Постанова № 70597209, 23.11.2017, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

Колегія суддів Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого судді: Лукманової О.М.

суддів: Божко Л.А., Дадим Ю.М.,

при секретарі: Сонник А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області на постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 06 липня 2017 року по справі № 808/1208/17 за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області, про визнання протиправним та скасування рішення,-

в с т а н о в и л а:

У травні 2017 року ФОП ОСОБА_1 (далі по тексту – позивач) звернувся до суду з позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області (далі по тексту – відповідач), в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення відповідача від 20.02.2017 року № 000001 про притягнення його до відповідальності за порушення ч. 1 ст. 16 Закону України «Про рекламу» та накладення штрафу в розмірі 5083 грн.

Постановою Запорізького окружного адміністративного суду від 06.07.2017 року позовні вимоги ФОП ОСОБА_1 задоволено.

Не погодившись з постановою суду, Головне управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області подало апеляційну скаргу, в якій просило скасувати постанову та прийняти нову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі. Свої вимоги обґрунтувало тим, що судом не надано належної оцінки нормам чинного законодавства, висновки суду не відповідають обставинам справи, що призвело до прийняття невірного рішення. Апелянт зазначив, що суд першої інстанції при прийнятті рішення не вірно розтлумачив поняття Закону України «Про рекламу», виносна конструкція, яка належить ФОП ОСОБА_1 та використовувалась ним для рекламних цілей, відповідно до ст. 1 Закону України «Про рекламу» є зовнішньою рекламою. Апелянт вказував, що рекламна конструкція має ознаки зовнішньої реклами, а саме, розміщена на спеціальному тимчасовому стенді – рекламоносії, розташована на відкритому пішохідному майданчику. Апелянт вказував, що ним винесено оскаржувану постанову та застосовано до позивача штрафні санкції за розташування тимчасової виносної рекламної конструкції без дозволу виконавчого органу міської ради. На думку апелянта, суд першої інстанції невірно зробив висновок, що тимчасова виносна конструкція з текстом «Игрушки. Опт. Розница» містить лише інформацію про місце розташування магазину, не має закликів до придбання товару, не формує інтерес у споживачів щодо даного товару/послуги. Апелянт вказував, що виносна конструкція з текстом «Игрушки. Опт. Розница» містить заклик про продаж товару, формує у споживача інтерес до магазину. Апелянт вказував, що інформація та кольорове зображення іграшок фактично призначено сформувати або підтримати обізнаність споживачів та спрямоване на потенційних споживачів. Тимчасова виносна конструкція містить інформацію про товар, що реалізується у магазині «Игрушки. Опт. Розница» за адресою м. Запоріжжя, вул. Жуковського, буд. 29-б, в якому проводить свою господарську діяльність ФОП ОСОБА_1, така конструкція призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів та їх інтерес до магазину. Апелянт вказував, що рекламна конструкція розміщена без дозволу відповідного виконавчого органу міської ради, а тому до позивача застосовано штрафну санкцію.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що розміщена інформація на виносній конструкції з текстом «Игрушки. Опт. Розница» не є рекламою, є інформаційною вивіскою, що вказує на місце розміщення магазину та не несе заклику до придбання товару, не інформує про асортимент чи ціну товару. Суд першої інстанції зазначав, що наявність чи відсутність зображення не є головною ознакою реклами, реклама має формувати інтерес до особи чи товару, його підтримання, що може бути здійснено в різний спосіб та може мати різну форму. Суд першої інстанції зазначав, що згідно ч. 6 ст. 9 Закону України «Про рекламу», вивіски чи таблички не вважаються рекламою за умови, якщо на них розміщена інформація про зареєстроване найменування особи, про знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, про вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), про час роботи. Суд першої інстанції вказував, що тимчасова виносна конструкція з текстом «Игрушки, Опт розница» містить лише показчик на місце розташування магазину, не містить інформації, яка призначена сформувати або підтримати інтерес споживачів щодо даного товару/послуги, що згідно ч. 6 ст. 9 Закону України «Про рекламу» не вважається рекламою. Відповідно до частини третьої статті 17 Закону України «Про захист прав споживачів» продавець (виконавець) зобов'язаний надати споживачеві достовірну і доступну інформацію про найменування, належність та режим роботи свого підприємства. Тимчасова виносна конструкція була розташована біля входу або в тамбурі магазину, що належить позивачу.

Матеріалами справи встановлено, що 09.02.2017 року Головним управлінням Держпродспоживслужби в Запорізькій області винесено рішення про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу.

09.02.2017 року Головним управлінням Держпродспоживслужби в Запорізькій області складено протокол про порушення законодавства про рекламу № 000006, в якому зафіксовано порушення ч. 1 ст. 16 Закону України «Про рекламу», а саме, біля магазину «Игрушки, опт розница» за адресою м. Запоріжжя, вул. Жуковського, буд. 29-б, розташовано виносну рекламну конструкцію без дозволу виконавчого органу міської ради. Тимчасова виносна конструкція належить ФОП ОСОБА_1 До протоколу додано фотографії тимчасової виносної конструкції.

Встановлено, що примірник протоколу та повідомлення про розгляд справи про порушення законодавства про рекламу направлено ОСОБА_1 Головним управлінням Держпродспоживслужби в Запорізькій області засобами кур’єрського зв’язку, що підтверджується листом від 10.02.2017 року № 03-06/662 «Щодо розгляду справи» та накладною кур’єрської доставки. Копія протоколу про порушення законодавства про рекламу № 000006 від 09.02.2017 року та лист від 10.02.2017 року № 03-06/662 «Щодо розгляду справи» отримані ОСОБА_1 14.02.2017 року, що підтверджується підписом та відміткою на кур’єрській накладній.

Встановлено, що 20.02.2017 року на підставі матеріалів справи та протоколу засідання Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області, прийнято рішення №000001 про застосування до ФОП ОСОБА_1 штрафних санкції в розмірі 5083 грн., зобов'язано сплатити штраф в установленому порядку та у 3-денний строк після сплати штрафу письмово повідомити Головне управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області.

Про прийняте рішення № 000001 від 20.02.2017 року ФОП ОСОБА_1 повідомлено листом від 27.02.2017 року № 02,3-12/066. ФОП ОСОБА_1 отримано примірник рішення № 000001 від 20.02.2017 року, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення.

Відповідно до матеріалів справи, ФОП ОСОБА_1 не погодився з прийнятим рішенням та звернувся до Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області щодо його скасування. Листом від 07.04.2017 року № 603-154-8/1655 Головне управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області відмовило у скасуванні рішення та запропонувало звернутись до суду.

В матеріалах справи наявні фотодокази. Відповідно до фотографії, наданої ФОП ОСОБА_1, виносна конструкція з написами «ИГРУШКИ», «ОПТ РОЗНИЦА», з зображенням стрілки напрямку та з зображеннями іграшок знаходить у відкритому приміщенні у тамбурі, через який є вхід в магазин.

З наданих фотографій Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області, вбачається, що виносна конструкція - стенд з написами «ИГРУШКИ», «ОПТ РОЗНИЦА», з зображенням стрілки напрямку та з зображеннями іграшок, знаходиться на тротуарі вулиці, на пішохідній частині, на відстані від входу в магазин.

На фотографіях, наданих відповідачем присутня велика кількість снігу, сніг є при вході в тамбур магазину позивача. В той же час, на фотографії позивача, сніг при вході в тамбур відсутній, що дає підстави вважати про те, що фотографії зроблені в різний час. Враховуючи те, що рекламна конструкція з написами «ИГРУШКИ», «ОПТ РОЗНИЦА» є виносною, колегія суддів критично сприймає фотографії позивача та вважає, що такі зроблено з метою уникнути відповідальності за порушення законодавства про рекламу.

Відповідно до ч. 1 ст. 1, ч. 3, ч. 6 ст. 9 Закону України «Про рекламу» зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг. Рекламою є інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару. Інформаційний, авторський чи редакційний матеріал, в якому привертається увага до конкретної особи чи товару та який формує або підтримує обізнаність та інтерес глядачів (слухачів, читачів) щодо цих особи чи товару, є рекламою і має бути вміщений під рубрикою «Реклама» чи «На правах реклами». Вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення, не вважається рекламою.

Таким чином, не є рекламою вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, натомість зовнішньою рекламою є реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, з інформацією про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.

Згідно ч. 1 ст. 16 Закону України «Про рекламу» розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч. 1 ст. 26, ч. 2, ч. 7 ст. 27 Закону України «Про рекламу» контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами. Відповідальність за порушення законодавства про рекламу несуть розповсюджувачі реклами, винні в порушенні встановленого законодавством порядку розповсюдження та розміщення реклами. У разі неможливості встановлення вартості реклами, розповсюдженої з порушенням вимог цього Закону, на рекламодавців та розповсюджувачів реклами рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, накладається штраф у розмірі до 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Варто вказати, що згідно частин 4, 5 ст. 20 Закону України «Про рекламу», реклама не повинна вказувати на можливість придбання рекламованого товару, розрахованого переважно на дітей, кожною сім'єю без урахування можливостей її бюджету. Реклама не повинна створювати у дітей враження, що володіння рекламованою продукцією дає їм перевагу над іншими дітьми.

Згідно п. 2.5, 2.8, 11.6 Порядку розміщення зовнішньої реклами в м. Запоріжжя, затвердженого рішенням виконавчого комітету міської ради від 22.02.2013 року № 45,спеціальними конструкціями є тимчасові та стаціонарні рекламні засоби (світлові та несвітлові, наземні та не наземні (повітряні) плоскі та об’ємні тенти, щити, панно, транспаранти, троли, таблички, коробки, механічні, динамічні, електронні табло, екрани, панелі, тумби, складні просторові конструкції, аеростати, повітряні кулі тощо), які використовуються для розміщення реклами. Самовільно встановлений рекламний засіб – це засіб, що розміщуються без наявності виданого у встановленому порядку дозволу, або який не був демонтований власником у встановлений порядком строку. Забороняється розміщення тимчасових виносних рекламних конструкцій на території вулично-дорожньої мережі, кріплення конструкцій вуличного обкладання, дерев, закопування в грунт. Тимчасові виносні рекламні конструкції розміщуються на підставі дозволів, які видаються за розміщенням керівника робочого органу, та за наявності договорів на тимчасове користування місцем розміщення рекламного засобу, яке перебуває у комунальній власності територіальної громади м. Запоріжжя.

Як вбачається з матеріалів справи, стенд – носій розміщений ФОП ОСОБА_1 на вулиці біля магазину, з стрілкою, що вказує та запрошує споживачів до його магазину, з написами «ИГРУШКИ», «ОПТ РОЗНИЦА», з зображенням іграшок та персонажів з мультфільмів, є рекламою. Колегія суддів вважає, що виносна конструкція з текстом «ИГРУШКИ», «ОПТ РОЗНИЦА», з стрілкою напрямку, розміщена з метою формування у споживача певної мотивації направленої на придбання товарів дитячого асортименту. Виносна конструкція з текстом «ИГРУШКИ», «ОПТ РОЗНИЦА» не є вивіскою в розумінні ч. 6 ст. 9 Закону України «Про рекламу».

Таким чином, забороняється розміщення тимчасових виносних рекламних конструкцій без дозволу які видаються за розміщенням керівника робочого органу, та за наявності договорів на тимчасове користування місцем розміщення рекламного засобу. Відповідальність за розміщення зовнішньої реклами без відповідного дозволу встановлюється ст. 27 Закону України «Про рекламу». Передбачено, що у разі неможливості встановлення вартості реклами, розповсюдженої з порушенням вимог Закону, на рекламодавців та розповсюджувачів реклами рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, накладається штраф у розмірі до 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що рішення відповідача від 20.02.2017 року № 000001 про притягнення до відповідальності ФОП ОСОБА_1 є правомірним, з огляду на те, що штрафну санкцію застосовано до позивача за розміщення зовнішньої реклами без дозволу відповідного виконавчого органу міської ради.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, постанову суду першої інстанції слід скасувати та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити.

Керуючись п. 3 ч. 1 ст. 198, п. 4 ч. 1 ст. 202, ст.ст. 205, 207 КАС України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області – задовольнити.

Постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 06 липня 2017 року по справі № 808/1208/17 – скасувати.

Прийняти нову постанову.

В задоволенні позовних вимог Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області, про визнання протиправним та скасування рішення – відмовити.

Постанова Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України відповідно до ст., ст. 211-212 КАС України.

Головуючий суддя: О.М. Лукманова

Суддя: Л.А. Божко

Суддя: Ю.М. Дадим