Окрема думка судді № 70515708, 20.11.2017, Апеляційний суд Тернопільської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

О К Р Е М А Д У М К А

20 листопада 2017 р. Справа № 687/511/16-ц

Провадження № 22-ц/789/1042/17

Окрема думка у справі № 687/511/16-ц судді Загорського О.О. - члена колегії суддів у складі: головуючого судді Ходоровського М.В., суддів Щавурської Н.Б. і Загорського О.О.

У провадженні апеляційного суду Тернопільської області перебувала справа за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 14 липня 2017 року.

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 14 липня 2017 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 - відмовлено. В задоволенні зустрічного позову ОСОБА_3 - відмовлено. Вирішено питання, щодо розподілу судових витрат.

Рішенням апеляційного суду Тернопільської області від 20 листопада 2017 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 задоволено частково. Рішення Тернопільського міськрайонного суду від 14 липня 2017 року в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_2 залишено без змін, змінено обґрунтування мотивувальної частини рішення.

З вищенаведеними рішеннями Суду про відмову ОСОБА_2 у задоволенні всіх його позовних вимог не можу погодитись з огляду на наступне.

Верховний Суд України в своїй постанові від 22 лютого 2016 року вказав на необхідність встановлення конкретних обставин справи, які не були встановлені під час попередніх розглядів справи, та на які звертав увагу і ЄСПЛ у своєму рішенні, вказуючи, що такі обставини справи вимагали особливої уваги і коментарів та були вирішальними для результату розгляду справи.

Верховний Суд України вказував на необхідність з'ясування питання - чи мали право кооператив та ОСОБА_2 продавати частину будинку, яка була виділена ОСОБА_4

Вважаю за необхідне вказати наступне:

На загальних зборах членів кооперативу «Кооператор» 02.12.1991 року (протокол №6) було прийнято рішення припинити діяльність кооперативу та розподілити майно кооперативу між його членами - двоквартирний житловий будинок по АДРЕСА_1 виділити ОСОБА_2 - праву квартиру від входу, а ОСОБА_4 - ліву квартиру від входу.

Згідно ч.1 ст. 225 ЦК УРСР (в редакції яка діяла на момент укладення угоди від 18.03.1993 року), право продажу майна належить власникові.

Як слідує зі змісту угоди купівлі - продажу від 18.03.1993 року, укладеної між кооперативом і ОСОБА_3, інтереси кооперативу представляв ОСОБА_2 (а.с. 130 т.1).

Кооператив в особі голови ОСОБА_2 продає ОСОБА_3 половину цокольного приміщення та частину будматеріалів по АДРЕСА_1.

ОСОБА_3 оплачує кооперативу вартість половини цокольного приміщення, яке належить члену кооперативу ОСОБА_4 та вартість вказаних будматеріалів.

Угода вважається укладеною з часу переходу права власності на половину цокольного приміщення від ОСОБА_4 до ОСОБА_3 шляхом нотаріального засвідчення доручення підписаного ОСОБА_4

Згідно статуту кооперативу "Кооператор" (а.с. 38-48 т.1), зокрема п. 9.5 голова кооперативу не наділений правом продавати майно кооперативу.

У вищевказаному пункті статуту вказано, що голова кооперативу виконує рішення загальних зборів.

Пунктом 6.3. статуту кооперативу була передбачена можливість виділення частини засобів фонду розвитку для будівництва на дольовій участі об'єктів житлового призначення, але виключно за рішенням загальних зборів.

Матеріали справи не містять рішення загальних зборів, які б змінювали чи скасовували рішення загальних зборів кооперативу від 02.12.1991 року в частині виділення ОСОБА_4 - лівої квартири від входу по АДРЕСА_1, в подальшому вулиця перейменована на АДРЕСА_1.

Не містять матеріали справи і рішення загальних зборів кооперативу про продаж лівої квартири від входу по АДРЕСА_1 - ОСОБА_3 на підставі якого могла бути укладена угода від 18.02.1993 року про продаж майна кооперативу.

Згідно п. 5.1. статуту кооператив зберігає грошові кошти на банківському рахунку, однак як свідчать матеріали справи розрахунковий рахунок в банку був закритий 31.12.1991 року (а.с. 201-202 т.1, а.с. 15 т.5), а угода купівлі - продажу ОСОБА_3 лівої квартири від входу по АДРЕСА_1. укладена -18.02.1993 року.

Слід зауважити і той факт, що згідно Акта Державної податкової інспекції м.Тернополя від 07.07.95 року № 161-1-22/1 (а.с. 15-16 т.2) кооператив в період з 31.12.1992 року по 01.07.1995 року діяльністю не займався, а рахунок в банку закрито 31.12.1991 року.

Відповідно до ст. 30 Земельного кодексу України 1990 року при переході права власності на будівлю і споруду разом з цими об'єктами переходить у розмірах, передбачених статтею 67 цього Кодексу, і право власності або право користування земельною ділянкою без зміни її цільового призначення.

З врахування вказаного, та того, що право власності на земельну ділянку в даному випадку є похідним від права власності на будинок то першочерговим завданням суду було з'ясувати чи був дотриманий порядок переходу права власності на будинок від кооперативу до ОСОБА_3 і чи ОСОБА_2 мав право продавати виділене ОСОБА_4 майно.

Чинність ухвали 19 сесії Тернопільської міської ради від 23.07.1997 року про надання земельної ділянки по АДРЕСА_1 ОСОБА_3 для завершення будівництва та обслуговування частини будинку та інші, прийнятті на її основі і пов'язані з її прийняттям рішення залежать від того, чи набув ОСОБА_3 право власності на будинок, будівельні матеріали, у встановлений діючим, на той момент, законодавством.

Щодо правомірності розпорядження Тернопільською міською радою земельною ділянкою по АДРЕСА_1 слід зауважити наступне.

По-перше в оскарженому ОСОБА_2 рішенні суду від 14.07.2017 року вказано - судом встановлено, що кооперативом "Кооператор" на виділених кооперативу земельних ділянках по АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 у м.Тернополі наприкінці 1990 року було розпочато будівництво житлових будинків для членів кооперативу, які потребували покращення житлових умов, зокрема позивача ОСОБА_2 та його батька ОСОБА_4

У відповідності до чинного на той час земельного законодавства земельні ділянки, які були виділені для житлового будівництва кооперативу, могли бути відведені в натурі тільки кооперативу "Кооператор".

Відведення земельної ділянки в натурі іншій особі, аніж вказана у рішенні органу місцевого самоврядування про її надання не породжувало жодних правових наслідків.

Статтею 18 Земельного кодексу України 1990 року в редакції від 15.03.1991 року встановлено, що надання земельних ділянок у володіння або користування здійснюється в порядку відведення. Відведення земельних ділянок провадиться на підставі рішення відповідної Ради народних депутатів.

Надання земельної ділянки, що перебуває у володінні або користуванні, іншому громадянину, підприємству, установі, організації провадиться тільки після вилучення цієї ділянки в порядку, передбаченому статтями 31 і 32 цього Кодексу - ст.19 Земельного кодексу України 1990 року. Організація за якою закріплено землі, у вторинне користування може надавати земельні ділянки лише у випадках, в порядку і за умов, передбачених законодавством.

На загальних зборах членів кооперативу "Кооператор" 02.12.1991 року (протокол №6) було прийнято рішення припинити діяльність кооперативу та розподілити майно кооперативу між його членами - двоквартирний житловий будинок по АДРЕСА_1 виділити ОСОБА_2 - праву квартиру від входу, а ОСОБА_4 - ліву квартиру від входу.

У відповідності до ч.4 ст. 34 чинного на момент виникнення спірних правовідносин Закону України "Про підприємства в Україні" № 887-XII від 27.03.1991 року підприємство вважається реорганізованим або ліквідованим з моменту виключення його з державного реєстру .

Державну реєстрацію кооперативу було скасовано в вересні 1995 року.

У відповідності до ст. 19 Земельного кодексу України 1990 року надання земельних ділянок у користування у межах міста здійснюється міськими радами народних депутатів за проектами відведення цих ділянок. Підприємство, установа, організація та громадяни, заінтересовані в одержанні земельних ділянок, звертаються з відповідним клопотанням (громадянин з заявою) до місцевої Ради народних депутатів, яка має право надавати земельні ділянки.

Надання у користування земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні, іншому громадянину, підприємству, установі, організації провадиться лише після вилучення (викупу) цієї ділянки в порядку, передбаченому статтями 31 і 32 цього Кодексу.

Матеріали справи не містять документів, доказів вилучення у кооперативу наданих для будівництва будинків земельних ділянок.

Враховуючи вказане, матеріали справи, факт виділення і належність ОСОБА_2 та ОСОБА_4 лівої та правої частин фундаменту - (чого ніхто і не оспорює) на виділеній кооперативу по АДРЕСА_1 ділянці для будівництва будинку - підлягає критичному оцінюванню ухвала 19 сесії Тернопільської міської ради від 23.07.1997 р. про надання земельної ділянки по АДРЕСА_1 ОСОБА_3 для завершення будівництва та обслуговування частини будинку та інші, прийнятті на її основі і пов'язані з її прийняттям рішення.

По-друге не зазначивши які конкретно документи стали підставою для визначення, що у відповідності з вимогами чинного законодавства ОСОБА_3 міг проводити і проводив будівництво для власних потреб - (вказана Ухвала не містить переліку долучених до неї документів), - в Ухвалі вказано про врахування клопотання кооперативу "Кооператор" про перезакріплення земельної ділянки з кооперативу "Кооператор" на фактичного забудівника ОСОБА_3 і надання йому земельної ділянки по АДРЕСА_1 для завершення будівництва та обслуговування лівої частини житлового будинку.

Вказане суперечить наступним обставинам справи.

Угода купівлі-продажу від 18.03.1993 року укладена, за твердженням ОСОБА_3, між ним і ОСОБА_2 щодо придбаного цокольного приміщення лівої від входу частини будинку по АДРЕСА_1 .

У відповідності до ст.41 чинного на момент виникнення спірних правовідносин ЦК Української РСР 1963 рок угодами визнаються дії громадян і організацій, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільних прав або обов'язків. Частиною 2 ст.44 ЦК УРСР передбачено, що угоди громадян між собою на суму понад сто карбованців, за винятком угод, зазначених у статті 43 цього Кодексу, та інших угод, передбачених законодавством Союзу РСР і Української РСР повинні укладатись у письмовій формі. Недодержання форми угоди, якої вимагає закон, тягне за собою недійсність угоди лише в разі, якщо такий наслідок прямо зазначено в законі- ст.45 ЦК УРСР 1963 року.

Відповідно до ст. 48 ЦК УРСР недійсною є та угода, що не відповідає вимогам закону. По недійсній угоді кожна з сторін зобов'язана повернути другій стороні все одержане за угодою, а при неможливості повернути одержане в натурі - відшкодувати вартість в грошах, якщо інші наслідки недійсності угоди не передбачені законом.

Станом на 18.03.1993 року укладена угода купівлі-продажу, за твердженням ОСОБА_3, між ним і ОСОБА_2 щодо придбаного цокольного приміщення лівої від входу частини будинку по АДРЕСА_1 .

Сам фундамент не може являтись будинком і відповідно до чинного законодавства являвся будівельним матеріалом.

Однак у відповідності до ст. 227-1 ЦК УРСР - чинної станом на 18.03.1993 року договір купівлі-продажу будівельних матеріалів, що укладається між громадянами, повинен бути нотаріально посвідчений, крім випадків, коли продавець передає покупцеві майно разом з документами придбання в торговельній чи іншій організації.

Недодержання цієї вимоги тягне за собою застосування правил, передбачених ст.48 Кодексу.

В той же час, матеріали справи не містять нотаріально посвідченої угоди придбання будівельних матеріалів і доказів того, що ОСОБА_2 мав право розпоряджатися майном ОСОБА_4

Як вбачається з доручення від 18.03.1993 року (а.с. 76 т.1) ОСОБА_4 уповноважив ОСОБА_3 представляти його інтереси у зв'язку з будівництвом частини жилого будинку по АДРЕСА_1 та здійснювати нагляд за вказаною частиною будинку.

Дорученням ОСОБА_3 надано повноваження - право подавати від імені ОСОБА_4 заяви, одержувати довідки та документи, розписуватися за ОСОБА_4, одержувати будматеріали, здати в експлуатацію частину будинку та зареєструвати на ім'я ОСОБА_4, а також виконувати всі дії, пов'язані з виконанням цього доручення.

Така довіреність, хоч і є нотаріально посвідченою, але не може собою підміняти договір купівлі продажу, оскільки це по-перше суперечить вищевказаним нормам законодавства, а по-друге зміст довіреності не відповідає змісту договору купівлі-продажу.

Крім вказаного, як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_4 проводив вказане будівництво лівої частини виділеного йому кооперативом будинку перебуваючи в шлюбі з ОСОБА_6, а отже частка в майні належала і його дружині ОСОБА_6, що не враховано і не спростовано Судом при прийнятті рішення.

Таким чином, враховуючи вказане, матеріали справи, ухвала 19 сесії Тернопільської міської ради від 23.07.1997 року про надання земельної ділянки по АДРЕСА_1 ОСОБА_3 для завершення будівництва та обслуговування частини будинку по АДРЕСА_1, та інші прийняті в подальшому у відповідністю з ухвалою від 23.07.1997 рок, у вказані в даній справі рішення повинні оцінюватись критично відповідно з їх оскарженням.

Окрема думка підписана суддею Загорським О.О. - 21.11.2017р.

Суддя Загорський О.О.