Постанова № 70616119, 22.11.2017, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" листопада 2017 р. Справа№ 910/11491/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Гончарова С.А.

суддів: Скрипки І.М.

Тищенко А.І.

при секретарі судового засідання Денисюк І.Г.

за участю представників:

від позивача: Андрощук С.В. - за належним чином оформленою довіреністю;

від відповідача: Старовицька О.П. - за належним чином оформленою довіреністю;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Фізичної особи - підприємця Гребещук Оксани Олександрівни

на рішення Господарського суду міста Києва від 02.10.2017 року у справі № 910/11491/17 (суддя Грєхова О.А.)

за позовом Фізичної особи - підприємця Гребещук Оксани Олександрівни

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ОПКО"

про повернення гарантійного платежу, витребування майна з чужого незаконного володіння і стягнення шкоди/збитків

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 02.10.2017 року в задоволені позовних вимог відмовлено повністю.

Не погодившись з вказаним рішенням, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, відповідно до якої просить скасувати оскаржуване рішення в частині відмови у задоволені позовних вимог та прийняти в цій частині нове, яким задовольнити позовні вимоги.

Апеляційна скарга вмотивована тим, що Фізична особа - підприємець Гребещук Оксани Олександрівни вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 20.10.2017 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення гарантійного платежу у розмірі 14 550,00 грн., суми інфляційних втрат у розмірі 1 587,96 грн., 3-х % річних за несвоєчасне виконання грошового зобов'язання у розмірі 269,53 грн., шкоди у розмірі 23 000,00 грн.. судового збору у розмірі 1 684.00 грн., правової допомоги, наданої адвокатом у розмірі 9 000,00 грн., - є незаконним і необгрунтованим.

Апелянт вказує, що гарантійний платіж, одержаний відповідачем від апелянта, як попередня оплата по Попередньому Договору в рахунок суми за договором оренди, в розумінні положень статей 570, 635 ЦК України, є авансом. Законом не передбачено, що якщо аванс згідно з умовами Попереднього Договору був переданий, а зобов'язання за цим договором не виконано - договір оренди на підставі Попереднього Договору не був укладений - то аванс залишається у сторони, яка його отримала. Такий аванс безумовно має бути обов'язково повернутий відповідачем апелянту.

Апелянт обґрунтовує свою скаргу тим, що своїми незаконними діями Відповідач завдав Апелянту шкоду/збитки у сумі 23 000, 00 грн. Така шкода виникла у зв'язку з тим. що Апелянт розмістив об'яву про иродад торговельного обладнання в мережі Інтернет і. у подальшому, 25.05.2017 року уклав договір (договір купівлі-продажу товару ЛЬ 2505 від 25.05.2017 року.) із потенційним покупцем. По такому договору був сплачений штраф у розмірі 23 000,00 грн. за невчасно поставлене торговельне обладнання, так як Відповідач перешкоджав ньому з 26.05.2017 року і продовжував це робити по 18.09.2017 року. Обмеження з боку Відповідача Апелянта його права власності (права на розпорядження) на торговельне обладнання порушує права Апелянта; таке обмеження спричинило виникнення шкоди, у наведеному вище розмірі, яка підляга стягненню в судовому порядку.

Своїми діями Відповідач без законних на те підстаз утримував у себе торговельне обладнання. Шкідливий результат від таких дій: через утримання торговельного обладнання Апелянт вимушений був сплатити штраф у розмірі 23 000,00 грн. (див. квитанцію про сплату штрафу у розмірі 23 000,00 гри. по договору № 2505 від 25.05.2017 року.). Причинний зв'язок: якби Відповідач не утримував би торговельне обладнання, то не виникло би штрафу, а Апелянт передав би дане обладнання на користь нового власника. Вина Відповідача: Відповідач особисто винен тому, що утримує торговельне обладнання, знаючи, при цьому, що відсутній будь-який договір, який би йому дозволяв би таке утримання.

Відповідно автоматичного розподілу справ між суддями для розгляду даної апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі: Гончаров С.А. (головуючий), Тищенко А.І., Скрипка І.М.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 30.10.2017 року у визначеному складі колегії суддів апеляційна скарга прийнята до провадження, розгляд справи призначено на 22.11.2017 року.

Відповідач, згідно з поданим до суду 22.11.2017 року відзивом, просить апеляційний суд залишити Рішення Господарського суду м. Києва від 02.10.2017 року по справі №910/11491/17 без змін, а апеляційну скаргу ФОП Гребещук О.А. без задоволення.

Розглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи та зібрані у ній докази, заслухавши пояснення учасників судового процесу, присутніх в судовому засіданні, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 99 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами наданими суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Місцевим господарським судом вірно встановлено та матеріалами справи підтверджується наступне.

07.09.2016 року між Фізичною особою-підприємцем Гребещук Оксаною Олександрівною (далі - орендар, позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ОПКО" (далі - орендодавець, відповідач) було укладено Попередній договір про наступне укладення договору оренди № 0709/01 (далі - Попередній договір), за умовами якого, орендодавець та орендар до 01.12.2016 зобов'язуються укласти основний господарський Договір оренди (далі - Основний договір) на умовах, передбачених цим попереднім договором, про надання орендарю у строкове платне користування приміщення загальною площею 6 кв.м. на першому поверсі у багатофункціональному торгівельно-комерційному комплексі (далі - БК), розташованому за адресою: м. Київ, проспект Академіка Палладіна, 16/39 (далі - об'єкт оренди).

Відповідно до п. 1.2 Попереднього договору об'єкт оренди буде передано орендодавцем орендарю з метою здійснення комерційної діяльності та торгівлі непродовольчими товарами (біжутерія та аксесуари (аксесуари для волосся, шкіргалантерея, годинники, хустки, шарфи, рукавички).

Згідно з п. 1.3 Попереднього договору термін оренди буде становити один рік, починаючи з дня підписання основного договору оренди об'єкта оренди або Акту приймання-передачі (за домовленістю сторін).

Пунктом 7.1 Попереднього договору визначено, що за резервування орендної площі в БК орендар протягом 5-ти банківських днів з моменту підписання Договору перераховує на розрахунковий рахунок орендодавця суму в розмірі 14 550 грн. з урахуванням ПДВ (далі - Гарантійний платіж), яка у випадку укладення основного договору буде зазначена як гарантійний платіж, який у випадку неналежного виконання орендарями свої зобов'язань за основним договором оренди буде зараховуватись в рахунок оплати останнього місяця оренди. Розмір орендної плати за один календарний місяць оренди в основному договорі буде визначений в розмірі 13 500 грн. з урахуванням ПДВ; вартість послуг сервісного обслуговування буде визначена в розмірі 125 грн. з урахуванням ПДВ за 1 кв.м. об'єкта оренди за один календарний місяць оренди; вартість маркетингових послуг буде визначена в розмірі 50 грн. з урахуванням ПДВ за 1 кв.м. об'єкта оренди за один календарний місяць оренди.

У пункті 7.5 Попереднього договору сторонами погоджено, що в основному договорі буде визначений обов'язок орендаря компенсувати вартість спожитих комунальних послуг.

За умовами п. 8.4 Попереднього договору, якщо орендар відмовиться укласти основний договір оренди з орендодавцем, гарантійний платіж залишиться в розпорядженні орендодавця і не підлягає поверненню орендарю.

Договір набирає чинності з дня підписання і діє до повного виконання сторонами своїх зобов'язань за даним договором. Даний договір припиняє свою дію: у випадку повного виконання сторонами своїх зобов'язань за даним Договором; по взаємній згоді сторін; у випадку не укладення сторонами основного договору у встановлений цим Договором термін (п. 11.1 та п. 11.2 Попереднього договору).

Надалі, ТОВ "ОПКО" було виставлено ФОП Гребещук О.О. рахунок на оплату від 07.09.2016 року на суму 14 550 грн., який був оплачений позивачем 09.11.2016 року.

Станом на 01.12.2016 договір оренди не був укладений, а тому, у відповідності до положення ч. 4 ст. 182 Господарського кодексу України Попередній договір є припиненим.

Оскільки Попередній договір є припиненим, то правові наслідки такого припинення є те, що кожна зі сторін має повернути іншій, отримане для виконання в майбутньому основного договору. З огляду на те, що позивач передав на користь відповідача гарантійний платіж, а договір оренди не відбувся, то відповідач зобов'язаний повернути такий платіж. Безпідставне утримання суми гарантійного платежу є протиправним діянням. Більш того, позивач станом на 01.12.2016 не відмовлявся від укладення договору оренди на умовах, викладених у Попередньому договорі, а тому положення п. 8.4. Попереднього договору не застосовується.

Як зазначалось, позовними вимогами у даній справі є стягнення з відповідача суми сплаченого гарантійного платежу у розмірі 14 550,00 грн. у зв'язку з невиконанням відповідачем умов Попереднього договору, інфляційних втрат в розмірі 1 857,96 грн. та 3% річних в розмірі 269,53 грн. нарахованих на неповернуту суму гарантійного платежу, витребування з чужого незаконного володіння торговельного обладнання та стягнення збитків, понесених позивачем перед третіми особами, у зв'язку з невиконання Договору купівлі-продажу торговельного обладнання.

Позовні вимоги вмотивовані тим, що відповідачем порушено умови Попереднього договору про наступне укладення договору оренди № 0709/01, в зв'язку з чим, позивач просить суд стягнути з відповідача суму сплаченого гарантійного платежу у розмірі 14 550,00 грн. Крім того, позивач просить стягнути з відповідача суму інфляційних втрат в розмірі 1 857,96 грн. та 3% річних в розмірі 269,53 грн. Позивачем також заявлені вимоги про витребування з чужого незаконного володіння торговельного обладнання, які обґрунтовані створенням відповідачем перешкод у користуванні торговельним обладнанням, встановленим позивачем в приміщенні відповідача, яке позивач мав на меті орендувати. Також, позивачем було продано за Договором купівлі-продажу торговельне обладнання, однак оскільки відповідачем створюються перешкоди у користуванні торговельним обладнанням, позивач просить суд стягнути збитки, понесені позивачем перед третіми особами, у зв'язку з невиконанням Договору купівлі-продажу торговельного обладнання.

Судова колегія, оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному і об'єктивному дослідженні в судовому засіданні з урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи їх взаємний зв'язок, погоджується з висновками, з яких виходив місцевий господарський суд при прийнятті оскаржуваного рішення з наступних підстав.

Згідно зі статтею 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки; підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов'язками наділені обидві сторони договору (ст.626 Цивільного кодексу України).

Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ст.627 Цивільного кодексу України).

Відносини щодо укладення попередніх договорів регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом (п.5 ст.182 Господарського кодексу України).

Згідно ч.1 ст. 635 Цивільного кодексу України попереднім є договір, сторони якого зобов'язуються протягом певного строку (у певний термін) укласти договір в майбутньому (основний договір) на умовах, встановлених попереднім договором. Законом може бути встановлено обмеження щодо строку (терміну), в який має бути укладений основний договір на підставі попереднього договору.

Статтею 182 Господарського кодексу України визначено, що за попереднім договором суб'єкт господарювання зобов'язується у певний строк, але не пізніше одного року з моменту укладення попереднього договору, укласти основний господарський договір на умовах, передбачених попереднім договором.

Попередній договір укладається у формі, встановленій для основного договору, а якщо форма основного договору не встановлена, - у письмовій формі (ч.1 ст.635 Цивільного кодексу України).

Зобов'язання, встановлене попереднім договором, припиняється, якщо основний договір не укладений протягом строку (у термін), встановленого попереднім договором, або якщо жодна із сторін не направить другій стороні пропозицію про його укладення (ч.3 ст.635 Цивільного кодексу України).

Зобов'язання укласти основний договір, передбачене попереднім договором, припиняється, якщо до закінчення строку, в який сторони мають укласти основний договір, одна із сторін не надішле проект такого договору другій стороні (ч. 4 ст. 182 Господарського кодексу України).

Сторона, яка необґрунтовано ухиляється від укладення договору, передбаченого попереднім договором, повинна відшкодувати другій стороні збитки, завдані простроченням, якщо інше не встановлено попереднім договором або актами цивільного законодавства (ч. 2 ст. 635 Цивільного кодексу України).

Суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом (ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України).

Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором (ч. 2 ст. 193 Господарського кодексу України).

Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст.ст. 525, 526 Цивільного кодексу України).

Якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін) (п.1 ст.530 Цивільного кодексу України).

Пунктом 7.1 Попереднього договору визначено, що за резервування орендної площі в БК орендар протягом 5-ти банківських днів з моменту підписання Договору перераховує на розрахунковий рахунок орендодавця суму в розмірі 14 550 грн. з урахуванням ПДВ (далі - Гарантійний платіж), яка у випадку укладення основного договору буде зазначена як гарантійний платіж, який у випадку неналежного виконання орендарями свої зобов'язань за основним договором оренди буде зараховуватись в рахунок оплати останнього місяця оренди. Розмір орендної плати за один календарний місяць оренди в основному договорі буде визначений в розмірі 13 500 грн. з урахуванням ПДВ; вартість послуг сервісного обслуговування буде визначена в розмірі 125 грн. з урахуванням ПДВ за 1 кв.м. об'єкта оренди за один календарний місяць оренди; вартість маркетингових послуг буде визначена в розмірі 50 грн. з урахуванням ПДВ за 1 кв.м. об'єкта оренди за один календарний місяць оренди.

З матеріалів справи вбачається, що позивач виконав пункт 7.1 Попереднього договору, а саме перерахував відповідачу гарантійний платіж у сумі 14 550,00 грн., що підтверджується квитанцією № 0.0.647957891.1 від 09.11.2016, а отже з простроченням, оскільки попередній договір було укладено 07.09.2017.

Відповідач, на думку позивача, зобов'язання за Попереднім договором не виконав, у встановлений строк Основний договір не уклав, в зв'язку з чим, на думку позивача у відповідача виник обов'язок повернути позивачу гарантійний платіж.

Згідно з п. 1.1 Попереднього договору, орендодавець та орендар до 01.12.2016 зобов'язуються укласти основний господарський Договір оренди (далі - Основний договір) на умовах, передбачених цим попереднім договором, про надання орендарю у строкове платне користування приміщення загальною площею 6 кв.м. на першому поверсі у багатофункціональному торгівельно-комерційному комплексі, розташованому за адресою: м. Київ, проспект Академіка Палладіна, 16/39 (далі - об'єкт оренди).

При цьому, сторонами у пункті 11.2 Попереднього договору визначено Даний договір припиняє свою дію: у випадку повного виконання сторонами своїх зобов'язань за даним Договором; по взаємній згоді сторін; у випадку не укладення сторонами основного договору у встановлений цим Договором термін.

З урахуванням наведених норм, проаналізувавши зміст Попереднього договору, судом встановлено, що основний договір мав бути укладений між сторонами не пізніше 01.12.2016 року.

Проте, у визначений договором строк основний договір оренди між сторонами укладено не було.

Разом з тим, згідно з ч. 1 ст. 9 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" електронний документообіг (обіг електронних документів) - сукупність процесів створення, оброблення, відправлення, передавання, одержання, зберігання, використання та знищення електронних документів, які виконуються із застосуванням перевірки цілісності та у разі необхідності з підтвердженням факту одержання таких документів.

Відповідно до ч. 1 та 2 ст. 8 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" юридична сила електронного документа не може бути заперечена виключно через те, що він має електронну форму.

Допустимість електронного документа як доказу не може заперечуватися виключно на підставі того, що він немає електронну форму.

Частиною 1 ст. 11 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" визначено, що електронний документ вважається одержаним адресатом з часу надходження авторові повідомлення в електронній формі від адресата про одержання цього електронного документа автора, якщо інше не передбачено законодавством або попередньою домовленістю між суб'єктами електронного документообігу.

Таким чином, з огляду на викладене, суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги наявне у матеріалах справи як електронне, так і письмове листування між сторонами.

Крім того, наявність як письмової так і електронної переписки між сторонами, ані позивачем, ані відповідачем під час розгляду справи по суті не заперечувалося.

Листом від 12.12.2016 року, тобто вже після закінчення строку у який мав бути укладений основний договір, позивач просив відповідача повідомити про строки відкриття торгівельного центру.

ТОВ "ОПКО" повідомило орендарів, що 22.12.2016 року ТОВ "ОПКО" передає приміщення під ремонтно-оздоблювальні роботи в ТЦ "Академ Сіті".

У листі від 13.01.2017 року позивач зазначив, що у зв'язку з плануванням оренди двох об'єктів в ТЦ "Академ-Сіті" на 0 та 1 рівнях, надає відповідачу на розгляд асортиментний перелік в розрізі рівнім.

Листом від 10.02.2017 року відповідача просив доплатити 31 067,00 грн. за зарезервовані позивачем площі "Академ Сіті".

Листом від 13.02.2017 року позивач надіслав відповідачу кінцеве рішення по локації площі та асортиментний перелік, а також просив виставити рахунок на доплату гарантійного платежу.

Листом від 20.02.2017 року позивач зазначив, що є орендатором острова 6 м.кв. на 0 поверсі ТЦ "Академ Сіті", зазначив, що в найближчий час закінчить погодження проекту та відправить відповідачу, та просив надати інформацію щодо можливої дати початку влаштування острова безпосередньо в ТЦ.

30.03.2017 року позивач звернувся до відповідача із зверненням з приводу встановлення орендної плати у перехідний період, у якому зазначив, що буде справедливо у перехідний період відкоригувати вартість оренди відповідно до згаданих вище умов та встановити на період до повноцінного відкриття торгівельного центру орендну ставку в обсязі 50 % від повної вартості оренди.

Таким чином, з матеріалів справи вбачається, що позивачем було змінено предмет оренди, а саме погоджено оренду 6 кв.м. під торгівельне обладнання не на 1 поверсі ТЦ, як визначено у Попередньому договорі, а вже на цокольному поверсі ТЦ, що як вбачається з листування, потягло за собою зміну вартості оренди, при цьому, позивач був обізнаний зі зміною вартості оренди, оскільки позивач отримав від відповідача лист про необхідність здійснення доплати та в подальшому, вже сам позивач просив відповідача виставити позивачу рахунок для доплати гарантійного платежу.

Також, судом встановлено, що позивачем було розміщено торгівельне обладнання у відповідності до погодженого сторонами після 01.12.2016 плану розміщення, саме на цокольному поверсі, що сторонами не заперечується.

Відповідно до ч. 2 ст. 205 Цивільного кодексу України правочин, для якого законом не встановлена обов'язкова письмова форма, вважається вчиненим, якщо поведінка сторін засвідчує їхню волю до настання відповідних правових наслідків.

Частиною 1 статті 639 Цивільного кодексу України визначено, що договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом.

За загальним правилом правочини між юридичними особами належить вчиняти у письмовій формі (ст. 208 Цивільного кодексу України).

При цьому, відповідно до ст. 207 Цивільного кодексу України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв'язку. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами).

Також, за приписами ч. 1 ст. 181 Господарського кодексу України допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.

Згідно зі ст. 640 Цивільного кодексу України договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції.

Якщо відповідно до акта цивільного законодавства для укладення договору необхідні також передання майна або вчинення іншої дії, договір є укладеним з моменту передання відповідного майна або вчинення певної дії (ч. 2 ст. 640 Цивільного кодексу України).

Статтею 641 Цивільного кодексу України передбачено, що пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна із сторін майбутнього договору. Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов'язаною у разі її прийняття. Реклама або інші пропозиції, адресовані невизначеному колу осіб, є запрошенням робити пропозиції укласти договір, якщо інше не вказано у рекламі або інших пропозиціях.

Відповідно до ст. 642 Цивільного кодексу України відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти договір, про її прийняття (акцепт) повинна бути повною і безумовною. Якщо особа, яка одержала пропозицію укласти договір, у межах строку для відповіді вчинила дію відповідно до вказаних у пропозиції умов договору (відвантажила товари, надала послуги, виконала роботи, сплатила відповідну суму грошей тощо), яка засвідчує її бажання укласти договір, ця дія є прийняттям пропозиції, якщо інше не вказане в пропозиції укласти договір або не встановлено законом.

З урахуванням викладених норм, суд дійшов висновку, що сторонами було погоджено зміну місця розташування орендної площі з першого поверху на цокольний поверх, що безпосередньо вбачається з листування між сторонами, та підтверджується фактичним встановленням 30.03.2017 комплексу торгівельних вітрин у приміщенні відповідача, що свідчить про зміну умов Попереднього договору за обопільною згодою.

Крім того, з означеного листування, до моменту встановлення торгівельних вітрин позивачем, Листом від 10.02.2017 відповідач просив позивача доплатити 31 067 грн. за зарезервовані площі "Академ Сіті", а листом від 13.02.2017 вже позивач надіслав відповідачу кінцеве рішення по локації площі та асортиментний перелік, а також просив виставити рахунок на доплату гарантійного платежу, а отже, на момент встановлення торгівельного обладнання, позивач був обізнаний із зміною вартості оренди, та відповідно означене було погоджено сторонами.

Надалі, 23.05.2017 року відповідач листом направив позивачу акт приймання-передачі, Договір оренди АП-35 та Додатки до Договору оренди.

В свою чергу, 24.05.2017 року позивач направив відповідачу лист щодо неможливості укладення Основного договору оренди у якому зазначив, що у зв'язку з:

- невідповідністю розрахунку орендної плати в проекті основного договору оренди та Попереднього договору оренди, а саме, в розрахунок орендної плати згідно проекту основного договору оренди включено коефіцієнт коливання курсу іноземної валюти всупереч зобов'язань орендодавця згідно Попереднього договору зафіксувати орендну плату в гривні в сумі, визначений у попередньому договорі оренди;

- зміною розрахунку орендної плати орендодавцем в односторонньому порядку без попереднього повідомлення орендаря узгодженими способами зв'язку, що суперечить умовам Попереднього договору оренди, усним запевненням з боку орендодавця на етапі підписання попереднього договору та діловій етиці;

- невідповідністю фактичного наповнення БК іншими орендарями з ідентичними товарними групами узгодженим умовам Попереднього договору та усним запевненням орендодавця. Як приклад, відкриття на території БК у недалекій відстані від площі орендаря іншого відділу з реалізації годинників, що становить 25 % товару орендаря та повідомив відповідача, що вищевикладені обставини є суттєвими та не дозволяють укласти основний договір оренди майна.

26.05.2017 року позивач звернувся до відповідача із заявою на вивезення торговельного обладнання, у якій зазначив, що у зв'язку з відмовою від укладення Основного договору оренди приміщення у Багатофункціональному торговельно-комерційному комплексі, розташованому за адресою: м. Київ, Святошинський р-н, просп.. Академіка Палладіна, 16/39, про що було проінформовано із зазначенням обґрунтувань відмови та надіслано на адресу компанії ТОВ "ОПКО" відповідного листа від 25.05.2017 року вих. № 25-5-17-3, та у зв'язку з тим, що у перехідний період до моменту підписання основного договору оренди майно орендаря було розміщено на території БК, відповідач просив погодити вивезення обладнання у період з 29 травня 2017 року по 31 травня 2017 року.

Надалі, позивач звернувся до відповідача із Претензією № 1 від 31.05.2017 про повернення гарантійного платежу та усунення перешкод у користуванні майном, у якій зазначив, що у визначену попереднім договором дату - 01.12.2016 орендодавець не надав можливість орендарю розпочати фінансово-господарську діяльність у приміщенні, визначеному умовами попереднього договору. Внаслідок цих дій, орендар був позбавлений можливості виконувати свою основну діяльність з метою отримання прибутку та сплати обов'язкових платежів до бюджету. Орендодавець наполягав на необхідності розпочати підприємницьку діяльність орендаря на території БК у строк з 06.04.2017. Лише 30.03.2017 року орендар отримав можливість розмістити торгівельне обладнання з метою здійснення підприємницької діяльності у приміщенні орендодавця. Дочекавшись розміщення торговельного обладнання орендаря на території БК з 06.04.2017 року до укладення основного договору, орендодавець вичікував 55 днів не інформуючи орендаря про наміри змінити розрахунок орендної плати в основному договорі всупереч умова Попереднього договору. чим вводив в оману орендаря. З урахуванням вищевикладеного позивач просив:

- виконати умови попереднього договору, укласти основний договір оренди, в якому виключити п. 5.2 та забезпечити місце оренди згідно попереднього договору;

- у разі невиконання орендодавцем п. 1 щодо укладення основного договору оренди згідно умов Договору пропонував у строк до 10 червня 2017 усунути перешкоди у користуванні та розпорядженні належним орендарю торговим обладнанням, яке розміщено на території орендодавця;

- повернути у зазначений вище строк гарантійний платіж в сумі 14 550 грн.

У листі-відповіді вих. № 0106/01 від 01.06.2017 відповідач зазначив, що у лютому позивач виявив бажання змінити формат свого розміщення у БК і отримати в оренду приміщення 31,9 кв.м. на цокольному поверсі, але потім позивач знов передумав і вже вирішив орендувати торгову площу в розмірі 6 кв.м., але на цокольному поверсі БК, при цьому співробітники відділу оренди попередили позивача, що зміна поверху та зміна місця розташування торгового обладнання потягне збільшення розміру орендної плати, при цьому згода позивача на розташування на цокольному поверсі та зміну розміру орендної плати в строкову збільшення підтверджується листами до ОСОБА_9 - менеджера відділу оренди ТОВ "ОПКО". Відповідач також зазначив, що враховуючи той факт, що торгівельне обладнання позивача досі знаходиться в торгівельному центрі ТОВ "ОПКО" не має можливості розмістити іншого орендаря і отримувати орендну плату, відповідач вимагав в строк 5 робочих днів з моменту отримання цього листа оплатити заборгованість в суму 21 745,52 грн. та звільнити цокольний поверх торгівельного центру від свого обладнання.

Листом вих. № 2-06-17-1 від 02.06.2017 позивач пропонував відповідачу якнайшвидше усунути перешкоди зі сторони відповідача у користуванні та розпорядженні належним позивачу торговим обладнання, яке розміщено на території торгівельного комплексу, що дасть змогу звільнити площу на цокольному поверсі торговельного центру від обладнання та решту спірних питань, що не впливають на операційну діяльність і ділову репутацію сторін та результат рішення щодо яких не залежить від виконання чи невиконання вищевказаної пропозиції щодо звільнення площі.

Разом з тим, виходячи з диспозиції ст. 635 Цивільного кодексу України, попередній договір повинен містити умови основного договору, який на його підставі сторони зобов'язуються укласти. При цьому положення зазначеної статті не покладають на сторони обов'язку визначити в попередньому договорі всі істотні умови основного договору.

Таким чином, оцінюючи погоджений Попередній договір та відносини, які фактично в подальшому склалися між сторонами, суд дійшов висновку, що сторони перейшли у фактичну площину відносин за Договором оренди, без фактичного укладення самого основного договору оренди.

Разом з тим, з означених листів вбачається, що саме позивач ухилився від укладення Договору оренди, при цьому, перейшовши в площину фактичного користування 6 кв.м., оскільки у листі від 24.05.2017, який позивачем додано до позовної заяви, та який як зазначає позивач, був направлений відповідачу, позивач зазначив про неможливість укладення Основного договору оренди у зв'язку з:

- невідповідністю розрахунку орендної плати в проекті основного договору оренди та Попереднього договору оренди, а саме, в розрахунок орендної плати згідно проекту основного договору оренди включено коефіцієнт коливання курсу іноземної валюти всупереч зобов'язань орендодавця згідно Попереднього договору зафіксувати орендну плату в гривні в сумі, визначений у попередньому договорі оренди;

- зміною розрахунку орендної плати орендодавцем в односторонньому порядку без попереднього повідомлення орендаря узгодженими способами зв'язку, що суперечить умовам Попереднього договору оренди, усним запевненням з боку орендодавця на етапі підписання попереднього договору та діловій етиці;

- невідповідністю фактичного наповнення БК іншими орендарями з ідентичними товарними групами узгодженим умовам Попереднього договору та усним запевненням орендодавця. Як приклад, відкриття на території БК у недалекій відстані від площі орендаря іншого відділу з реалізації годинників, що становить 25 % товару орендаря, та повідомив відповідача, що вищевикладені обставини є суттєвими та не дозволяють укласти основний договір оренди майна.

Більше того, 26.05.2017 року позивач звернувся до відповідача із заявою на вивезення торговельного обладнання, у якій зазначив, що у зв'язку з відмовою з боку позивача від укладення Основного договору оренди приміщення у Багатофункціональному торговельно-комерційному комплексі, розташованому за адресою: м. Київ, Святошинський р-н, просп. Академіка Палладіна, 16/39, про що останнім було проінформовано із зазначенням обґрунтувань відмови та надіслано на адресу компанії ТОВ "ОПКО" відповідного листа від 25.05.2017 вих. № 25-5-17-3, та у зв'язку з тим, що у перехідний період до моменту підписання основного договору оренди майно орендаря було розміщено на території БК, позивач просив погодити вивезення обладнання у період з 29 травня 2017 по 31 травня 2017.

Таким чином, Лист від 26.05.2017 є підтвердженням відмови, викладеної у листі від 24.05.2017, від укладення Договору оренди.

Протилежного сторонами не доведено.

При цьому, статтею 610 Цивільного кодексу України визначено, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до ч. 1 ст. 613 Цивільного кодексу України, ч. 1 ст. 221 Господарського кодексу України кредитор вважається таким, що прострочив виконання господарського зобов'язання, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку.

Частиною 4 статті 612 Цивільного кодексу України установлено, що прострочення боржника не настає, якщо зобов'язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Згідно з ч. 3 ст. 220 Господарського кодексу України боржник не вважається таким, що прострочив виконання зобов'язання, поки воно не може бути виконано внаслідок прострочення кредитора.

Аналіз зазначених норм закону дає підстави стверджувати, що термін "кредитор" у ст. 613 Цивільного кодексу України використовується умовно як сторона, що у зобов'язальних правовідносинах протистоїть особі, яка є боржником. Виходячи з чого, зазначені в ч. 4 ст. 612 Цивільного кодексу України умови настають, зокрема, у разі невиконання кредитором свого зобов'язання за договором шляхом належного прийняття або неприйняття виконаного боржником зобов'язання за договором, внаслідок чого прострочення боржника не може настати до виконання кредитором свого обов'язку.

Однак, позивачем було погоджено відтермінування укладення основного договору оренди на підставі Попереднього договору, оскільки вже після 01.12.2016 року було погоджено, і нове місце оренди, і нову ціну оренди, і безпосередньо встановлено саме торгівельне обладнання, що свідчить про погодження відтермінування строку укладення Договору оренди, передбаченого п. 1.1 Попереднього договору.

В свою чергу, за умовами п. 8.4 Попереднього договору, якщо орендар відмовиться укласти основний договір оренди з орендодавцем, гарантійний платіж залишиться в розпорядженні орендодавця і не підлягає поверненню орендарю.

Враховуючи, що зобов'язання щодо укладення основного договору оренди між сторонами припинено у зв'язку з відмовою саме позивача, то платіж, передбачений пунктом 7.1 Попереднього договору, сплачений позивачем у якості попередньої оплати (авансу) в рахунок орендної плати за договором оренди, на підставі п. 8.4 Попереднього договору, залишається в розпорядженні орендодавця і не підлягає поверненню орендарю.

З огляду на викладене, колегія суддів не приймає доводи апелянта про те, що гарантійний платіж, одержаний відповідачем від апелянта, як попередня оплата по Попередньому Договору в рахунок суми за договором оренди, в розумінні положень статей 570, 635 ЦК України, є авансом. Законом не передбачено, що якщо аванс згідно з умовами Попереднього Договору був переданий, а зобов'язання за цим договором не виконано - договір оренди на підставі Попереднього Договору не був укладений - то аванс залишається у сторони, яка його отримала. Такий аванс безумовно має бути обов'язково повернутий відповідачем апелянту.

Таким чином, за змістом наведених вище норм закону, та умов договору, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що у відповідача відсутні обов'язок з повернення позивачу гарантійного внеску у розмірі 14 550 грн., а відтак зазначена вимога не підлягає задоволенню.

Позивачем також заявлені до стягнення з відповідача 3% річних в розмірі 269,53 грн. та інфляційні втрати в розмірі 1 587,96 грн. за користування гарантійним платежем в розмірі 14 5500, проте оскільки позов в частині стягнення з відповідача гарантійного платежу задоволенню не підлягає, зазначені похідні вимоги від основного зобов'язання також залишаються без задоволення.

Позивачем також заявлені вимоги про витребування з чужого незаконного володіння торговельного обладнання, які обґрунтовані створенням відповідачем перешкод у користуванні торговельного обладнання, встановленого позивачем в приміщенні відповідача, яке позивач мав на меті орендувати.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, після звернення позивача із позовом до суду, між сторонами було складено та підписано Акт приймання-передачі майна від 18.09.2017 року, відповідно до якого, майно повністю передане, зауважень до якості і кількості майна немає.

Факт відсутності спору в даній частині, сторонами не заперечується.

Відповідно до пункту 1-1 ч. 1 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України господарський суд припиняє провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.

З огляду на вищенаведене, провадження у справі в частині позовних вимог щодо витребування з чужого незаконного володіння торговельного обладнання, підлягає припиненню, у зв'язку з відсутністю предмету спору.

Позивачем також заявлено до стягнення з відповідача суму збитків у розмірі 23 000 грн., які позивач обґрунтовує тим, що ним було продано за Договором купівлі-продажу торговельне обладнання, однак оскільки відповідачем створюються перешкоди у користуванні торговельним обладнанням, позивачем було завдано збитків, оскільки у зв'язку з порушенням умов Договору купівлі-продажу в частині строків його виконання, позивачем було сплачено третій особі штраф у розмірі 23 000 грн.

Так, з матеріалів справи вбачається, що 25.05.2017 року між ФОП Гребещук О.О., як продавцем та ФОП Фартушна О.Ю., як покупцем, було укладено Договір купівлі-продажу товару № 2505 предметом якого є комплект торговельних вітрин, вартістю 46 000 грн.

Згідно з п. 2.2 Договору купівлі-продажу продавець зобов'язався передати покупцеві товар у строк до 12 червня 2017.

Відповідно до п. 5.1 та п. 5.2 Договору купівлі-продажу у випадку порушення продавцем строку передачі товару, зазначеного в п. 2.2 Договору, продавець сплачує покупцю неустойку у розмірі 50 % вартості товару зазначеної у п. п .1.2 Договору. У випадку порушення продавцем строку передачі товару, а саме передачі товару у строк пізніше 02 липня 2017 року, продавець сплачує покупцю неустойку в розмірі 70 % вартості товару, зазначеної в п. 1.2 даного Договору.

Надалі, ФОП Фартушна О.Ю. надіслала позивачу претензію № 1 від 13.06.2017 року щодо порушення строку доставки товару, у якій вимагала у десятиденний строк від дати отримання даної претензії сплатити неустойку в розмірі 23 000 грн.

Претензією № 2 від 16.06.2017 ФОП Фартушна О.Ю. зазначила, що обставини зазначені у відповіді на претензію № 2 від 13.06.2017 не являються обставинами, що звільняють позивача від обов'язку виконання умов Договору. укладеного між сторонами.

Позивачем було сплачено ФОП Фартушна О.Ю. суму у розмірі 23 000 грн., що підтверджується квитанцією від 21.06.2017 року № 0.0.790861167.1.

Статтею 22 Цивільного кодексу України встановлено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: - втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); - доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Загальне положення про цивільно-правову відповідальність за завдання позадоговірної шкоди втілено у статті 1166 Цивільного кодексу України, відповідно до якої майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Підставою деліктної відповідальності є протиправне шкідливе винне діяння особи, яка завдала шкоду. Для відшкодування завданої шкоди необхідно довести такі факти як неправомірність поведінки особи; вина завдавача шкоди; наявність шкоди; причинний зв'язок між протиправною поведінкою та заподіяною шкодою.

Наявність всіх зазначених умов є обов'язковим для прийняття судом рішення про відшкодування шкоди. Відсутність хоча б одного з цих елементів виключає відповідальність за заподіяну шкоду.

В деліктних правовідносинах саме на позивача покладається обов'язок довести наявність шкоди, протиправність (незаконність) поведінки заподіювача шкоди та причинний зв'язок такої поведінки із заподіяною шкодою. В свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях (діях його працівників) відсутня вина у заподіянні шкоди.

Однак, як вже зазначалось судом, 26.05.2017 року позивач звернувся до відповідача із заявою на вивезення торговельного обладнання, у якій просив погодити вивезення обладнання у період з 29 травня 2017 року по 31 травня 2017 року.

Надалі, позивач звернувся до відповідача із Претензією № 1 від 31.05.2017 року про повернення гарантійного платежу та усунення перешкод у користуванні майном, у якій просив, зокрема усунути перешкоди у користуванні та розпорядженні належним орендарю торговим обладнанням, яке розміщено на території орендодавця;

При цьому, у листі-відповіді вих. № 0106/01 від 01.06.2017 року відповідач зазначив, що торгівельне обладнання позивача досі знаходиться в торгівельному центрі і ТОВ "ОПКО" не має можливості розмістити іншого орендаря і отримувати орендну плату, в зв'язку з чим, відповідач вимагав в строк 5 робочих днів з моменту отримання цього листа оплатити заборгованість в суму 21 745,52 грн. та звільнити цокольний поверх торгівельного центру від свого обладнання.

Листом вих. № 2-06-17-1 від 02.06.2017 року позивач пропонував відповідачу якнайшвидше усунути перешкоди з сторони відповідача у користуванні та розпорядженні належним позивачу торговим обладнання, яке розміщено на території торгівельного комплексу, що дасть змогу звільнити площу на цокольному поверсі торговельного центру від нашого обладнання.

Таким чином, з матеріалів справи вбачається, що сторони обопільно наполягали на вивезенні торгівельного обладнання з приміщення відповідача.

При цьому, матеріали справи не містять жодного доказу на підтвердження створення відповідачем перешкод, як у користуванні торгівельним обладнанням позивачем, так і у його вивезенні з приміщення відповідача.

Більше того, позивачем не надано жодного доказу на підтвердження вчинення з власної сторони дій направлених саме на вивезення торгівельного обладнання, та відповідно які б свідчили саме про наявність протиправних дій з боку відповідача.

Враховуючи викладене, колегія суддів не приймає доводи апелянта про те, що своїми незаконними діями Відповідач завдав Апелянту шкоду/збитки у сумі 23 000, 00 грн. Така шкода виникла у зв'язку з тим. що Апелянт розмістив об'яву про иродад торговельного обладнання в мережі Інтернет і. у подальшому, 25.05.2017 року уклав договір (договір купівлі-продажу товару ЛЬ 2505 від 25.05.2017 року.) із потенційним покупцем. По такому договору був сплачений штраф у розмірі 23 000,00 грн. за невчасно поставлене торговельне обладнання, так як Відповідач перешкоджав ньому з 26.05.2017 року і продовжував це робити по 18.09.2017 року. Обмеження з боку Відповідача Апелянта його права власності (права на розпорядження) на торговельне обладнання порушує права Апелянта; таке обмеження спричинило виникнення шкоди, у наведеному вище розмірі, яка підляга стягненню в судовому порядку.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність у діях відповідача складу цивільного правопорушення, а тому позовні вимоги в частині відшкодування збитків є безпідставними і не підлягають до задоволення.

Таким чином, заперечення позивача не знайшли підтвердження зібраними у матеріалах справи доказами.

За таких обставин, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки відповідають дійсним обставинам справи і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення господарського суду міста Києва від 02.10.2017 року у справі № 910/11491/17 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається.

Разом з тим, доводи Фізичної особи - підприємця Гребещук Оксани Олександрівни, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції.

З огляду на викладене, судова колегія приходить до висновку про те, що апеляційна скарга Фізичної особи - підприємця Гребещук Оксани Олександрівни на рішення господарського суду міста Києва від 02.10.2017 року у справі № 910/11491/17 є необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв'язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст. 49 Господарського процесуального кодексу України покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця Гребещук Оксани Олександрівни на рішення господарського суду міста Києва від 02.10.2017 року у справі № 910/11491/17 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 02.10.2017 року у справі № 910/11491/17 - залишити без змін.

3. Матеріали справи № 910/11491/17 повернути до суду першої інстанції.

Постанова може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя С.А. Гончаров

Судді І.М. Скрипка

А.І. Тищенко