання:

- Чи є придатним до експлуатації засіб вимірювальної техніки GMS-G-65-40, заводський номер 092135?;

- Чи відповідає технічним вимогам, чинним на момент призначення експертизи, засіб вимірювальної техніки GMS-G-65-40, заводський номер 092135?;

15.09.2017 року на адресу суду за вх.№1592 від експертної установи надійшли матеріали справи №922/3443/15 разом із висновком експертизи №8886 від 14.09.2017 року, складеним начальником науково-виробничого відділу вимірювань тиску та витрати газів ДП «Укрметртестстандарт» ОСОБА_5 та судовим експертом ОСОБА_6, з якого вбачається, що засіб вимірювальної техніки GMS-G-65-40, заводський номер 092135 є придатним до експлуатації та відповідає технічним вимогам, чинним на момент призначення експертизи.

Як вже зазначалось, підставами для проведення технічного перерахунку обсягу спожитого газу та стягнення за цим рахунком заборгованості є: наявність виявлених та документально підтверджених фактів втручання в роботу вимірювальної техніки; таке втручання призвело до викривлення результатів вимірювань обсягу споживання газу; такі факти втручання призведення до викривлення результатів вимірювань та повинні підтверджуватись відповідними висновками органів Держспоживстандарту України або кредитованих спеціалізованих лабораторій.

На підставі наведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що довідка ДП «Харківстандартметрологія» про непридатність засобу вимірювальної техніки №ХГ-2П від 01.04.2015 року до подальшої експлуатації, яку позивач за первісним позовом надає в обґрунтування своїх позовних вимог, не є належним доказом наявності обставин його непридатності до використання.

Суд вважає юридично неспроможними твердження позивача за первісним позовом про те, що проведення експертної повірки лічильника GMS G65 №092135 ТОВ «Незалежний Інститут Судових Експертиз» є безпідставним та неналежним у звязку із тим, що на його думку є підстави вважати, що даний лічильник міг підлягати ремонту та зовнішньому втручанню у його роботу ще до часу направлення його до експертної установи. Наведені обставини не підтверджуються жодним доказом та не мають будь-якого юридичного підґрунтя, а є тільки припущенням позивача.

Таким чином, справність і придатність до експлуатації лічильника підтверджується двома перевірками на ДП «Завод «Арсенал» і висновком повторної судової експертизи, тоді як позачергова повірка виконана на обладнанні ПАТ «Харківгаз», без застосування затвердженої методики повірки даного типу лічильників, а дослідження справності лічильника під час проведення першої судової експертизи виконано не експертом, а особою, яка не несе кримінальної відповідальності за статтями 384-385 Кримінального кодексу України.

Також колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідно до п.3.12.11 Правил користування природним газом для юридичних осіб, затверджених постановою НКРЕЕ 13.09.2012 року №1181, за будь-яких перевірок у разі виявлення недоліків, що впливають на результати вимірювань об'єму газу (помилки в розрахунках об'єму розподіленого/протранспортованого газу, відсутність чи вихід з ладу вимірювальних перетворювачів параметрів газу і перепаду тиску, витоки газу в імпульсних лініях до перетворювачів тиску газу та перепаду тиску, виявлення факту несанкціонованого втручання в конструкцію чи в роботу вузла обліку, використання конфігурації обчислювача, яка не відповідає документації на комерційний вузол обліку газу тощо), представник сторони, яка здійснює перевірку комерційного вузла обліку газу, разом з відповідальною за його технічний стан особою складає двосторонній акт про порушення цих Правил.

Акт, підписаний представниками сторін, є підставою для проведення перерахунків об'ємів прийнятого-переданого газу. Перерахунки здійснюються в порядку, передбаченому у підпунктах 3.12.3, 3.12.4 цього пункту або в умовах договору.

Відповідно до п.3.13 даних Правил в акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення недорахованого обсягу газу та/або суми завданих споживачем збитків. У разі необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Аналогічні приписи містить п. 12.10. Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, газопостачання та споживання, затверджених наказом Мінпалива та енергетики України від 27.12.2005 року №618.

Як вбачається з матеріалів справи та підтверджено присутніми у судовому засіданні представниками сторін, сторони не складали двосторонній акт щодо виявлення факту непридатності ЗВТ до подальшої експлуатації, а отже, у позивача не було підстав для проведення перерахунку об'ємів природного газу.

Слід зазначити, що нарахування вартості обсягів спожитого природного газу за номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання за правилами, визначеними п. 5.13 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 року №618 є господарсько-правовою санкцією для споживачів природного газу, що порушують правила його споживання та не вживають достатніх та необхідних заходів для забезпечення достовірності обліку природного газу.

Відповідно до статті 217 Господарського кодексу України господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки.

Згідно ст. 218 Господарського кодексу України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.

Разом з цим, за відсутності підстав, визначених чинним законодавством, такі господарсько-правові санкції не можуть бути застосовані, а факт врегулювання позачерговою та експертною повірками засобів вимірювальної техніки спірних питань щодо метрологічних характеристик таких засобів вимірювальної техніки виключає можливість застосування відповідних господарсько-правових санкцій.

Враховуючи те, що ПАТ «Харківгаз» не має вузла обліку газу, та між сторонами протягом дії договору приймалися дані комерційного вузла обліку газу ТОВ «ТПК «Омега-Автопоставка», за якими останній визначив та сплатив весь спожитий в березні 2015 року газ, що підтверджується платіжними дорученнями №18940 від 26.03.2015 року, №19749 від 24.04.2015 року (т.1 а.с.94,95), судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність у відповідача боргу перед позивачем за спожитий газ.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що первісний позов щодо стягнення з відповідача заборгованості у розмірі 482616,15 грн. необґрунтований та не підлягає задоволенню.

Що стосується зустрічних позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгово-промислова компанія «Омега-Автопоставка» до Публічного акціонерного товариства «Харківгаз» колегія суддів зазначає таке.

Так, з уточненого зустрічного позову вбачається, що ТОВ «ТПК «Омега-Автопоставка» просить:

- визнати неправомірними дії ПАТ «Харківгаз» щодо виконання технічного розрахунку обсягів спожитого газу за березень 2015 року по потужності неопломбованого газового обладнання ТОВ «ТПК «Омега-Автопоставка».

- зобов'язати ПАТ «Харківгаз» виключити із обліку заборгованість, яка була нарахована внаслідок виконання технічного розрахунку обсягів спожитого газу за березень 2015 року по потужності неопломбованого газового обладнання ТОВ «ТПК «Омега-Автопоставка».

Відповідно до ст. 1 Господарського процесуального кодексу України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Статтею 16 Цивільного кодексу України передбачено, що суд може захистити цивільне право або інтерес шляхом застосування встановлених законом або договором способів захисту цивільних прав та інтересів.

Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягнути суб'єкт захисту, вважаючи, що таким чином буде припинене порушення його прав і законних інтересів.

Тобто, як витікає з положень Господарського процесуального кодексу України, норм Цивільного кодексу та Господарського кодексу, господарський суд розглядає спори на захист порушеного права.

Положення ст. 16 Цивільного кодексу України, ст. 20 Господарського кодексу України не передбачають такого способу захисту прав як зобовязання виключити із обліку заборгованість, яка була нарахована внаслідок виконання технічного розрахунку та визнання неправомірними дій щодо виконання цього розрахунку, а ст. 6 Господарського кодексу України забороняє суду втручатися у діяльність суб'єктів господарювання.

У відповідності до ст. 15, 16 Цивільного кодексу України, ст. 20 Господарського кодексу України способи захисту права по своїй суті це правові заходи, за допомогою яких у встановленому законом порядку здійснюється відновлення порушеного субєктивного права.

Відмова у задоволенні первісного позову ПАТ «Харківгаз» до ТОВ «ТПК «Омега-Автопоставка» про стягнення коштів є достатнім заходом для відновлення порушеного права ТОВ «ТПК «Омега-Автопоставка» внаслідок неправомірних дії ПАТ «Харківгаз».

Посилання ТОВ «ТПК «Омега-Автопоставка» у апеляційній скарзі на постанову Харківського апеляційного господарського суду від 29.08.2016 року у справі №922/633/16, колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки у справі №922/633/16 не існувало іншого способу захисту порушених прав позивача, аніж констатація відсутності нарахованих сум заборгованості та виключення їх зі складу грошового зобовязання. Проте, у даній справі вказані вимоги не є самостійними, а є вимогами зустрічного позову.

На підстав наведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні зустрічного позову ТОВ «ТПК «Омега-Автопоставка».

Відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Згідно статті 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Стаття 43 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційних скарг в зв'язку з їх юридичною та фактичною необґрунтованістю та відсутністю фактів, які свідчать про те, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням судом норм матеріального та процесуального права. Доводи апеляційних скарг не спростовують наведені висновки колегії суддів, у звязку з чим апеляційні скарги Публічного акціонерного товариства «Харківгаз» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгово-промислова компанія «Омега-Автопоставка» не підлягають задоволенню з підстав, викладених вище, а оскаржуване рішення господарського суду Харківської області від 18.10.2017 року у справі №922/3443/15 має бути залишене без змін.

Враховуючи, що апеляційний господарський суд дійшов висновку про відмову у задоволенні апеляційних скарг, витрати апелянтів по сплаті судового збору за подання апеляційних скарг не підлягають відшкодуванню.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 43, 44, 49, 99, 101, п.1 ст. 103, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Харківгаз» залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгово-промислова компанія «Омега-Автопоставка» залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 18.10.2017 року у справі №922/3443/15 залишити без змін.

Повний текст постанови складено 04 грудня 2017 року.

Головуючий суддя Хачатрян В.С.

Суддя Ільїн О.В.

Суддя Тихий П.В.