Постанова № 70578599, 27.11.2017, Окружний адміністративний суд міста Києва

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

27 листопада 2017 року 16:45 год. № 826/8322/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Костенка Д.А., розглянув-ши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Київській області (далі - ГУ НП в Київській області), Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції в Київській області (далі - Атестаційна комісія №5) про визнання незаконним та скасування наказу, визнання запису у трудовій книжці недійсним, поновлення на посаді, стягнення коштів, стягнення моральної шкоди, зобов'язання вчинити дії,

в с т а н о в и в:

У червні 2016р. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому з урахуванням уточнених позовних вимог просить:

1) визнати незаконним і скасувати рішення Атестаційної комісії №5 від 29.01.2016, оформлене протоколом, про визнання позивача таким, що займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

2) визнати незаконним і скасувати наказ ГУ НП в Київській області від 04.05.2016 №202 о/с у частині звільнення ОСОБА_1;

3) поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Управління превен-тивної діяльності ГУ НП в Київській області;

4) визнати запис №4 у трудовій книжці ОСОБА_1 недійсним та зобов'язати ГУ НП в Київській області зробити про це запис (відмітку) у трудовій книжці позивача;

5) зобов'язати ГУ НП в Київській області допустити ОСОБА_1 до виконання службових обов'язків заступника начальника Управління превентивної діяльності ГУ НП в Київській області з моменту поновлення на роботі (службі в поліції);

6) зобов'язати ГУ НП в Київській області виплатити ОСОБА_1 грошову ком-пенсацію у розмірі середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 04.05.2016 по дату поновлення на роботі на посаді заступника начальника Управління превентивної діяльності ГУ НП в Київській області;

7) зобов'язати ГУ НП в Київській області виплатити ОСОБА_1 моральну шкоду, яка виникає з трудових правовідносин, в розмірі 50000 грн.

Під час розгляду справи позивач та його представник підтримали позовні вимоги та просили суд їх задовольнити з підстав, визначених у адміністративному позові.

Представником відповідача - ГУ НП в Київській області - подано письмові запере-чення, в яких вона просить відмовити у позові, посилаючись на правомірність рішення про звільнення.

Згідно з ч. 6 ст. 128 КАС суд продовжив розгляд справи у письмовому провадженні.

Заслухавши пояснення присутніх представників сторін, дослідивши матеріали спра-ви, суд встановив такі обставини та відповідні їм правовідносини.

З жовтня 1999р. по листопад 2015р. позивач проходив службу в органах внутрішніх справ України.

Наказом ГУ НП в Київській області від 07.11.2015 №1 о/с позивача прийнято на службу до Національної поліції України та призначено на посаду заступника начальника Управління превентивної діяльності ГУ НП в Київській області з присвоєнням спеціального звання підполковника поліції.

Наказом ГУ НП в Київській області від 23.11.2015 №16 призначено проведення атестування поліцейських ГУ НП в Київській області та створено атестаційні комісії.

Відповідно до протоколу Атестаційної комісії №5 від 12.01.2016 №16.00000159 пози-вача включено до затвердженого переліку осіб, які проходять співбесіду 13.01.2016.

Згідно з протоколом Атестаційної комісії №5 від 13.01.2016 №15.00000159.0002821 за результатами дослідження атестаційного листа, декларації про доходи, послужного списку (Форма 1), інформаційної довідки, висновку про результати перевірки достовірності відомос-тей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади", інформації з відкри-тих джерел, а також проведеної співбесіди, члени атестаційної комісії проголосували за нап-равлення позивача для проходження перевірки на поліграфі, результати якого також наявні у справі (а.с. 215-219).

Протоколом Атестаційної комісії №5 від 27.01.2016 №16.00002411 позивача включено до переліку осіб, які проходять співбесіду 29.01.2016.

Згідно з наявною у справі копією атестаційного листа від 29.01.2016 підполковнику поліції ОСОБА_1 (НОМЕР_1), заступнику начальника Управління превентивної діяльності ГУ НП в Київській області, надано позитивну характеристику безпосереднім керівником, в якій серед іншого зазначено, що за період проходження служби в органах внутрішніх справ та на займаній посаді зарекомендував себе позитивно, володіє необхідними знаннями та навичками, має значний досвід управлінської діяльності та хороші організатор-ські здібності, добре знає та вміло застосовує чинне законодавство і відомчі нормативно-правові акти тощо. За висновком безпосереднього керівника позивач займаній посаді відповідає. За результатами тестування загальних навичок позивач, як зазначено у атестацій-ному листі, набрав 26 балів, а за результатами професійного тестування - 32 бали (а.с. 54).

У графі "Результати тестування" цього атестаційного листа зазначено: "займаній по-саді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

Із вказаним висновком позивача ознайомлено 02.02.2016, що підтверджується його підписом у атестаційному листі (а.с. 54).

Рішенням Атестаційної комісії №5, оформленим протоколом від 29.01.2016 ОП№15.00002411.0002821, копія якого наявна у справі (а.с. 221), визнано, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби через службову невідповід-ність. Рішення прийнято за результатами дослідження атестаційного листа, а також деклара-ції про доходи, послужного списку, інформаційної довідки, висновку про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади", інформації з відкритих джерел.

Не погодившись із таким висновком, позивачем оскаржено його до Апеляційної атес-таційної комісії. Скарга позивача не була прийнята до розгляду Апеляційною атестаційною комісією з тих підстав, що позивачем не набрано 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички (а.с. 229).

Наказом ГУ НП в Київській області від 04.05.2016 №202 о/с на підставі атестаційного листа з висновком атестаційної комісії від 29.01.2016 підполковника поліції ОСОБА_1 (НОМЕР_1), заступника начальника Управління превентивної діяльності, 04.05.2016 звільнено зі служби в поліції у запас Збройних сил (з постановкою на військовий облік) згідно з п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідпо-відність) (а.с. 12).

Спірні правовідносини виникли у сфері проходження публічної служби і стосуються правомірності звільнення поліцейського за наслідками проходження атестаційної перевірки.

Як визначено у ч. 1 ст. 17 Закону України від 02.07.2015 №580-VIII "Про Національну поліцію України" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон №580), який набрав чинності 07.11.2015, поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Пунктом 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону №580 передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублі-кування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцей-ськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції (абз. 1). Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції (абз. 2).

Тобто, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до Національної поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або шляхом проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Видання наказу про призначення є самос-тійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Суд зауважує, що Законом №580 не передбачено процедури переатестування колиш-ніх працівників міліції на предмет відповідності посаді під час прийняття їх на службу до поліції у випадку, передбаченому п. 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону №580. Відповідність позивача вимогам до поліцейських було, фактично, вирішеним ще на час видання наказу про прийняття його на службу в Національну поліцію України.

Мета та підстави атестування поліцейських визначено у ст. 57 Закону №580.

Відповідно до ч. 1 ст. 57 Закону №580 атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 цієї статті передбачено, що атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наведені у ч. 2 ст. 57 Закону №580 підстави для проведення атестування є вичерп-ними, при цьому метою проведення такого атестування із будь-яких передбачених цією нормою підстав, аналогічно як і під час проведення атестації у визначеному Дисциплінарним статутом ОВС порядку, є вирішення можливості залишення особи на службі і як крайній захід пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, виходя-чи з професійних, моральних і особистих якостей. Даний висновок узгоджується із правовою позицією Верховного Суду України, наведеною у постанові від 11.03.2014 у справі №21-13а14 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/38285905).

Визначення мети атестування як оцінки ділових, професійних, особистих якостей та рівня підготовленості поліцейських ГУ НП в Київській області, на переконання суду, не свід-чить про фактичне існування підстав для проведення атестування, встановлених вказаною вище нормою Закону. Визначена у ч. 1 ст. 57 Закону №580 мета атестування не є самостій-ною підставою для проведення такого атестування, адже перебуває у невід'ємному зв'язку з підставами, визначеними в ч. 2 цієї статті, і не передбачає проведення атестування без їх настання.

Таким чином, прийняття рішення про проведення атестування конкретного поліцей-ського може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Відтак, до списку полі-цейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону №580.

Відповідачем на надано до суду доказів про наявність підстав для атестування позива-ча і відповідно включенню його до списку поліцейських, які підлягають атестації, передба-чених ч. 2 ст. 57 Закону № 580, зокрема доказів того, що позивач мав бути призначений на вищу посаду чи переміщений на нижчу або щодо нього виявлено ознаки службової невідпо-відності, що в обов'язковому порядку в часі повинно передувати призначенню атестації.

Враховуючи, що, як зазначив суд вище, п. 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону №580 не передбачає переатестації колишніх працівників міліції на предмет відповід-ності посаді, на яку їх вже призначено, для подальшого проходження служби в органах поліції, а також з огляду на відсутність доказів наявності підстав проведення атестації позивача, передбачених ч. 2 ст. 57 Закону №580, суд дійшов висновку про те, що атестування позивача проведено неправомірно та за відсутності визначених законом підстав.

Порядок проведення атестування поліцейських визначено Інструкцією, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 №1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за №1445/27890 (далі - Інструкція).

Інструкція визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, устано-вах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професій-них, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Пунктом 2 розділу І Інструкції визначено, що керівники всіх рівнів зобов'язані забез-печити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням прин-ципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Згідно з п. 11 розділу IV Інструкції атестаційна комісія при прийнятті рішення роз-глядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який про-ходить атестування, а згідно з п. 3 розділу IV Інструкції атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

Відповідно до п.п. 10, 11, 12 розділу ІV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією. Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Пунктом 15 розділу ІV Інструкції передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому відповідно до п. 16 розділу ІV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Зміст викладених положень Інструкції вказує на те, що атестування поліцейських включає два етапи: тестування та співбесіду. В той же час тестування передбачає професій-ний тест (тест на знання законодавчої бази) та тест на загальні здібності та навички.

Разом з тим положеннями Інструкції не визначено конкретного порядку проведення співбесіди, у той же час, виходячи з її змісту та мети атестування, а також беручи до уваги зміст норми п. 16 розділу ІV Інструкції, можна дійти висновку, що під час співбесіди атеста-ційна комісія повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з'ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, виз-наченим п. 16 розділу ІV Інструкції, для чого поліцейському, який проходить атестування, можуть ставитись питання.

Згідно з п.п. 20-23 Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються прото-колом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у п. 15 цього розділу. Протоколи засідань атеста-ційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Згідно з Інструкцією результати тестування обов'язково враховуються атестаційною комісією, проте вирішального значення вони не мають, адже повинні оцінюватися разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування.

Відповідач не надав суду аргументованих доводів і доказів про те, що отримана пози-вачем кількість балів за тести, у контексті комплексної оцінки усіх використаних під час атестування матеріалів, свідчить про професійну (службову) невідповідність позивача займа-ній ним посаді.

У протоколі Атестаційної комісії №5 від 29.01.2016 ОП №15.00002411.0002821, копія якого наявна у справі (а.с. 221), відсутні будь-які зауваження щодо трудової дисципліни позивача, а також обставин, які б свідчили про його службову невідповідність займаній посаді. З матеріалів справи не вбачається, що Атестаційною комісією при проведенні атестування позивача враховувались та були дотриманими обов'язкові критерії оцінки кваліфікації поліцейського, передбачені п. 16 розділу IV Інструкції. Висновок відповідача про те, що за сукупністю оцінки усіх досліджених під час атестації документів позивач виявив себе як некваліфікований працівник, не слідує із жодного наявного у справі доказу.

За таких обставин, суд дійшов висновку про необґрунтованість рішення Атестаційної комісії №5, яке викладено у протоколі від 29.01.2016 ОП №15.00002411.0002821, про служ-бову невідповідність позивача займаній посаді, тому дане рішення є протиправним і підлягає скасуванню.

Враховуючи, що висновок атестаційної комісії від 29.01.2016 про службову невідпо-відність позивача займаній посаді став підставою для прийняття наказу ГУ НП в Київській області від 04.05.2016 №202 о/с "Щодо особового складу" у частині звільнення позивача, суд дійшов висновку про те, що даний наказ є протиправним і підлягає скасуванню.

Враховуючи, що позивача звільнено без законної підстави, чим порушено його право на працю, судом визнається обґрунтованою вимога про поновлення позивача на посаді заступника начальника Управління превентивної діяльності ГУ НП в Київській області.

Частиною 2 ст. 235 КЗпП передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Механізм здійснення розрахунку визначено Порядком обчислення середньої заробіт-ної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100). Під час його проведення слід використовувати формулу, за якою обраху-ванню підлягає період затримки за робочі дні з використанням даних про середній заробіток позивача виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, а працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, орга-нізації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Так, абз. 3 п. 2 Порядку №100 встановлено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана дана виплата. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо.

Відповідно до п. 5 розділу IV Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з п. 8 розділу IV Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, провадяться шляхом множення серед-ньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз. 3).

У п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 №13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" зазначається про те, що задовольняючи позовні вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів.

Крім цього, суд зазначає, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законодавством не передбачено жодних підстав для зменшення його розміру за певних обставин. Указана правова позиція міститься в постановах Верховного Суду України від 25.05.2016 у справі №6-511цс16 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/58074094) та від 21.09.2017 у справі №334/290/15-ц (http://reyestr.court.gov.ua/Review/69260773).

Згідно з довідкою ГУ НП в Київській області від 11.08.2016 №948 про доходи сума нарахованого позивачу грошового забезпечення за останні два місяці роботи, що передували звільненню, становить 16443 грн. (березень 2016р. - 8221,50 грн., квітень 2016р. - 8221,50 грн.) (а.с. 246).

Оскільки режим праці позивача не передбачає вихідних днів, до уваги судом береться календарна кількість днів (постанова Вищого адміністративного суду України від 17.10.2017 http://reyestr.court.gov.ua/Review/69628847) у відповідний період, а саме - 61 дні, відтак, середньоденне грошове забезпечення позивача становить 269,56 грн. (16443 грн./61 день), що також відповідає даним довідки від 11.08.2016 №948.

Період, за який позивачу необхідно здійснити виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, починається з першого дня після звільнення і займаної посади, а саме - з 05.05.2016 по день рішення суду про поновлення позивача на роботі - 27.11.2017, та становить 572 дні. При цьому, судом враховано, що графік роботи (режим праці) позивача не передбачав вихідних днів, тому при обчисленні тривалості вимушеного прогулу суд виходив з кількості календарних днів, що минули з моменту звільнення позивача до дати винесення рішення суду у справі.

За таких обставин середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить 154187 грн. (269,56 грн. * 572 дня), який підлягає стягненню на користь позивача.

З приводу позовних вимог про визнання запису №4 у трудовій книжці позивача недійсним та зобов'язання ГУ НП в Київській області зробити про це запис (відмітку) у трудовій книжці позивача, суд зазначає наступне.

Як підтверджується наявними у справі матеріалами, у трудовій книжці позивача НОМЕР_2 вчинено запис від 04.05.2016 про його звільнено зі служби національної поліції на підставі наказу від 04.05.2016 №202 о/с (а.с. 19).

Положеннями п. 2.2 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 №58, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 17.08.1993 за №110 (далі - Інструкція №58), визначено, що до трудової книжки серед іншого вносяться: відомості про працівника: прізвище, ім'я та по батькові, дата народження; відомості про роботу, переведення на іншу постійну роботу, звільнення.

Записи в трудовій книжці при звільненні або переведенні на іншу роботу повинні провадитись у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства і з посиланням на відповідну статтю, пункт закону (п. 2.3).

Усі записи в трудовій книжці про прийняття на роботу, переведення на іншу постійну роботу або звільнення, а також про нагороди та заохочення вносяться власником або уповноваженим ним органом після видання наказу (розпорядження), але не пізніше тижневого строку, а в разі звільнення - у день звільнення і повинні точно відповідати тексту наказу (розпорядження) (п. 2.4).

Власник або уповноважений ним орган зобов'язаний видати працівнику його трудову книжку в день звільнення з внесеним до неї записом про звільнення (п. 4.1).

В той же час норма п. 2.10 Інструкції №58 передбачає, що у разі необхідності, наприклад, зміни запису відомостей про роботу після зазначення відповідного порядкового номеру, дати внесення запису в графі 3 пишеться: "Запис за N таким-то недійсний. Прийнятий за такою-то професією (посадою)" і у графі 4 повторюються дата і номер наказу (розпорядження) власника або уповноваженого ним органу, запис з якого неправильно внесений до трудової книжки.

У такому ж порядку визнається недійсним запис про звільнення і переведення на іншу постійну роботу у разі незаконного звільнення або переведення, установленого органом, який розглядає трудові спори, і поновлення на попередній роботі або зміни формулювання причини звільнення. Наприклад, пишеться: "Запис за N таким-то є недійсним, поновлений на попередній роботі". При зміні формулювання причини звільнення пишеться: "Запис за N таким-то є недійсним, звільнений ..." і зазначається нове формулювання. У графі 4 в такому разі робиться посилання на наказ про поновлення на роботі або зміну формулювання причини звільнення.

При наявності в трудовій книжці запису про звільнення або переведення на іншу роботу, надалі визнаної недійсною, на прохання працівника видається "Дублікат" трудової книжки без внесення до неї запису, визнаного недійсним.

Тобто, наведеними положеннями Інструкції №58 визначено, що обов'язок визнання запису про звільнення недійсним та внесення про це відповідного запису до трудової книжки виникає у працедавця після встановлення незаконного звільнення працівника органом, що розглядає трудові спори, в даній справі - судом, а тому позовні вимоги про визнання запису №4 у трудовій книжці позивача недійсним та зобов'язання ГУ НП в Київській області зробити про це запис (відмітку) у трудовій книжці позивача, суд вважає передчасними і необґрунтованими і не вбачає підстав для їх задоволення.

З підстав передчасності суд вважає необґрунтованою і не вбачає підстав для задово-лення позовної вимоги про зобов'язання ГУ НП в Київській області допустити позивача до виконання службових обов'язків заступника начальника Управління превентивної діяльності ГУ НП в Київській області з моменту поновлення на роботі (службі в поліції), оскільки, як передбачено п. 3 ч. 1 ст. 256 КАС, працедавець зобов'язаний негайно виконати рішення суду в частині поновлення працівника на посаді.

Щодо позовної вимоги про зобов'язання ГУ НП в Київській області виплатити моральну шкоду, яка виникає з трудових правовідносин, в розмірі 50000 грн. суд зазначає наступне.

Як передбачено у ст. 23 ЦК, моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації.

Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Зазначені висновки відповідають правовій позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові Пленуму від 31.03.1995 №4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди".

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібнос-тей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

У контексті наведених положень суд вважає, що позивачем не доведено завдання йому моральних страждань, душевних переживань та психологічного розладу, наявності втрат немайнового характеру, що настали у зв'язку з прийняттям оскаржуваного наказу суб'єкта владних повноважень, у зв'язку з чим вищезазначена вимога не підлягає задово-ленню.

Щодо строку звернення до адміністративного суду, суд зазначає наступне.

Згідно з ч. 3 ст. 99 КАС для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач звернувся до суду з позовом про оскар-ження наказу від 04.05.2016 №202 о/с в частині його звільнення 01.06.2016, тобто в межах місячного строку, установленого ст. 99 КАС.

Згідно з Постановою Пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.09.2016 №11 "Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, уста-нов) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непрохо-дження ними атестації" строк звернення до суду з позовом про скасування рішення (висновку) атестаційної комісії у разі, якщо до звернення до суду була використана апеляційна процедура в апеляційній атестаційній комісії і при цьому атестована особа отримала за результатами тестування менше 60 балів, починає перебіг з моменту ознайомлення особи з рішенням (висновком) атестаційної комісії.

Відповідно до п. 28 розділу ІV Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Беручи до уваги вказані положення, суд зазначає, що фактично висновки атестаційної комісії мають для керівника поліції рекомендаційний характер, при цьому самостійно без прийняття наказу про звільнення поліцейського з посади такі висновки не порушують прав та/або інтересів поліцейського, щодо якого проводилась атестація, адже припинення служби в Національній поліції такого поліцейського здійснюється лише на підставі наказу відповід-ного керівника органу поліції про звільнення.

За таких обставин, на думку суду, оскарження висновку атестаційної комісії про невідповідність поліцейського займаній посаді та необхідність його звільнення без оскар-ження наказу про звільнення із займаною посади є беззмістовним, так як такий висновок не є беззаперечним свідченням подальшого звільнення атестованого поліцейського із займаної ним посади.

В той же час атестований поліцейський має право вимагати в суді скасування рішення (висновку) атестаційної комісії з метою захисту своїх прав, в результаті порушення яких і було прийняте оскаржене рішення (висновок) за умови, якщо ця вимога заявлена разом із вимогою про скасування адміністративного акту, який завершує відповідну атестаційну процедуру.

Враховуючи викладене, суд вважає, що строк звернення із позовами у справах щодо звільнення поліцейських зі служби за результатами проведеної атестації починає перебіг з моменту їх ознайомлення з наказом про звільнення зі служби, виданого на виконання вис-новку атестаційної комісії. Наведена позиція відповідає висновкам Вищого адміністратив-ного суду України, викладеним в постанові від 07.06.2017 №К/800/30879/16 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/67035224).

За таких обставин підстав для залишення позовних вимог без розгляду в частині оскарження висновку Атестаційної комісії, на думку суду, немає.

У відповідності до п.п. 2-3 ч. 1 ст. 256 КАС негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, а також про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, постанову в частині поновлення позивача на посаді та в частині стягнення з ГУ НП в Київській області суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця слід допустити до негайного виконання.

Керуючись ст.ст. 69-71, 79, 86, 94, 158-163, 256 КАС, суд

п о с т а н о в и в:

1. Задовольнити частково адміністративний позов ОСОБА_1.

2. Визнати протиправним і скасувати рішення Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції в Київській області від 29.01.2016, оформлене протоколом ОП №15.00002411.0002821, про визнання ОСОБА_1 таким, що займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

3. Визнати протиправним і скасувати наказ Головного управління Національної полі-ції в Київській області від 04.05.2016 №202 о/с в частині звільнення ОСОБА_2.

4. Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Управління превентивної діяльності Головного Управління Національної поліції в Київській області з 05.05.2016.

5. Стягнути з Головного управління Національної поліції в Київській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05.05.2016 по 27.11.2017 у розмірі 154187 грн. (сто п'ятдесят чотири тисячі сто вісімдесят сім гривень) без урахування утриманих податків та інших обов'язкових платежів.

6. Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Управління превентивної діяльності Головного Управління Національної поліції в Київській області та в частині стягнення з Головного управління Національної поліції в Київській області суми середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах одного місяця допустити до негайного виконання.

7. Відмовити у задоволенні решти позовних вимог.

8. Присудити на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Головного Управління Національної поліції в Київській області судовий збір в сумі 1102,40 грн. (одну тисячу сто дві гривні 40 коп.).

Постанова набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 254 КАС України і може бути оскаржена в апеляційному порядку за правилами, встановленими ст.ст. 185-187 КАС України. Апеляційна скарга подається протягом 10 днів з моменту отримання копії повного тексту постанови.

Суддя Д.А. Костенко