Постанова № 7044307, 08.12.2009, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

___________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" грудня 2009 р. Справа № 11/74/09

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

головуючого судді: Петрова М.С.

суддів: Разюк Г.П.

Колоколова С.І.

при секретарі судового засідання: Ніколовій Г.П.

за участю представників сторін:

від позивача:

- Попроцький С.М., довіреність № 236 від 18.04.09 р. (в судових засіданнях від 19.05.09 р; 26.05.09 р.; 28.05.09 р.; 10.11.09 р.; 17.11.09 р.; 24.11.09 р.; 01.12.09 р.; 08.12.09 р.);

- Кохлікян А.Г. - директор, паспорт НОМЕР_2, дата видачі : 07.11.06 р. (в судових засіданнях від 19.05.09 р.; 26.05.09 р.; 28.05.09 р.; 24.11.09 р.; 08.12.09 р.);

- Шило О.С., довіреність № б/н від 19.05.09 р. (в судовому засіданні від 28.05.09 р.);

від відповідача:

- ОСОБА_5, паспорт НОМЕР_3, дата видачі : 07.02.98 р. (в судових засіданнях від 28.04.09 р.; 19.05.09 р.; 26.05.09 р.; 28.05.09 р.; 10.11.09 р.; 17.11.09 р.; 24.11.09 р.);

- ОСОБА_6, довіреність № 6/юр від 02.04.09 р. (в судових засіданнях від 28.04.09 р.; 19.05.09 р.; 26.05.09 р.; 28.05.09 р.; 10.11.09 р.);

- ОСОБА_7, довіреність № 6/юр від 02.04.09 р. (в судовому засіданні від 17.11.09 р.);

- ОСОБА_8, довіреність № б/н від 23.11.09 р. (в судових засіданнях від 24.11.09 р.; 01.12.09 р.; 08.12.09 р.)

- бухгалтер ПП ОСОБА_5 - ОСОБА_9, паспорт НОМЕР_4, дата видачі 13.08.01 р. (в судовому засіданні від 24.11.09 р.)

Експерт - ОСОБА_10, паспорт НОМЕР_5, дата видачі : 30.08.96 р.; (в судовому засіданні від 24.11.09 р.)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємця ОСОБА_5

на рішення господарського суду Миколаївської області від 19.03.2009 року

по справі № 11/74/09

за позовом Приватного підприємства „Новый век +”

до Приватного підприємця ОСОБА_5 (далі по тексту ПП ОСОБА_5.)

про стягнення 383918,72 грн.

В С Т А Н О В И Л А :

11 лютого 2009 року ПП „Новий век +” звернулось до господарського суду Миколаївської області з позовною заявою до ПП ОСОБА_5 про стягнення з останнього боргу у сумі 380000,72 грн. за поставлений товар відповідно із договором купівлі-продажу №11/05/2 від 11.05.07 р.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 19.03.2009р. (суддя Василяка К.Л.) позов задоволено, з ПП ОСОБА_5 на користь ПП „Новий век +” на підставі ст.526 ЦК України стягнуто 380000,72 грн. боргу, 3800 грн. держмита, 118 грн. витрат на ІТЗ судового процесу з огляду на те, що позивач довів належними доказами факт поставки відповідачу товару за договором купівлі-продажу №11/05/2 від 11.05.07 р. на суму 380000,72 грн. і несплати його вартості.

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду ПП ОСОБА_5 звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржене рішення господарського суду Миколаївської області від 19.03.2009 р. та відмовити у позові, оскільки воно є незаконним та таким, що порушує норми матеріального та процесуального права.

В обґрунтування апеляційної скарги ПП ОСОБА_5 посилається на те, що місцевий господарський суд при прийнятті оскарженого рішення дійшов помилкового висновку щодо наявності у нього заборгованості перед позивачем за будматеріали, оскільки не врахував договори підряду, по яким він був замовником, а позивач підрядником, і за якими він сплатив вартість будматеріалів, зазначених в актах прийому-передачі за договором купівлі-продажу від 11.05.07 р.

Договір купівлі-продажу №11/05/2 від 11.05.07 р. та акти прийому-передачі будматеріалів по цьому договору були складені та підписані на прохання керівника ПП „Новий век+” ОСОБА_3 у звязку із тим, що йому треба було показати в ході податкової перевірки витрати будматеріалів. Самі ж будматеріали за цим договором купівлі-продажу і актами прийому-передачі він ПП ОСОБА_5 не отримував фактично, а відповідно із цим не може бути заборгованості за неотримані будматеріали. Доказами неотримання будматеріалів за договором купівлі-продажу від 11.05.07 р. ПП ОСОБА_5 вважає відсутність його довіреності у позивача на отримання будматеріалів; неможливість передання позивачем бетону у звязку із тривалими строками зберігання на складі, в той час як бетон за короткий проміжок часу із розчину перетворюється у тверду масу; довідку ПП Аверіна про те, що він поставляв ПП „Новий век+” розчин бетону, а не суху суміш.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу просив залишити її без задоволення, оскаржене рішення суду 1 інстанції без змін, вважаючи його обґрунтованим та таким, що відповідає вимогам чинного законодавства.

Дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність юридичної оцінки судом 1 інстанції встановлених фактичних обставин справи і застосування норм матеріального та процесуального права, судова колегія приходить до наступного.

11.05.2007 р. між ПП “Новый век+” та ПП ОСОБА_5 укладено договір купівлі-продажу будівельних матеріалів № 11/05/2, за умовами якого продавець зобовязується передати, а покупець прийняти та сплатити товар (будівельні матеріали) в кількості та асортименті, вказаних в актах прийому-передачі, які є невідємною частиною договору.

Згідно п. 2.2 зазначеного договору товар повинен бути оплачений покупцем на підставі виставленого рахунку. При цьому строк оплати виставленого рахунку сторонами не обумовлений, тому у даному випадку необхідно застосовувати положення ст.530 ЦК України.

Як вбачається з актів прийому-передачі, відповідачу були передані будівельні матеріали на загальну суму 380 000,72 грн., однак як зазначалося вище, а також у судових засіданнях апеляційного суду ПП ОСОБА_5 наполягав на тому, що він фактично не отримував товар за договором купівлі-продажу від 11.05.07 р. та актами прийому-передачі, цей товар ним було оплачено за рахунок авансу, наданого ПП „Новий век+” за договором підряду, тобто будівництво за договорами підряду здійснювалося і за рахунок будматеріалів Замовника (ПП ОСОБА_5Д.). Всі будматеріали, зазначені в актах прийому-передачі по договору купівлі-продажу, були використані на будівництві його (ПП ОСОБА_5Д.) обєктів за договорами підряду.

Враховуючи зазначені доводи скаржника, апеляційний господарський суд в ході розгляду апеляційної скарги з метою їх перевірки витребував від позивача докази, підтверджуючі взагалі наявність у нього товарів, які він передав відповідачу за договором купівлі-продажу, оскільки при встановлені факту відсутності цих товарів у позивача до їх передачі відповідачу, або їх подвійної передачі, або відсутності бухгалтерських документів по витратам будматеріалів на будівництво обєктів ПП ОСОБА_5 при їх фактичній витраті, це підтверджувало би доводи скаржника про неотримання ним товару за договором купівлі-продажу.

На підставі наданих позивачем бухгалтерських документів апеляційним судом за клопотанням відповідача була призначена та проведена судова економічна експертиза з метою встановлення фактичної можливості передачі будматеріалів позивачем відповідачу на час складання актів прийому-передачі, з врахуванням витрат будматеріалів на будівництво обєктів ПП ОСОБА_5 і інших осіб у період з лютого 2004 р., тобто з моменту створення ПП „Новий век+” по 28.12.07 р. дати складання останнього акту прийому-передачі будматеріалів.

Згідно із висновком судової економічної експертизи № 6261/6262 від 19.10.09р., за даними бухгалтерського обліку, з врахуванням списання матеріалів з аналогічними назвами за період з лютого 2004 р. по 28.12.07 р. підприємство ПП „Новий век+” мало можливість передати ПП ОСОБА_5 за договором купівлі-продажу від 11.05.2007 р. будматеріали, зазначені в актах прийому-передачі від 25.05.07 р., від 29.06.07 р., від 31.07.07 р., від 30.08.07 р., від 29.09.07 р., від 31.10.07 р., від 30.08.07 р., від 29.09.07 р. від 31.10.07 р., від 30.11.07 р., від 28.12.07 р.

Однак, незважаючи на те, що за висновком судової економічної експертизи позивач мав можливість передати ПП ОСОБА_11 будматеріали за договором купівлі-продажу, судова колегія вважає, що вказані будматеріали фактично не були передані з наступних підстав.

Відповідно із поясненнями ПП ОСОБА_5 за договорами підряду він сплатив ПП „Новий век+” аванс для закупівлі останнім будматеріалів на будівництво. Як вбачається із підписаного сторонами і засвідченого їх печатками акту звірки взаєморозрахунків від 02.11.07 р. між ПП „Новий век+” і ПП ОСОБА_5, по обєкту будівництва на вул. Новозаводській, 9а за договором підряду №11/01/2 від 11.01.07 р.(т.1 а.с.114) заборгованість ПП „Новий век+” станом на початок травня 2007 р. складає 446200 грн., що підтверджує доводи ОСОБА_5 про сплату авансу за вказаним договором підряду до укладання договору купівлі-продажу від 11.05.07 р. і закупівлю позивачем будматеріалів на будівництво. Отримання авансу у сумі 1200000 грн., закупку будматеріалів і їх витрату на будівництво у ПП ОСОБА_5 підтвердив і сам директор ПП „Новий век+” ОСОБА_3 в судовому засіданні апеляційного суду від 08.12.09 р.

В судовому засіданні апеляційного суду представником ПП ОСОБА_5 було надано акт прийому виконаних підрядних робіт за жовтень 2008 р. на обєкті по вул. Новозаводська, 9а за договором підряду №11/01/2 від 11.01.07 р. та довідку про вартість виконаних підрядних робіт на цьому обєкті, які позивач направив йому для підписання. Фактично ж підрядні роботи на вказаному обєкті виконувалися у 2007 році, що підтвердив і сам директор ПП „Новий век+” ОСОБА_3 Вказаний факт підтверджується і письмовими поясненнями колишнього працівника ПП „Новий век+” інженера ОСОБА_12, згідно з якими останній здійснював технічний нагляд за будівництвом обєктів, які будувало ПП „Новий век+” по вул. Новозаводській, 9а у м. Миколаєві у 2006 році і 2007 році.

Згідно із зазначеним вище актом виконаних підрядних робіт на обєкті по вул. Новозаводська, 9а за договором підряду №11/01/2 від 11.01.07 р., ПП „Новий век+” витратило будматеріалів по договору підряду №11/01/2 від 11.01.07 р. на суму 240466 грн., загальні ж витрати по цьому акту складають 720042 грн. ОСОБА_3 прийому виконаних підрядних робіт по іншому договору підряду №10/09 від 09.10.07 р. ПП „Новий век+” відповідачу взагалі не направляло. Таким чином, зазначений акт прийому виконаних підрядних робіт, свідчить про те, що ПП „Новий век+” фактично витрачало будматеріали на обєкт будівництва по вул. Новозаводській, 9а у м. Миколаєві.

В той же час, як вбачається з висновку судової економічної експертизи №6261/6262 від 19.10.09 р., в бухгалтерських документах ПП „Новий век+” не відображено витрат будматеріалів на будівництво обєктів ПП ОСОБА_5 за договорами підряду. Так, при дачі висновку щодо можливості передання позивачем відповідачу вказаних будматеріалів, експертом досліджувалися бухгалтерські документи про витрати позивачем аналогічних матеріалів за період з 01.01.04 р. по 31.12.07 р. При цьому, експертом в дослідницький частині висновку в таблицях наведено отримання позивачем будматеріалів і їх списання, де не має будь-яких будівельних матеріалів, списаних на обєкти за двома договорами підряду із ПП ОСОБА_5. Згідно із цими таблицями, списання будматеріалів на ПП ОСОБА_5 здійснювалося позивачем лише за договором купівлі-продажу №11/05/2 від 11.05.07 р.

Вказане свідчить про те, що бухгалтерський облік ПП „Новий век+” не відповідає фактичним діям підприємства, оскільки витрачаючи будматеріали на будівництво, позивач повинен був показати їх витрати по бухгалтерському обліку. Проте позивач не міг показати в бухгалтерському обліку витрати будматеріалів, оскільки у нього немає жодного акту виконаних робіт за договорами підряду, підписаного ПП ОСОБА_5, де були би відображені витрати будматеріалів.

Таким чином, закупивши будматеріали для будівництва обєктів ПП ОСОБА_5, фактично здійснюючи їх витрату на будівництво та не відображаючи ці витрати будматеріалів в бухгалтерському обліку, у позивача до укладання договору купівлі-продажу від 11.05.07 р. і підписання ОСОБА_5 актів прийому-передачі будматеріалів по цьому договору утворилася недостача будматеріалів, що підтверджує доводи ПП ОСОБА_5 про те, що договір купівлі-продажу від 11.05.07 р. укладався без наміру сторін на його виконання і що він (ОСОБА_5) фактично не отримував будматеріали по підписаним ним актам прийому-передачі.

Крім того, безперечним доказом, підтверджуючим доводи ПП ОСОБА_5 про те, що він фактично не отримував будматеріали за договором купівлі-продажу від 11.05.07 р., є висновок судової економічної експертизи №6261/6262 від 19.10.09р. та первинні документи, за якими відповідач нібито отримував за договором купівлі-продажу бетон.

Так, згідно із висновком судової економічної експертизи №6261/6262 від 19.10.09 р., бетон у кількості 116,3 м. куб. був переданий ПП ОСОБА_5 по актам прийому-передачі від 31.07.07 р., від 31.10.07 р., 30.11.07 р., 28.12.07 р. з найменшим розривом у часі між його оприбуткуванням у позивача і передачею відповідачу 8 днів (2 куб. м. - прибуткова накладна ПН-1000012 від 20.12.07 р., акт прийому передачі від 28.12.07 р.), найбільший - 7 місяців (2 куб.м. інвентаризаційний опис на 30.03.07 р., акт прийому-передачі від 31.10.07 р.). Відповідно ж із п.4.14 БНіП 3.09.01-85 „Виробництво збірних залізобетонних конструкцій і виробів”, затверджених постановою Держбуду СРСР від 26.07.85 р. №124, час від розвантаження бетонних сумішей із змішувача до формування виробів повинно бути не більш 45 м.

Наведене свідчить про те, що ПП ОСОБА_5 не міг отримати за договором купівлі-продажу 116,3 м. куб. бетону, оскільки навіть при найменшому розриві у часі між його оприбуткуванням у позивача і актом приймання ПП ОСОБА_5 розчин бетону перетворюється у тверду масу. Представник позивача у судовому засіданні щодо вказаної обставини заявив, що бетон за договором купівлі-продажу передавався ПП ОСОБА_5 як суха суміш, а не як розчин. Однак, судова колегія ці доводи позивача не приймає до уваги, оскільки по-перше: сам директор ПП „Новий век +” ОСОБА_3 у судовому засіданні апеляційного суду підтвердив той факт, що бетон більше доби не може зберігатися і перетворюється у тверду масу. Про те, що бетон передавався ПП ОСОБА_5 у вигляді сухої суміші заявив представник позивача лише після того, як експерт-економіст у судовому засіданні пояснив, що бетон може бути і у вигляді сухої суміші; по-друге: це спростовується самими актами прийому-передачі, в яких в якості одиниці виміру зазначено куб. м., а не кілограми або тони. З цих же актів вбачається що розчин цементний передавався у куб. м., а сухий цемент передавався у мішках із зазначенням кількості штук і ваги 1 мішку у кілограмах, що свідчить про те, що одиницею виміру сухих сумішей у бухгалтерських документах сторони зазначали кілограми або тони, а одиницею виміру розчинів куб. м.

Крім того, у судовому засіданні апеляційного суду представником ПП ОСОБА_5 надано довідку ПП ОСОБА_13, який поставляв ПП „Новий век+” бетон, про те, що протягом квітня-грудня 2007 р. бетон поставлявся позивачу у вигляді розчину, суху суміш бетону не поставляв.

08.12.09 р. директор ПП Новий век+” ОСОБА_3 на спростування довідки ПП ОСОБА_13 надав паспорт б/н на бетонні та залізобетонні вироби від 26.08.09 р., а саме суху бетонну суміш М200 (В-15), який на його думку, свідчить про те, що ПП ОСОБА_13 поставляв йому суху бетонну суміш, а ПП „Новий век+” цю суху бетонну суміш передало ПП ОСОБА_5 за договором купівлі-продажу від 11.05.07 р.

Однак, судова колегія вважає, що наданий ПП „Новий век+” вищезазначений паспорт від 26.08.09 р., не може бути належним доказом, спростовуючим довідку ПП ОСОБА_13, оскільки паспорт на бетонні та залізобетонні вироби виданий 26.08.09 р., а останній акт прийому-передачі будматеріалів за договором купівлі-продажу від 11.05.07 р. датований груднем 2007 р., тобто вказаний паспорт не може розповсюджуватися на поставки, які відбулися раніше, ніж був виписаний сам паспорт. Крім того, зазначений паспорт видано на суху бетону суміш марки М200 (В-15), а у актах прийому-передачі будматеріалів по договору від 11.05.07 р. зазначено бетон М200 5-20, М300 5-20.

Таким чином, судова колегія, оцінюючи всі докази по справі у сукупності дійшла висновку про те, що позивач фактично не передавав відповідачу за договором купівлі-продажу від 11.05.07 р. будматеріали на суму 380000,72 грн.

Згідно із ст.692 ЦК України покупець зобовязаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати.

Відповідно із умовами п.2.1 договору купівлі-продажу від 11.05.07 р., товар передається у власність Покупця по узгодженим сторонами договірним цінам, зазначеним в актах прийому-передачі товару. Зміст цього пункту договору свідчить про те, що ціна визначається при передачі товару, а відповідно із цим товар може бути оплачений лише після прийняття товару. Цей висновок підтверджується і фактичними діями позивача, який виставив рахунок на оплату товару лише після підписання сторонами актів прийому-передачі товару. За таких обставин у відповідача не може бути зобовязання щодо оплати товару, який йому не передавався.

Враховуючи наведене, а також вимоги ст.692 ЦК України, судова колегія вважає, що місцевий господарський суд помилково задовольнив позов ПП „Новий век+”, а тому апеляційна скарга ПП ОСОБА_5 підлягає задоволенню, рішення господарського суду Миколаївської області від 19.03.09 р. скасуванню, а у позові ПП „Новий век+” слід відмовити.

20.11.09 р. р. між адвокатом ОСОБА_8 (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю НОМЕР_6) і ПП Пилипчуком укладено договір про надання правової допомоги вартістю 10000 грн. Факт надання юридичних послуг адвокатом ОСОБА_8 підтверджується його участю у судових засіданнях апеляційного суду, наданням відповідних письмових клопотань, пояснень, додаткових доказів по даній справі.

Відповідно із квитанцією № 401843 від 23.11.09 р., ПП ОСОБА_5 за надані юридичні послуги сплатив адвокату ОСОБА_8 10000 грн.

Крім того, як вбачається із платіжних доручень №104 від 01.07.09 р. на суму 1654,56 грн., №105 від 03.07.09 р. на суму 4345,44 грн., ПП ОСОБА_5 сплатив 6000 грн. за проведення судової економічної експертизи.

Згідно із ст.44 ГПК України, судові витрати складаються з державного мита, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, повязаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката, витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та інших витрат, повязаних з розглядом справи.

Згідно із ст. 49 ГПК України, у звязку із відмовою у позові ПП „Новий век+” і задоволенням апеляційної скарги ПП ОСОБА_5, судові витрати по справі покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101-105 ГПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

1.Апеляційну скаргу приватного підприємця ОСОБА_5 задовольнити, рішення господарського суду Миколаївської області від 19.03.09 р. скасувати, у позові ПП „Новий век+” відмовити.

2.Стягнути з Приватного підприємства „Новий век+” (54010, м. Миколаїв, вул. 7-а Поперечна, 1; р/р 26002616671 в МФ ВАТ „МТБ”, МФО 326784, ОКПО 32819843, ИНН 328198414038) на користь Приватного підприємця ОСОБА_5 (54052, АДРЕСА_1; р/р НОМЕР_7 в МОУ ОБ, МФО 326461, ОКПО НОМЕР_1) витрати по сплаті держмита за розгляд апеляційної скарги у сумі 1900 грн. 00 коп., витрати по сплаті судової економічної експертизи у сумі 6000 грн.00 коп., витрати на оплату послуг адвоката у сумі 10000 грн. 00 коп.

3.Видачу наказів доручити господарському суду Миколаївської області.

Постанова в порядку ст.105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено в касаційному порядку.

Головуючий суддя М.С. Петров

Суддя Г.П. Разюк

Суддя С.І. Колоколов