Вирок № 70410661, 20.11.2017, Чернігівський районний суд Запорізької області

Кримінальне провадження №329/5/17

Провадження №1-кп/329/36/2017

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2017 року смт. Чернігівка

Чернігівський районний суд Запорізької області

в складі: головуючого судді - Поди Н.М.

при секретарі - Сивак В.Г.

за участю прокурорів Ніколаєнко Д.О., Гресь Ю.Ю.

захисника - ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в смт. Чернігівка в залі суду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №12015080360000207 відносно

ОСОБА_2, яка народилася 20 січня 1971 року в смт. Чернігівка Чернігівського району, Запорізької області, громадянки України, ІНФОРМАЦІЯ_1, заміжня, працюючої начальником відділу освіти, молоді та спорту ОСОБА_3 районної державної адміністрації Запорізької області, проживаючої ІНФОРМАЦІЯ_2, раніше не судимої,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до обвинувального акту від 03.01.2017 р. ОСОБА_2 обвинувачувалась у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.364 КК України, а саме, зловживання службовим становищем, а саме, умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи, використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, яке заподіяло істотну шкоду державним інтересам.

Обовязковою ознакою складу злочину, передбаченого ч.1 ст.364 КК України є наявність встановленої істотної шкоди, розмір якої відповідно до примітки 3 ст. 364 КК України, в 100 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

В ході досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_2 перебуваючи на посаді начальника відділу освіти, молоді та спорту ОСОБА_3 районної державної адміністрації Запорізької області, будучи службовою особою, та використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи, а саме Товариства з обмеженою відповідальності «ТОРГІВЕЛЬНО ВИРОБНИЧА КОМПАНІЯ «ВУГІЛЛЯ ДОН ПРАЙМ» (ЄДРПОУ 39635487), достовірно знаючи умови договору поставки вугілля №1 від 11.04.2016р., за відсутності відповідного документального підтвердження якості поставленого товару та здійснення вагового контролю, передбачених умовами договору, 29.04.2016 перебуваючи за місцем роботи, у приміщені відділу освіти, молоді та спорту ОСОБА_3 районної державної адміністрації, за адресою: Запорізька область, смт. Чернігівка, вул. Соборна, 412а, підписала, завірила печаткою та завізувала видаткову накладну №7 від 29.04.2016, а також, продовжуючи свій злочинний умисел 18.05.2016р. телефоном дала вказівку головному спеціалісту відділу освіти, молоді та спорту ОСОБА_3 районної державної адміністрації ОСОБА_4 підписати, завірити печаткою відділу та завізувати видаткову накладну №8 від 18.05.2016р. щодо здійснення оплати за поставку вугілля, якість якого не відповідає умовам вищевказаного договору, унаслідок чого своїми діями завдала державним інтересам істотної шкоди.

Разом з тим, в ході судового розгляду кримінального провадження встановлено, що головним спеціалістом відділу освіти ОСОБА_3 РДА ОСОБА_4 видаткову накладну №8 від 18.05.2016 щодо здійснення оплати за поставку вугілля за договором поставки вугілля №1 від 11.04.2016, підписано особисто без жодних вказівок ОСОБА_2

Таким чином встановлено, що ОСОБА_2 у прийнятті рішення щодо здійснення оплати за поставку вугілля відповідно до видаткової накладної №8 від 18.05.2016р. за договором поставки вугілля №1 від 11.04.2016, участі не приймала, відповідно розмір шкоди відповідно до висновків проведеної судової - економічної експертизи складає 63721,76 грн., тобто завдана ОСОБА_2 шкода не є істотною, відповідно склад злочину, передбаченого ч.1 ст.364 КК України відсутній.

Разом з тим, враховуючи, що ОСОБА_2 підписала, завірила печаткою та завізувала видаткову накладну №7 від 29.04.2016 щодо здійснення оплати за поставку вугілля, якість якого не відповідає умовам вищевказаного договору, тобто вчинила розтрату бюджетних коштів, зловживаючи своїм службовим становищем, в її діях наявний склад злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України.

У звязку з викладеним, дії ОСОБА_2, підлягають перекваліфікації з ч.1 ст.364 КК України на ч.2 ст.191 КК України, а обвинувальний акт відносно неї, керуючись ст.ст.338, 341 КПК України, необхідно викласти в наступній редакції.

Відповідно до розпорядження голови ОСОБА_3 районної державної адміністрації №56-К від 17.10.2011 ОСОБА_2 призначено на посаду начальника відділу освіти, молоді та спорту ОСОБА_3 районної державної адміністрації Запорізької області.

Згідно посадової інструкції начальника відділу освіти, молоді та спорту ОСОБА_3 районної державної адміністрації Запорізької області, затвердженої 02.01.2013 головою ОСОБА_3 районної державної адміністрації Запорізької області ОСОБА_5, начальник відділу освіти, молоді та спорту ОСОБА_3 районної державної адміністрації Запорізької області здійснює керівництво діяльністю відділу освіти, молоді та спорту, забезпечує виконання покладених на відділ завдань, визначає посадові обовязки і ступінь відповідальності спеціалістів і працівників, забезпечує управлінську діяльність навчальними закладами, що знаходяться у комунальній власності району, представляє інтереси району в галузі освіти, молоді та спорту у відносинах з юридичними та фізичними особами, здійснює підготовку проектів розпоряджень голови райдержадміністрації та інших службових документів з питань, віднесених до компетенції відділу освіти, молоді та спорту райдержадміністрації, затверджує положення про підрозділи і служби районного відділу, функціональні обовязки його працівників, розпоряджається коштами, які виділяються на утримання відділу, планує роботу відділу і організовує її виконання, проводить іншу роботу, повязану із застосуванням законодавства про освіту.

Крім того, начальник відділу освіти, молоді та спорту ОСОБА_3 районної державної адміністрації Запорізької області згідно п.1, 2, 3 розділу 4 посадової інструкції несе відповідальність у межах, визначених чинним законодавством України, за неналежне виконання чи невиконання своїх посадових обовязків, передбачених цією інструкцією, перевищення своїх повноважень, за вчинок, який дискредитує державного службовця, порушення, вчинені в процесі здійснення своєї діяльності, бездіяльність або невикористання наданих йому прав.

Відповідно до примітки 1 до ст.364 КК України службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Таким чином, ОСОБА_2, будучи начальником відділу освіти, молоді та спорту ОСОБА_3 районної державної адміністрації Запорізької області, є службовою особою, що виконує організаційно-розпорядчі повноваження.

Встановлено, що ОСОБА_2 В, В., перебуваючи на посаді начальника відділу освіти, молоді та спорту ОСОБА_3 районної державної адміністрації Запорізької області, будучи службовою особою, та використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, умисно, з метою розтрати бюджетних коштів, достовірно знаючи умови договору поставки вугілля №1 від 11.04.2016р. за відсутності відповідного документального підтвердження якості поставленого товару та здійснення вагового контролю, передбачених умовами договору, 29.04.2016 перебуваючи за місцем роботи, у приміщені відділу освіти, молоді та спорту ОСОБА_3 районної державної адміністрації, за адресою: Запорізька область, смт. Чернігівка, вул. Соборна, 412а, підписала, завірила печаткою та завізувала видаткову накладну №7 від 29.04.2016, щодо здійснення оплати за поставку вугілля, якість якого не відповідає умовам вищевказаного договору, унаслідок чого своїми діями завдала державним інтересам істотної шкоди.

Так, відділом освіти, молоді та спорту ОСОБА_3 районної державної адміністрації проведено конкурсні торги щодо закупівлі за державні кошти 250 тон камяного вугілля марки ДГОМ.

У ході проведення вказаних торгів переможцем було обрано Товариство з обмеженою відповідальністю «ТОРГІВЕЛЬНО ВИРОБНИЧА КОМПАНІЯ «ВУГІЛЛЯ ДОН ПРАЙМ», яке відповідно до пропозиції конкурсних торгів пропонувало здійснити поставу 250 тон камяного вугілля марки ДГОМ, вартістю 1997,00 грн. за 1 тону, на загальну суму 499250,00 грн.

Згідно технічних вимог (специфікації) наданих Товариством з обмеженою відповідальністю «ТОРГІВЕЛЬНО ВИРОБНИЧА КОМПАНІЯ «ВУГІЛЛЯ ДОН ПРАЙМ» у складі пропозиції конкурсних торгів до комітету з конкурсних торгів відділу освіти, молоді та спорту ОСОБА_3 районної державної адміністрації, вищевказаним товариством для поставки замовнику пропонувалось вугілля марки ДГОМ, розміром від 13 до 50 мм, зольністю на робочий стан не більше 18%, вологістю не більше 12%, теплотою згорання не менше 5900 ккал/кг.

Ураховуючи вищезазначене, 11.04.2016 між відділом освіти, молоді та спорту ОСОБА_3 районної державної адміністрації Запорізької області (ЄДРПОУ 02136117), та Товариством з обмеженою відповідальністю «ТОРГІВЕЛЬНО ВИРОБНИЧА КОМПАНІЯ «ВУГІЛЛЯ ДОН ПРАЙМ» (ЄДРПОУ 39635487) укладено договір поставки №1, про закупівлю за державні кошти 250 тон камяного вугілля марки ДГОМ (13-50).

Відповідно до видаткової накладної №7 від 29.04.2016 за договором поставки №1 від 11.04.2016 відділом освіти, молоді та спорту ОСОБА_3 районної державної адміністрації Запорізької області одержано та здійснено оплату за поставку 63608 кг камяного вугілля марки ДГОМ (13-50), вартістю 1997,00 грн., на загальну суму 127025,00 грн.

Таким чином, за вищевказаним договором замовнику фактично було поставлено вугілля загальною масою - 134320 кг на суму 268236,86 кг.

Поряд з цим, відповідно до протоколу випробувань № UA 1578/2016/3.1 від 02.09.2016р. вугілля, яке поставлено за договором поставки №1 від 11.04.2016 відповідає вугіллю марки Д або ДГ, а не ДГОМ, як зазначено у договорі та протоколах випробування, наданих постачальником.

Також, відповідно до випробувань № UA 1578/2016/3.1 від 02.09.2016, фактична зольність зазначеного вугілля становить -37,9%, а нижча теплота згорання - 4202 ккал/кг, що підтверджує його низьку якість та невідповідність поставленого товару умовам договору та пропозиції конкурсних торгів, а саме технічним вимогам (специфікації).

Окрім зазначеного, пунктом 1.1 договору поставки №1 від 11.04.2016 (далі - Договору) встановлено, що продавець зобовязаний поставити протягом 2016 року згідно заявок Покупця вугілля камяне марки ДГОМ (13-50) в кількості 250 тон, а Покупець - прийняти і оплатити його. Ціна 1 тони Товару складає 1997,00 гривні без ПДВ та з доставкою.

Відповідно до пп.6.3.2 п.6.3 Договору, продавець зобовязаний забезпечити поставку товару, якість якого відповідає умовам, установленим розділом II цього Договору.

Згідно п.2.1 розділу II Договору, продавець повинен передати (поставити) Покупцеві товар, якість якого відповідає Держстандарту, технічним умовам та сертифікатам якості виробника.

Пунктом 2.2 договору встановлено, що якість поставленого вугілля (на кожну партію поставленого вугілля) повинна бути підтверджена копією сертифікату якості завіреною печаткою та підприємством уповноваженої особи.

Також, відповідно п.2.4 договору передбачено здійснення вагового контролю за постачанням вугілля та визначено місце його проведення.

Поряд з цим, начальником відділу освіти, молоді та спорту ОСОБА_3 районної державної адміністрації ОСОБА_2, будучи службовою особою та використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, умисно, з метою розтрати бюджетних коштів, достовірно знаючи умови договору поставки вугілля №1 від 11.04.2016, без одержання відповідних документів, щодо якості поставленого товару та здійснення вагового контролю, передбачених п.2.2, 2.4 договору, 29.04.2016 перебуваючи за місцем роботи, у приміщені відділу освіти, молоді та спорту ОСОБА_3 районної державної адміністрації, за адресою: Запорізька область, смт. Чернігівка, вул. Соборна, 412а, підписано, завірено печаткою та завізовано видаткову накладну №7 від 29.04.2016 щодо здійснення оплати за поставку вугілля за договором №1 від 11.04.2016, якість якого відповідно до випробувань № UА 1578/2016/3.1 від 02.09.2016 не відповідає умовам вищевказаного договору, унаслідок чого, відповідно до звіту про незалежну оцінку майна та розміру матеріальної шкоди №БО-54 від 12.09.2016, проведену Бердянським невідокремленим відділенням ЗТПП, а також висновку №145/11.2 судово-економічної експертизи, проведеною Приватною аудиторською фірмою «Лінара-аудит», державним інтересам завдано шкоди у розмірі 63721,76 грн.

Таким чином, ОСОБА_2 вчинила розтрату чужого майна (бюджетних коштів) шляхом зловживання своїм службовим становищем тобто кримінальне правопорушення (злочин), передбачений ч.2 ст. 191 КК України.

Обвинувачена ОСОБА_2 в судовому засіданні винною себе в пред'явленому обвинуваченні не визнала повністю, просила її виправдати та пояснила, що працює на посаді начальника відділу освіти, молоді та спорту ОСОБА_3 районної державної адміністрації Запорізької області. У лютому 2016р. були оголошені тендерні закупівлі, переможцем тендеру визнано «ТВК» «ВУГІЛЛЯ ДОН ПРАЙМ» з яким і було укладено договори поставки вугілля. Ніякого впливу на склад тендерної комісії вона не мала і особисто її членом не була. Після підписання договору, проведено оплату коштів за кількість поставленого вугілля, передбаченого договором. Ні вона особисто, ні відділ освіти, молоді та спорту ніякої неправомірної вигоди для підприємства «ТВК» «ВУГІЛЛЯ ДОН ПРАЙМ» не зробили і не могли зробити. Основним документом поставки вугілля був договір №1 від 11.04.2016р., а не умови тендерної документації. Даний договір підписаний нею і скріплений печаткою, як особою, уповноваженою законом і установчими документами ОСОБА_3 РДА, а не як особою, відповідальною за його виконання. Тобто при підписанні договору, виконувала представницьку функцію. Її посадовими обов»язками не передбачено перевірку якості поставленого вугілля. Відповідно до умов договору, якщо якість вугілля сумнівної якості, замовник звертається до постачальника, щоб останній за свої кошти провів лабораторне дослідження, що власне і було нею зроблено після того, як поширилися чутки про розпочате слідство за фактом неналежної якості вугілля. У присутності членів комісії відібрано зразки поставленого камяного вугілля для подальшого дослідження на предмет його якості, про що було складено акт членів комісії та відправлено на експертизу Новою поштою до м.Кривий Ріг.

Отримані результати лабораторного дослідження свідчили про належну якість поставленого вугілля, його зольність складала 18%, що відповідало умовам укладеного договору, крім того, тендерному комітету вищевказаним підприємством надавався протокол випробувань даного вугілля, тому сумнівів у його якості не було. Коли вугілля вже було поставлене до Владівської ЗОШ, вона все ж цікавилася його якістю у директора школи, начальника господарського забезпечення відділу та завідуючого господарством школи, які перевірили його якість розтопивши котел, хоча вже був неопалювальний сезон та підтвердили його якість. Крім того, вважає, що поставлене вугілля було дійсно належної якості, оскільки жодних скарг від учнів, їх батьків або вчителів щодо неналежного температурного режиму у школі до неї не надходили, проблем з його підпаленням та згорянням не було.

При відбиранні зразків вугілля на території Владівської школи, працівниками правоохоронних органів, присутньою не була, ніякого дозволу на такі слідчі дії, не надавала, ні з якими документами з цього приводу до неї ніхто не звертався і з ними вона не ознайомлювалася.

Також зазначила, що особисто вона не відповідальна за якість вугілля та його вагу, за весь поставлений у відділ освіти товар відповідає начальник господарського забезпечення відділу ОСОБА_6 До поставки і після поставки вугілля надавався протокол випробувань, якість вугілля перевірялася після оплати, яка проводилася згідно договору №1, видаткових накладних та протоколів випробувань. Накладну від 11.04.2016р. підписувала вона, від 18.05.2016р.- ОСОБА_4, який мав право підпису у разі її відсутності, тому ніяких вказівок йому на підписання накладної не надавала. Самостійно видати документ без дозволу казначейства і перерахувати кошти постачальнику вона не може, оскільки казначейство перевіряє усі документи перед тим, як перерахувати кошти.

Захисник ОСОБА_1 в судовому засіданні надав письмові пояснення, які долучені до матеріалів кримінального провадження, в яких вказав, що в судовому засіданні не знайшла свого підтвердження вина обвинуваченої в скоєнні нею кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України, також не встановлена подія кримінального правопорушення. Відповідно до п.5 ч.2 ст.291 КПК України в обвинувальному акті фактичні обставини, які характеризують об'єктивну і суб'єктивну сторони складу злочину не викладені, обвинувальний акт, крім внесених до нього змін в частині кваліфікації нібито вчиненого злочину, є лише відображенням повідомлення про підозру від 03.01.2017р., до того ж не є допустимим доказом по справі, тому, що воно було складене після завершення досудового розслідування. Досудове розслідування розпочато 30.12.2016 р., про що свідчать відповідний запис в п. 38 першого розділу Реєстру матеріалів досудового розслідування і письмове повідомлення прокурора Чернігівського відділу Бердянської міської прокуратури, ОСОБА_7 від 30.12.2016 р. на його адресу, і адресу обвинуваченої. Повідомлення про підозру складено лише 03.01.2017р., тобто повідомлення про підозру від 03.01.2017р. не є документом, отриманим в передбаченому законом порядку.

Згідно ст.279 КПК України, в разі виникнення підстав для зміни раніше повідомленої підозри може бути складена та вручена змінена підозра. Однак, в Реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутня вказівка ??на наявність в матеріалах досудового розслідування повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри із зазначенням підстав для її зміни. Зміст незаконної підозри від 03.01.2017 р. перенесено в обвинувальний акт двічі, що робить сам акт незаконним документом. Замість викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, обвинувальний акт містить лише недостовірні обставини здійснення господарської операції із закупівлі та постачання вугілля в рамках тендерної закупівлі, тобто правовідносини двох господарюючих суб'єктів майново - господарські, які регулюються ст.ст.173-175, 179 Господарського Кодексу України, а не кримінального кодексу. Відповідальність учасників майново-господарських відносин встановлена ??не кримінальним кодексом, а ст.ст. 216-223 ГК України. Правові наслідки порушення зобов'язань встановлені главою 51 ЦК України. Таким чином, в обвинувальному акті відсутній виклад фактичних обставин саме кримінального правопорушення.

В обвинувальному акті не вказано, в чому виявився збиток, нібито завданий ОСОБА_2 державним інтересам. Саме спричинення шкоди не є розтратою та не може кваліфікуватися за ч.2 ст.191 КК України, не вказано, яким документом на ОСОБА_2 покладався обов'язок приймання продукції за кількістю і якістю.

ТОВ «ТВК Вугілля Дон Прайм» визнано переможцем торгів і з ним укладений договір поставки вугілля. Крім оплати вугілля відповідно до договору поставки ні ОСОБА_2, ні відділ освіти, молоді та спорту ОСОБА_3 райдержадміністрації для підприємства «ТВК Вугілля Дон Прайм» нічого не зробили і не могли зробити.

Видаткові накладні не є документами, що свідчать про якість поставленої продукції і її оплати. Вони свідчать лише про кількість і ціну поставленої продукції.

Відповідно до чинного законодавства України видаткова накладна - документ первинного бухгалтерського обліку, який свідчить про рух товару, але не про його оплату.

В момент підписання видаткових накладних ОСОБА_2 достовірно не могла знати фактичні показники зольності і теплоти згорання поставленого вугілля, так як для визначення цих показників проводяться експертні дослідження. При візуальному огляді вугілля неможливо визначити показники зольності і теплоти згорання поставленого вугілля. Допитані в якості свідків, ОСОБА_6, ОСОБА_8 підтвердили про відсутність сумнівів в якості вугілля.

Закон наділяє правом підписання договорів тільки певних осіб. Відповідно до ч. 2 ст.207 ЦК України, що діяла в 2016 р., договір підписується особами, уповноваженими на це статутними документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства та скріплюється печаткою. Тому, ОСОБА_2 підписала договір і скріплювала його печаткою, як особа, уповноважена на це законом і статутними документами ОСОБА_3 райдержадміністрації, а не як особа відповідальна за його виконання. При підписанні договору виконувала представницькі функції.

Якість вугілля сумнівів не викликала. Але 20.07.2016 р. відділ освіти, молоді та спорту ОСОБА_3 райдержадміністрації для спростування чуток про надходження неякісного вугілля, звернувся до ТОВ «ТВК Вугілля Дон Прайм »з проханням здійснити експертні дослідження вугілля відповідно до п.2.3 договору №1 від 11.04.2016р.

21.07.2016р. були відібрані зразки вугілля комісією в складі семи чоловік. Лабораторні дослідження проведені 28.07.2016р. державним підприємством «Укрвугільякість». Відповідно до результатів дослідження зольність склала 18%, що цілком відповідало договірним умовам.

Свідок ОСОБА_9 показав, що вугілля, поставлене ТОВ «ТВК Вугілля Дон Прайм» відділу освіти, молоді та спорту ОСОБА_3 райдержадміністрації Запорізькій області в 2016р., було належної якості та за всіма якісними показниками відповідало договірними умовами. Також пояснив суду, що вугілля ДГ і ДГОМ є однією маркою - довгополуменеве газове. А додаткові літери в марці вугілля «ОМ» лише уточнюють фракцію вугілля і означають «орех мелкый».

Такі його показання підтверджуються положеннями ДСТУ 3472-96 і ДСТУ 19242-73. Так, згідно з ДСТУ 3472-96 літерою Д позначається вугілля довгополуменеве, а літерою Г - вугілля газове. Дві літери Д і Г разом позначають марку вугілля - довгополуменеве газове. Відповідно до ГОСТу 19242-73 літери О і М позначають не марку вугілля, а його клас - горіх невеликий. А цифрами позначається розмір шматків вугілля. Причому допускаються класи з заміною верхнього і нижнього краю шматків, а також поєднані класи ПК, КО, ОМ, ОМСШ, СШ. Марка вугілля при цьому залишається тією ж.

Положення ДСТУ 3472-96 і ДСТУ 19242-73, також спростовують твердження сторони обвинувачення про те, що нібито було поставлене вугілля не тієї марки, яка була вказана в договорі поставки. Прокурор вважає, що фактично було поставлене вугілля марки Д або ДГ, а варто було б поставити вугілля марки ДГОМ. Фактично ж вугілля позначене як ДГ і ДГОМ є вугіллям однієї і тієї ж марки - ДГ. А літери ОМ позначають тільки клас вугілля всередині однієї і тієї ж його марки «орех мелкый».

Свідок ОСОБА_9також підтвердив,що 21.07.2016 р.були відібрані зразки вугілля комісією в складі семи чоловік і проведені його експертні дослідження. Відповідно до результатів дослідження зольність склала 18%, що відповідало договірним умовам.

Показання обвинуваченої та свідків були підтверджені наданими стороною захисту: актом відбору вугілля від 21.07.2016 р., сертифікатом якості №57 від 28.07.2016 р. листом №01-22/0849 відділу освіти, молоді та спорту ОСОБА_3 райдержадміністрації Запорізької області на адресу ТОВ «ТПК Вугілля Дон Прайм» з проханням здійснити експертні дослідження вугілля відповідно до п.2.3 договору №1 від 11.04.2016 р.

Протокол огляду місця події від 14.07.2916 року не може бути допустимим доказом.

Згідно ч.1 ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність фактів і обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню.

Але для того, щоб доказ можливо використати при прийнятті рішення і на нього міг посилатися суд при ухваленні рішення, доказ має бути визнано допустимим. Про це прямо сказано в ст.86 КПК України. Допустимим визнається доказ, якщо він отриманий в порядку, передбаченому КПК України.

Неприпустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини. Одним з таких згідно п.1 ч.2 ст.87 КПК України є доказ, отриманий при здійсненні процесуальних дій без дозволу суду, на проведення яких необхідний попередній дозвіл суду. Такий доказ відповідно до ч.4 названої статті КПК України має визнаватися судом неприпустимим.

Згідно ч.1 ст.94 КПК України суд повинен оцінювати кожний доказ з точки зору його допустимості. У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду, суд відповідно до ч.2 ст.89 КПК України визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість його дослідження або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочато.

Згідно ч.2 ст.237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється у відповідності з правилами КПК України, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Відповідно до ч.2 ст.324 КПК України, обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді. Отже, і огляд повинен проводитися в такому ж порядку. Однак такий дозвіл суду, який давав би право органу досудового розслідування оглядати вугілля, відсутній.

Відповідно до ч.1 ст. 159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку). При цьому ч. 2 ст.159 КПК України визначено, що тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі постанови слідчого судді, суду. Отже, оскільки забезпечення здійснення судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю вимог органів досудового слідства є невід'ємною складовою, в тому числі і такої процесуальної дії, як тимчасового доступу до речей і документів - право слідчого на витребування документів повинно реалізовуватися на підставі постанови слідчого судді, суду. І тільки в цьому випадку таке право органу досудового розслідування буде кореспондувати з обов'язком суб'єкта господарювання на їх надання.

Однак, ухвала суду, яка давала б право органу досудового розслідування оглядати вугілля відсутня, як і відсутня згода власника вугілля, відділу освіти, молоді та спорту ОСОБА_3 районної державної адміністрації Запорізької області, на його огляд і вилучення як речового доказу.

Згідно з ч. 1, 3 ст. 110 КПК України, процесуальними рішеннями є всі рішення органів попереднього розслідування, прокурора, слідчого судді, суду. Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Відповідно до п. 8 ч. 2 ст.40 КПК України, слідчий органу досудового розслідування уповноважений приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених КПК України. Таким чином, свідоме прийняття слідчим не передбаченого КПК України процесуального рішення, за наявності чітко визначеного спеціального порядку тимчасового доступу до речей і документів, який полягає в здійсненні такого доступу саме на підставі постанови слідчого судді, є перевищенням службових повноважень.

Згода власника вугілля на його огляд і вилучення як речового доказу, не може підміняти собою отримання попереднього дозволу суду на відбір зразків проб вугілля. Така згода відсутня в Реєстрі матеріалів досудового розслідування і не була надана до суду.

У ст.245 КПК України вказано, що порядок відбору зразків предметів і документів встановлюється відповідно до статей 160-166 КПК України. А можливість отримання згоди власника предметів і документів на тимчасовий доступ до них передбачена ст.159 КПК України. Більш того, остання норма права не передбачає можливості отримання згоди власника предметів і документів на відбір зразків для проведення експертизи.

В матеріалах кримінального провадження взагалі відсутній процесуальний документ, який свідчить про те, що для проведення експертизи були отримані зразки вугілля.

З протоколу огляду місця події від 14.07.2016 р. вбачається, що огляд і вилучення вугілля, як речового доказу були проведені не в рамках кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР 14.07.2016 року за № 12015080360000207, що не дозволяє визнати цей документ належним доказом по вказаному кримінальному провадженню. У протоколі зазначено, що підставою для проведення огляду є не матеріали кримінального провадження, зареєстровані в ЄРДР 14.07.2016 року за № 12015080360000207, а якесь повідомлення від кого і про що не вказано.

Згідно ч.3 ст.223 КПК України, перед проведенням слідчої дії особам, які беруть в ньому участь, роз'яснюються їх права і обов'язки, передбачені цим Кодексом. Однак, як видно з протоколу огляду, особам, які брали участь у відборі зразків, в тому числі і понятим, їх права та обов'язки не роз'яснювалися. Про це свідчить відсутність їх підписів на першій сторінці протоколу.

Відповідно до п.2 ч.3 ст. 104 КПК України в описовій частині протоколу вказується послідовність дій. Згідно п.3.4 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень і науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №535 від 08.10.1998 р., відбір зразків оформляється протоколом. У ньому, крім загальних реквізитів, вказується, які саме зразки, були відібрані, їх кількість, умови відбору та інші обставини, що мають значення для вирішення поставлених питань.

Однак, протокол огляду не містить в собі ні послідовності дій з відбору зразків вугілля, ні будь-якої іншої вище зазначеної необхідної інформації.

З викладеного вбачається явна неприпустимість такого доказу як протокол огляду місця події від 14.07.2016р.

Крім того, свідки ОСОБА_10 і ОСОБА_11 показали суду, що в якості зразків вугілля було відібране і сміття у вигляді фрагментів асфальту і відсіву, які потрапили в купу з вугіллям із зовні. Це сталося в результаті того, що трактор, який підгрібав вугілля в купу, зачепив вказане сміття і вкинув його на купу з вугіллям.

Ці ж свідки, а також свідок ОСОБА_12 3.Л. показали, що відібрати зразки вугілля, яке знаходилося в котельні, належним чином, так як це передбачено відповідним Національним стандартом України, взагалі не можна було, так як до нього був обмежений доступ. Тому вугілля відбиралося тільки з верхньої поверхні купи.

ОСОБА_13 обставини підтверджені і фото таблицею, наданою в розпорядження органу досудового розслідування.

При цьому, зразки вугілля окремо з партії вугілля, отриманої відповідно до накладної № 7 від 29.04.2016 року, не відбиралися. А те, що вугілля, поставлене за накладними № 7 від 29.04.2016 р. та № 8 від 18.05.2016 р. могло бути однієї і тієї ж якості - це всього лише припущення.

Методи відбору та підготовки проб вугілля для дослідження встановлено ДСТУ 4096 2002, орган досудового розслідування не керувався ним при відборі зразків вугілля.

Свідок ОСОБА_11, директор школи, на території якої розміщувалося вугілля, і обвинувачена ОСОБА_2 показали, що ніхто з представників органу досудового розслідування не звертався до них за отриманням згоди на огляд вугілля і відбір його зразків, і вони такої згоди не надавали.

Не можуть бути допустимими доказами протокол дослідження вугілля від 02.09.2016 р., звіт про незалежну оцінку майна та розмір матеріальних збитків від 12.09.2016 р і висновок експерта № 145/112.

Згідно ч.1 ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність фактів і обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню. Для того, щоб доказ міг бути використаний при прийнятті рішення і на нього міг посилатися суд при ухваленні рішення, доказ має бути визнано допустимим. Про це сказано в ст.86 КПК України. Допустимим визнається доказ, якщо він отриманий в порядку, передбаченому КПК України.

Згідно ч.1 ст.94 КПК України суд повинен оцінювати кожний доказ з точки зору його допустимості. У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду, суд, відповідно до ч.2 ст.89 КПК України визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість його дослідження або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочато.

Відповідно до 4.1 ст.242 КПК України, якщо для з'ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання, призначається експертиза.

Згідно ч.3 ст. 101 КПК України висновок експерта це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на поставлені питання. Відповідно до ч.5 цієї ж статті висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, визнаних судом неприпустимими.

Згідно п.6, 4.1 ст.102 КПК України у висновку експерта повинен бути приведений докладний перелік проведених досліджень, в тому числі методи, застосовані в дослідженнях і отримані результати.

Конкретні вимоги до висновку експерта встановлені п.4.14 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень і науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №535 від 08.10.1998 р.

Згідно з цим документом висновок експерта складається з трьох частин: вступної, дослідницької (дослідження) і заключної (висновки).

У вступній частині вказується спосіб доставки і вид упаковки зразків із зазначенням в необхідних випадках про те, чи впливав упаковки на їх збереженість, нормативні акти, методика, рекомендована довідкова література, інші джерела, які використовувалися експертом.

У дослідницькій частині описується процес дослідження та його результати, а також дається обґрунтування висновків. Дослідницька частина повинна включати відомості про об'єкт дослідження, застосованих методах дослідження, умови їх застосування, посилання на ілюстрації, додатки та необхідні роз'яснення до них.

Висновок експерта виготовляється на бланку експертної установи.

Однак ні протокол дослідження вугілля від 02.09.2016р., ні звіт про незалежну оцінку майна та розмір матеріальних збитків, ні висновок експерта № 145/112 від 19.12.2016р. не відповідають вимогам ч.1 ст.101, п .6 4.1 ст.102 КПК України та п.4.14 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень і науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №535 від 08.10.1998р .

Протокол дослідження вугілля від 26.09.2016р. і звіт про незалежну оцінку майна та розмір матеріальних збитків від 12.09.2016р взагалі не є експертними висновками, а значить і допустимими доказами.

Згідно ч.2 ст.84 КПК України процесуальними джерелами доказів є висновки експертів, а не протоколи і звіти. Відповідно до 4.1 ст.242 КПК України, якщо для з'ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання, проводиться експертиза, а не складаються протоколи і звіти. Для визначення якісних показників вугілля, включаючи зольність, необхідні тільки спеціальні знання і лабораторні умови, а значить і обов'язкове проведення експертизи.

Згідно зі Звітом про незалежну оцінку майна та розмір матеріальних збитків від 12.09.2016р., оцінка розміру матеріальних збитків проведена на підставі Постанови ОСОБА_3 відділу Бердянської міської прокуратури від 06.09.2016р. про призначення товарознавчої експертизи. Якщо дослідження проводилися на підставі постанови про призначення експертизи, то їх результати повинні були бути оформлені висновком експерта, а не звітом. До того ж, згідно з ч.2 ст. 102 КПК України у висновку експерта обов'язково повинно бути зазначено про попередження експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Однак, в Звіті про незалежну оцінку майна та розмір матеріальних збитків від 12.09.2016р. відсутня така вказівка, а в п. 5 і 6 розділу 1.2 звіту вказано, що оцінювач несе тільки цивільно-правову відповідальність за якість проведеної оцінки і термін дії його оцінки складає всього 6 місяців.

У п.1 розділу 1.2 звіту оцінювач вказав, що, складаючи звіт, він виходив з достовірності наданих документів на оцінюваний об'єкт і усної інформації замовника про умови зберігання. При цьому оцінювач вказав, що ці особи не можуть прийняти на себе відповідальність за точність цих даних.

Висновок експерта № 145/112 від 19.12.2016р. заснований на неприпустимих доказах - протоколі огляду місця події від 14.07.2016р., протоколі дослідження вугілля від 02.09.2016р., та звіті про незалежну оцінку майна та розмір матеріальних збитків від 12.09 .2016р. Це підтверджується змістом самого висновку експерта, на стор. 7 якого вказано, що підставою для визначення збитків є виявлені і викладені в звіті ЗТПП факти невідповідності якості поставленого вугілля.

Відповідно до ч.5 ст.101 КПК України висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, визнаних неприпустимими.

Висновок експерта про наявність збитків є необгрунтованим і таким, що суперечить нормам законодавства, що встановлює визначення самого поняття збитків.

Згідно ч.2 ст.22 ЦК України збитками є втрати, яких зазнала особа у зв'язку зі знищенням або пошкодженням майна, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), а також доходи, які особа могла реально одержати за звичайних обставин, якби його право не було б порушене (упущена вигода). Однак експерт, говорячи про наявність збитків, не призводить ні реальні збитки, ні упущену вигоду. Та й фактично такі відсутні, так як обвинувачена своїми діями не знищувала і не ушкоджувала майно відділу освіти, молоді та спорту ОСОБА_3 райдержадміністрації, а відділ освіти, молоді та спорту ОСОБА_3 райдержадміністрації, будучи неприбутковою організацією, взагалі не отримує прибуток ніколи, а тому і не міг її отримати.

Більш того, завдані збитки у вигляді збитків чинне законодавство не розглядає як розтрату майна. Розтрата - це не збитки, а незаконне і безплатне вилучення майна, що перебуває у власності певної особи.

У висновку експерта практично відсутня дослідна частина.

Відсутність дослідної частини не дозволяє суду перевірити обгрунтованість і достовірність отриманих висновків та не надає можливості зробити висновок про те, чи випливають висновки з дослідницької частини.

Стороною обвинувачення не тільки не було доведено вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_2, а й було встановлено про відсутність самої події кримінального правопорушення.

При таких обставинах, відповідно до ст.373 КПК України судом повинен бути винесений виправдувальний вирок.

Допитані в судовому засіданні свідки обвинувачення пояснили:

ОСОБА_10 - завідуючий господарством Владівської загальноосвітньої школи вказав, що 21 та 25 квітня 2016р. до школи було завезено близько 134 тон вугілля. Він його прийняв, показав, де висипати, при цьому ваговий контроль ним не здійснювався, лише візуально оприділив чи сходиться воно по вазі. Якої марки вугілля постачалося йому невідомо, як і невідомо, які видавалися на нього документи. При доставці вугілля представників відділу молоді та спорту не було, як і не було представників від постачальника, був присутній він та сторож. В липні 2016 року працівниками поліції відбиралися зразки поставленого вугілля, які вони відбирали за допомогою лопат. Він особисто руками з приміщення котельної брав вугілля для зразків, оскільки вільного доступу до всієї маси не було. Поставлене вугілля було найкращої якості за останні 20 років, вугілля без будь-яких проблем розгорялося, також не було проблем із горінням, вугілля майже повністю згорало, золи залишалося дуже мало, десь 18%, в приміщеннях школи було тепло, менше 18 градусів тепла не було.

ОСОБА_14 начальник відділу економічного розвитку, торгівлі та з питань адміністративних послуг ОСОБА_3 РДА вказала, що з чуток їй стало відомо про те, що вугілля, яке знаходиться на території Владівської ЗОШ гріється, у зв'язку з чим зателефонувала у відділ молоді та спорту ОСОБА_6, щоб він взяв цю інформацію до уваги. Особисто вугілля не бачила, ніяких дослідів для визначення його якісті не робила.

ОСОБА_6 - начальник господарського забезпечення відділу освіти, молоді та спорту ОСОБА_3 РДА вказав, що з метою забезпечення закладів освіти вугіллям було проведено тендер, переможцем якого визначено ТОВ «Торгівелено виробнича компанія Вугілля Дон Прайм», з яким і було укладено договори на поставку вугілля. Кількість вугілля постачалося до шкіл згідно наданих заявок. При поставці вугілля у Владівську ЗОШ, присутнім не був. Про те, що вугілля було доставлено до школи дізнався від завгоспа. З їхньої сторони поставлене вугілля не зважувалося, а зважувалося лише стороною-постачальником, хоча за договором це повинно бути з обох сторін. Контроль за якістю вугілля здійснювався на підставі протоколу випробувань. Був присутнім, коли відділом освіти молоді та спорту відбиралися зразки вугілля для лабораторного дослідження і за результатами його проведення ними отримано висновок про те, що вугілля відповідає якості згідно протоколу.

ОСОБА_4 головний спеціаліст з мобілізаційної роботи ОСОБА_3 РДА, з січня 2012р. по 23.06.2016р. працював на посаді головного спеціаліста відділу освіти, молоді та спорту Чернігівськї РДА та вказав, що у його посадові обов'язки входила перевірка шкіл, забезпечення харчуванням, підвезенням. На період відсутності начальника відділу мав право підпису. Вказівок від начальника відділу на поставку вугілля 21 та 25 квітня 2016р. до Владівської ЗОШ не отримував. Зі слів знає, що поставлене вугілля було хороше, претензій щодо його якості, ваги не було ні від кого.

ОСОБА_15 колишній кочегар Владівської ЗОШ вказав, що у квітні 2016р. був присутнім при поставці вугілля, його не зважували. Також був присутнім при відборі працівниками поліції зразків вугілля для експертизи. Зразки бралися з різних місць: з вулиці, котельні, підвального приміщення за допомогою лопати та складалися у пакети, яких вийшло близько 30 штук. Ніяких зауважень з приводу відбору не було. Також вказав, що це вугілля було найкращим за останні 15 років.

ОСОБА_12 медичний реєстратор Владівської амбулаторії вказала, що в липні 2016р. була запрошена працівниками прокуратури та директором школи у якості понятої при відібранні зразків вугілля працівниками поліції на території Владівської загальноосвітньої школи. Зразки відбиралися працівниками поліції за допомогою лопати по всьому периметру купи вугілля з різних місць та поміщалися в пакети.

ОСОБА_11 директор Владівської ЗОШ вказала, що приблизно 14.07.2016р., коли вона була у відпустці, до неї додому приїхав слідчий поліції ОСОБА_16 та запропонував проїхати до школи для відібрання зразків вугілля, яке поставлялося до школи у квітні 2016 року, в зв»язку із заведенням кримінальної справи. Приїхавши до школи, там вже знаходився прокурор, слідчий та свідки, яких вони запросили. Ніяких документів на взяття зразків вугілля у працівників поліції та прокуратури не було, вона також такого дозволу не надавала. Зразки відбирали безпосередньо працівники поліції. Вугілля зберігалося на подвір'ї школи та у напівпідвальному приміщенні школи. При відібранні зразків вугілля, вона пояснювала працівникам поліції, що вони поливали його глиною для того, щоб не крали і що після дощу він змінив колір. Крім того, вказала, що поставлене у квітні 2016р. вугілля було найкращої якості за останні роки, оскільки без будь-яких проблем розгорялося та горіло, в приміщенні школи було тепло, кочегари не могли натішитися його якістю.

ОСОБА_17 - бухгалтер відділу освіти, молоді та спорту Чернігівськї РДА вказала, що по вказаним договорам поставки вугілля у неї є накладні, згідно яких вона оприбуткувала вугілля. Від постачальника приходить накладна, її оплачують, потім передають їй, вона оприбутковує це вугілля відповідно до накладних ОСОБА_6 на кожну школу окремо, згідно кількості, яка вказана у накладній. Працює тільки з бухгалтерськими документами, тому які постачальник надає документи при поставці вугілля та як здійснюється за нього оплата їй невідомо.

ОСОБА_13 головний бухгалтер відділу освіти, молоді та спорту Чернігівськї РДА вказала, що один договір на поставку вугілля був укладений на умовах тендеру, другий без проведення тендеру. Оплата за вказаними договорами здійснювалася після поставки товару. Начальник господарського забезпечення ОСОБА_6 приносив їй накладні та рахунки на оплату, після чого вона несла їх на візування начальнику відділу ОСОБА_2, провести оплату без візи начальника неможливо. Потім складався реєстр бюджетних фінансових зобов'язань, який передавався у казначейство на оплату. Перевірка документів на поставку товарів, нею не здійснюється, перевіряється лише накладна, щоб вона відповідала умовам оплати. Списання вугілля проводиться бухгалтером після оплати товару. 21 та 25 квітня 2016р. різниці між поставленим вугіллям і вказаним в накладній не було.

ОСОБА_9- директор ТОВ «ТВК Вугілля Дон Прайм» вказав, що приблизно у березні 2016р. були оголошені торги в системі державних закупівель і їх підприємство приймало у них участь, він був особисто присутній. Враховуючи, що ціна їх тендерної пропозиції була найбільш економічно вигідною, то підприємство перемогло і відділ освіти, молоді та спорту підписав з ним договір на поставку вугілля марки ДГОМ 13-50 кількістю 250 т.У квітні місяці 2016р. на свою електронну пошту отримали заявку від замовника про те, що вони можуть починати виконувати свої зобов'язання по поставці вугільної продукції і цього ж місяця вони здійснили відгрузку приблизно 130 т. вугілля на суму близько 250 тис. грн. Ніяких зауважень з боку замовника не було ні по якості, ні по кількості. Договором передбачено, що замовник з власної ініціативи може звернутися до постачальника з приводу проведення незалежної експертизи за рахунок постачальника У липні 2016р. від замовника з цього приводу надійшов лист, вони на нього відреагували, він особисто приїхав на місце відбору і в присутності членів комісії: ОСОБА_2, ОСОБА_6, Сивака, ОСОБА_11, ОСОБА_15 відібрали максимальну кількість необхідного вугілля з вулиці, підвального приміщення відповідно до методики відбору проб. Після того, як відібрали вугілля, разом з членами комісії відправили його Новою поштою на експертизу до державного підприємства «Укрвугільякість». Через деякий час отримали результати: зольність вугілля була 18%, що відповідало умовам договору. Ніякої неправомірної вигоди їх підприємство від ОСОБА_2 не одержало. Крім того, вказав, що ДГ марка вугілля довгопламеневий газовий, ДГОМ довгопламеневий газовий горіх мілкий, фракція 13-50, що вказує розмір шматка вугілля, ОМ клас вугілля, розмір шматка.

На підтвердження пред'явленого обвинувачення стороною обвинувачення надані як докази:

- протокол огляду місця події з фототаблицею від 14.07.2016р., в якому вказано, що оглянуто ділянку місцевості на території Владівської ОСОБА_18 ст. по вул. Миру, 45 с. Владівка Чернігівського району Запорізької області та здійснено з кожного квадрата з глибини більше 40 см. та на рівні, зроблено забір вугілля в окремі пакети згідно стандартів ДСТУ-4096. 2002 масою 3,2 кг, верх кожного окремого пакунку стягнуто мотузкою з пояснювальною запискою з підписами понятих, які вилучено до ОСОБА_3 в якості речового доказу. Крім того, у завгосподарства ОСОБА_10 вилучено зошит на 19 сторінках з написом «Журнал реєстрації обслуговування школи» в якому вложені 5 накладних на вугілля (а.с.99-103 т.1);

При дослідженні даного протоколу в судовому засіданні вказано що забір вугілля проводився за участю власника - ОСОБА_11, яка в судовому засіданні пояснила, що дозволу як власника на вилучення даного майна у неї ніхто не запитував і такого вона не надавала.

Також, в даному протоколі вказано, що огляд вугілля проводився за участю представника ОСОБА_8, якому у відповідності до ч.5 ст.44, ч.4 ст.58, ч.2 ст.59 КПК України розяснені його права і обовязки.

ОСОБА_13 статті, а саме ст.44 КПК України регулює права та обовязки законного представника підозрюваного, обвинуваченого, ст.58 КПК України визначає права представника потерпілого, ст. 59 КПК України визначає права законного представника потерпілого, тобто, для суду не зрозуміло, чиї інтереси представник ОСОБА_8 представляв при проведенні вищевказаних слідчих дій від 14.07.2016р.

В даному протоколі вказано, що вилучене вугілля передано до ОСОБА_3 в якості речового доказу, однак, в матеріалах справи відсутня постанова про визнання речовими доказами, вилучених 32 зразки вугілля відповідно до протоколу огляду місця події від 14.07.2016р., а також квитанція про передання їх до кімнати зберігання речових доказів ОСОБА_3

Відповідно до протоколу випробувань від 26.08.2016р., проведеного Криворізькою випробувальною лабораторією ТОВ «ССІ» на лабораторне випробування надійшли проби вугілля у кількості 32 штук, упаковані в герметично закриті поліетиленові пакети, які вилучені 14.07.2016р. як речовий доказ з Владівської ОСОБА_18 ст.

В постанові ОСОБА_3 відділу Бердянської місцевої прокуратури від 08.12.2016р. вказано, що 14.07.2016р. відібрані 32 зразки вугілля з метою встановлення відповідності вугілля марці, зазначеній у договорі, направлені до ТОВ «Сучасна інспекція (ССІ) для проведення лабораторних випробувань.

Тобто, в судовому засіданні встановлено, що лабораторні випробування проводились відносно вугілля, яке не було визнано речовим доказом.

Крім того, дані випробування проводились за заявою замовника фізичної-особи ОСОБА_19, а не органом досудового розслідування. ОСОБА_13 обставина робить цей документ недопустимим доказом у справі, так як відповідно до ст.ст. 39 і 40 КПК України слідчі дії має право проводити слідчий і керівник органу досудового розслідування, а не фізичні особи.

В кінці протоколу дослідження вказано, що дослідження стосуються тільки проби, отриманої від замовника. А замовником проведення дослідження, як вже зазначалося раніше, є не орган досудового розслідування, а фізична особа ОСОБА_19 Тому проведені дослідження стосуються не матеріалів кримінальної справи, а відносин експерта з громадянином ОСОБА_19

На підставі вищевикладеного протокол огляду місця події від 14.07.2916 року, на який сторона обвинувачення посилається як на доказ поставки неякісного вугілля і відповідно до якого були відібрані зразки вугілля для експертизи, не може бути допустимим доказом.

- відповідно до протоколу огляду від 08.12.2016р., оглянуто вугілля на території Владівської ОСОБА_18 ст. по вул. Миру, 45 с. Владівка Чернігівського району Запорізької області та зроблено його забір в окремі пакети масою близько 3,2 кг. з різних ділянок, з глибини не менше 40 см. та зроблено його забір в 32 пакети, які стягнуто мотузкою з пояснювальною запискою з підписами понятих та вилучено до ОСОБА_3 (а.с.111 т.1);

Однак, в даному протоколі не вказано у звязку з чим вищевказане вугілля вилучено до ОСОБА_3 і в якості чого, та на підставі якого процесуального документу проводилося таке вилучення.

Крім того, в постанові ОСОБА_3 відділу Бердянської місцевої прокуратури від 08.12.2016р. (а.с.117-118 т.1) вказано, що повторно відібрані 32 зразки вугілля (відповідно до вищевказаного протоколу огляду від 08.12.2016р.), визнані речовим доказом та направлені на зберігання до камери речових доказів ОСОБА_3

Однак, в матеріалах кримінального провадження відсутня така постанова про визнання вищевказаних зразків вугілля речовим доказом.

Також, вищевказаною постановою скасовано постанову старшого слідчого СВ ОСОБА_3 від 14.10.2016р. про визнання речовим доказом вугілля загальною масою 134320 кг, поставленого до Владівської ЗОШ та повернено вказане вугілля на відповідальне зберігання директору школи, ОСОБА_11

В постанові ОСОБА_3 відділу Бердянської місцевої прокуратури від 08.12.2016р. вказано, що 14.07.2016р. відібрані 32 зразки вугілля з метою встановлення відповідності вугілля марці, зазначеній у договорі, які направлені до ТОВ «Сучасна інспекція (ССІ) для проведення лабораторних випробувань.

- постанова про скасування постанови слідчого про визнання речовим доказом від 08.12.2016р., відповідно до якої скасовано постанову старшого слідчого СВ ОСОБА_3 від 14.10.2016р., (яка в матеріалах кримінального провадження відсутня) про визнання речовим доказом вугілля загальною масою 134320 кг, поставленого до Владівської ЗОШ та повернення вказаного вугілля на відповідальне зберігання директору школи ОСОБА_11 (а.с.117-118 т.1);

- розписка директора Владівської ЗОШ ОСОБА_11 від 17.10.2016р. про отримання нею від працівників поліції на відповідальне зберігання кам'яне вугілля загальною масою 134320 кг, зошит, журнал реєстрації обслуговування школи на 19 стор. та 5 накладних на вугілля, які зобов'язується зберігати до повного розгляду провадження (а.с.156 т.1);

- розписка директора Владівської ЗОШ ОСОБА_11 від 08.12.2016р. про отримання нею вилученого вугілля загальною масою 134320 кг (а.с.119 т.1);

В розділі Реєстру матеріалів досудового розслідування вказані посилання на процесуальні рішення, якими визнані речовими доказами 17.10.2016р.: вугілля 134320 кг., зошит «журнал реєстрації обслуговування школи» на 19 стор. та 5 накладних на вугілля, також, 32 окремі пакунки з вугіллям по 3.2 кг кожен, та 08.12.2016р. - 32 окремі пакунки з вугіллям по 3.2 кг кожен, які вилучені до ОСОБА_3

Однак, в матеріалах кримінального провадження відсутні такі постанови про визнання вище перелічених речових доказів та квитанції про їх передачу до камери зберігання речових доказів.

- договір поставки №1 про закупівлю товарів за державні кошти від 11.04.2016р., укладений між відділом освіти, молоді та спорту ОСОБА_3 РДА та ТОВ «ТОРГІВЕЛЬНО-ВИРОБНИЧА КОМПАНІЯ «ВУГІЛЛЯ ДОН ПРАЙМ» на поставку вугілля в с. Владівка вул. Миру, 45, смт. Чернігівка вул. Леніна, 155, с. Н-Казанкувате вул. Шкільна, 1 та додаткова угода №1 про внесення змін до Договору від 11.04.2016р. (а.с.157-160 т.1);

- видаткова накладна №7 від 29.04.2016р. на суму 127025,00 грн. за вугілля кам'яне марки ДГОМ (13-50) (а.с.126 т.1);

- звіт про незалежну оцінку майна і розміру матеріальної шкоди від 12.09.2016р., зроблений Запорізькою торгово-промисловою палатою, відповідно результатів якого розмір шкоди, спричиненої Відділу освіти, молоді та спорту ОСОБА_3 РДА в результаті поставки неякісного кам'яного вугілля, без врахування ПДВ склав 134556 грн. (а.с.164-202 т.1).

Відповідно до звіту, об'єктом оцінки, а не експертизи, було вугілля в кількості 134,320 тонн. А відповідно до видаткової накладної № 7 від 29.04.2016 р вугілля було поставлене в зовсім іншій кількості - 63,608 тонн. Тобто, оцінювач дав оцінку не 63,608 тонн вугілля, а - 134, 320 тоннам. На стор.13 звіту вказано, що матеріальні збитки на оплачену частину поставки 134,32 тонни склали 134556 грн. При цьому зразки вугілля, навіть в не передбаченому законом порядку, окремо з партії вугілля, отриманої відповідно до накладної № 7 від 29.04.2016 року, не відбиралися. А те, що вугілля поставлене за накладними № 7 від 29.04.2016р. та № 8 від 18.05.2016р. могло бути однієї і тієї ж якості - це всього лише припущення. Таким чином, абсолютно не зрозуміло якими доказами керувалася сторона обвинувачення, вказуючи суму збитку.

Більш того, оцінювач визначив не дійсну вартість поставленого вугілля, а лише найбільш ймовірну, про що прямо вказав у першому абзаці стор. 13 свого звіту. А такі формулювання в кримінальному праві неприпустимі. А нижче оцінювач взагалі вказав на те, що виконаний ним аналіз - це всього лише його власні неупереджені та професійні думки, аналіз і висновки, обмежені наведеними припущеннями і обмежувальними умовами.

- висновок №145/11.2 судово-економічної експертизи по кримінальному провадженню №12015080360000392 від 19.12.2016р., виготовлений приватною аудиторською фірмою «Лінара аудит», яким встановлено, що розмір матеріальної шкоди, завданий Відділу освіти, молоді та спорту ОСОБА_3 РДА при постачанні невідповідної якості кам'яного вугілля по видатковій накладній №7 від 29.04.2016р. становить 63721,76 грн. (без ПДВ), по видатковій накладній №8 від 18.05.2016р. становить 70836,45 грн. (без ПДВ), загальний розмір збитків за період постачання з 29.04.2016р. по 18.05.2016р. включно становить 134558,21 грн. без ПДВ (а.с.203-217 т.1);

Отримання зразків для експертизи передбачено статтею 245 КПК України. Згідно ч.2 цієї статті порядок відбору зразків з предметів і документів встановлюється відповідно до положень ст.ст.160-166 КПК Укрїни про тимчасовий доступ до предметів і документів. Де вказано, що для отримання зразків для експертизи потрібна обов'язкова попередня згоду суду. Такої згоди органом досудового розслідування отримано не було, що тягне за собою наслідки, передбачені ч.4 ст.87 КПК України, - доказ у вигляді протоколу огляду місця події від 14.07.2916 року, згідно з якими нібито було оглянуто вугілля і вилучено в якості речового доказу, має бути визнано неприпустимим.

Висновок експерта № 145/112 від 19.12.2016 р. заснований на неприпустимих доказах - протоколі огляду місця події від 14.07.2016 р., протоколі дослідження вугілля від 02.09.2016 р та звіті про незалежну оцінку майна та розмір матеріальних збитків від 12.09. 2016р. В звязку з чим вищевказаний висновок визнається судом як недопустимий.

Згідно до ч.5 ст.101 КПК України висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, визнаних неприпустимими.

-протокол тимчасового доступу до речей і документів з описом речей і документів від 20.07.2016р., які були вилучені та визнані речовими доказами відповідно до постанови від 21.07.2016р.(а.с.112-114 т.1);

- протокол огляду від 21.07.2016р. відповідно до якого оглянуто документи, вилучені у відділі освіти ОСОБА_3 РДА згідно ухвали слідчого судді, які знаходяться в прокуратурі ОСОБА_3 відділу (а.с.115-116 т.1);

- постанова про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 21.07.2016р., відповідно до якої визнано речовими доказами: договір поставки про закупівлю №1 від 15.02.2016р., додаткова угода до договору №1 від 11.04.2016р., видаткові накладні №1, 4, 7,8, 7/1,8/1, рахунок фактури №7/2, накладні на поставлене вугілля за договором поставки №1 від 11.04.2016р., тех. Умови та сертифікати якості виробника, матеріали лабораторних досліджень товару та висновки його якості, документи про зважування вугілля, посадова інструкція начальника відділу освіти, посадова інструкція юриста відділу освіти, договір про надання послуг від 11.05.2016р. укладений між відділом освіти та АО «Артіус», річний план закупівлі на 2016р. зі змінами, наказ №179 від 16.06.2015р. та додатки до нього, положення про комітет конкурсних торгів, наказ №312 від 24.11.2015р. та додатки до нього, сертифікат про надходження навчання №009812 від 12.02.2016р., платіжні документи про надання послуг від 11.05.2016р. між відділом освіти та АО «Артіус» (а.с. 120 т.1);

- положення про комітет з конкурсних торгів відділу освіти, молоді та спорту ОСОБА_3 РДА та складу комітету з конкурсних торгів від 16.06.2015р.№179 (а.с.131-134, 146-150, 153,155 т.1);

- ксерокопія посадової інструкції ОСОБА_2 як начальника відділу освіти, молоді та спорту ОСОБА_3 РДА Запорізької області (а.с.143-145 т.1);

- річний план закупівель на 2016 рік (зміни) (а.с.151);

- ксерокопія розпорядження голови ОСОБА_3 РДА №56-к від 17.10.2011р. про призначення ОСОБА_2 на посаду начальника відділу освіти ОСОБА_3 РДА Запорізької області з 17.10.2011р. зі збереженням 13 рангу державного службовця (а.с.152 т.1);

- наказ Відділу молоді та спорту ОСОБА_3 РДА №312 від 24.11.2015р. про внесення змін до складу комітету з конкурсних торгів (а.с.154 т.1);

В судовому засіданні встановлено, що не є доказами по даному кримінальному провадженню:

- протокол огляду місця події з фототаблицею від 14.07.2016р., відповідно до якого оглянуто ділянку місцевості на території ОСОБА_3 ЗОШ І-ІІ ст. по вул. Соборній, 155 смт. Чернігівка Запорізької області на якій знаходиться вугілля (а.с.104- 106 т.1);

- протокол огляду місця події з фототаблицею від 14.07.2016р., відповідно до якого оглянуто ділянку місцевості на території Новоказанкуватського НВК по вул. Шкільній, 1 с. Н-Казанкувате Чернігівського району Запорізької області на якій знаходиться вугілля (а.с.107- 110 т.1);

- рахунок-фактура №4 від 20.04.2016р. на суму 52975,00 грн. за буре вугілля (а.с.121 т.1);

- рахунок-фактура №1 від 15.02.2016р. на суму 29065,60 грн. за буре вугілля кількістю 24,800т. (а.с.122 т.1);

- доповідна записка директора Н-Казанкуватського НВК ОСОБА_20 на ім'я ОСОБА_2 від 26.01.2016р. про забезпечення школи більш якісним вугіллям (а.с.123 т.1);

- доповідна записка директора ОСОБА_3 ЗОШ І-ІІ ст. Куц Л.А. на ім'я ОСОБА_2 від 28.12.2015р. про забезпечення школи більш якісним вугіллям (а.с.124 т.1);

- договір поставки №1 про закупівлю товарів за державні кошти від 15.02.2016р., укладений між відділом освіти, молоді та спорту ОСОБА_3 РДА та ТОВ «ТОРГІВЕЛЬНО_ВИРОБНИЧА КОМПАНІЯ «ВУГІЛЛЯ ДОН ПРАЙМ» на поставку вугілля в с. Владівка вул. Миру, 45, смт. Чернігівка вул. Леніна, 155, с. Н-Казанкувате вул. Шкільна, 1 та додаток №1 до Договору від 15.02.2017р. (а.с.135-136, 137 т.1);

- 2 накладні на вугілля буре в Чернігівську ЗОШ І-ІІ ст. кількістю по 10,8 т. на суму по 12657,80 грн. від 20.04.2016р. (а.с.138 -139 т.1);

- накладна на вугілля буре в Н-Казанкуватський НВК кількістю 9,2т на суму 10782,60 грн. від 20.04.2016р. (а.с.140 т.1);

- накладна на вугілля буре в Н-Казанкуватський НВК кількістю 24,8 т. на суму 29065 грн. від 15.02.2016р. (а.с.141 т.1).

Заслухавши обвинувачену, свідків обвинувачення, дослідивши матеріали кримінального провадження, докази надані стороною обвинувачення та захисту, суд прийшов до висновку про не доведеність вини ОСОБА_2 в частині вищевикладеного обвинувачення.

У відповідності до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Дії ОСОБА_2 кваліфіковані в судовому засіданні стороною обвинувачення за ч. 2 ст. 191 КК України як вчинення розтрати чужого майна (бюджетних коштів) шляхом зловживання своїм службовим становищем, тобто кримінальне правопорушення (злочин), передбачений ч.2 ст. 191 КК України.

При оцінюванні доказів по даному кримінальному провадженню, судом встановлено:

Склад злочину, передбачений ч. 2. ст. 191 КК України не підтверджений доказами.

Так, в обвинувальному акті вказується, що своїми умисними діями ОСОБА_2 вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 191 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є розтрата чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Однак, при цьому, в обвинувальному акті відсутній виклад об'єктивної сторони злочину, не зазначено конкретні об'єктивні ознаки спрямованості умислу і мотиви дій обвинуваченої, не наведені обставини, які свідчать про наявність доведених даних про спосіб вчинення злочину, форму вини, мотиви скоєння злочину, не розкритий характер дій обвинуваченої і суть злочину, повністю відсутній виклад суб'єктивної сторони злочину, не вказано в чому полягав прямий корисливий умисел та корисливий мотив, наявність якого, є обов'язковим при здійсненні такого злочину.

Також, в обвинувальному акті не вказано в чому виразилося зловживання ОСОБА_2 своїм службовим становищем і який конкретно пункт посадової інструкції був нею порушений, саме з метою вчинення розтрати чужого майна.

В обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_2 розтратила чуже майно шляхом зловживання своїм службовим становищем, підписала, завірила печаткою і завізувала видаткову накладну №7 від 29.04.2016р. щодо здійснення оплати за поставлене вугілля, якість якого нібито не відповідала умовам договору.

Однак, на підтвердження зазначених обставин, сторона обвинувачення не надала в судове засідання жодних доказів. Докази, які були досліджені в судовому засіданні спростовують версію обвинувачення. Судом встановлено, що в обов'язки ОСОБА_2, як начальника відділу освіти, молоді та спорту ОСОБА_3 районної державної адміністрації не входить перевірка якості і кількості вугілля, що поставляється. Такі обов'язки покладені на відділ централізованого господарського забезпечення, працівники якого наділені повноваженнями по виконанню укладених договорів, контроль за прийманням продукції за кількістю і якістю, що підтвердили в судовому засіданні свідки, ОСОБА_6, ОСОБА_4

Крім того, не надано докази того, що ОСОБА_2 не мала права відповідно до якого документа, підписувати, завіряти печаткою та візувати видаткову накладну №7 від 29.04.2016, щодо здійснення оплати за поставку вугілля за відсутності відповідного документального підтвердження якості поставленого товару та здійснення вагового контролю. Відповідно до пояснень свідка ОСОБА_13, їй як головному бухгалтеру приносить на оплату накладні та рахунки начальник господарського забезпечення, ОСОБА_6, після чого вона відносила їх на візування начальнику відділу ОСОБА_2, так як провести оплату без візи начальника неможливо. Потім складається реєстр бюджетних фінансових зобов'язань, який передається у казначейство на оплату.

Тобто, стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_2 використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, умисно, з метою розтрати бюджетних коштів підписала, завірила печаткою та завізувала видаткову накладну №7 від 29.04.2016., так як дана накладна їй надавалася головним бухгалтером тільки на підпис. Тобто, ініціатива підписання вищевказаної накладної виходила не від ОСОБА_2, а начальника господарського забезпечення ОСОБА_6 та головного бухгалтера ОСОБА_13

Відповідно до посадової інструкції ОСОБА_2 не входить в її обов»язки виконання укладених договорів, контроль за виконанням знання умов договору поставки вугілля №1 від 11.04.2016р., перевірку наявності або відсутності документального підтвердження якості поставленого товару та здійснення вагового контролю, передбачених умовами договору, 29.04.2016р.

Такі повноваження покладені на начальника господарського забезпечення ОСОБА_6, який повинен перед поданням накладної головному бухгалтеру, повинен перевірити умови виконання договору поставки вугілля, тільки потім передавати накладну на перевірку до головного бухгалтера, яка в свою чергу подає її на підпис ОСОБА_2

Відповідно до обвинувального акта, якість поставленого вугілля відповідно до випробувань № UА 1578/2016/3.1 від 02.09.2016 не відповідає умовам вищевказаного договору, унаслідок чого, відповідно до звіту про незалежну оцінку майна та розміру матеріальної шкоди №БО-54 від 12.09.2016, проведену Бердянським невідокремленим відділенням ЗТПП, а також висновку №145/11.2 судово-економічної експертизи, проведеною Приватною аудиторською фірмою «Лінара-аудит», державним інтересам завдано шкоди у розмірі 63721,76 грн.

На відділ освіти, молоді та спорту ОСОБА_3 райдержадміністрації або на замовника не покладався обов'язок перевіряти вугілля, поставлене на адресу відділу освіти, молоді та спорту ОСОБА_3 райдержадміністрації, на відповідність його таким показникам як зольність і теплота згоряння.

Відповідно до п.2.3 договору №1 від 11.04.2016 р. лише в разі постачання вугілля сумнівної якості продавець зобов'язаний був за свої кошти здійснити лабораторні дослідження вугілля.

У судовому засіданні свідки, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_6, ОСОБА_15, не тільки не підтвердили вину ОСОБА_2, а й, навпаки, свідчили про її невинуватість. Вони показали, що претензій за якістю вугілля не було. Поставлене в 2016 р. вугілля було кращим за останні 20 років, яке легко розгорялося і давало гарне тепло, підтримуючи температуру в приміщенні школи в зимовий час в межах 18-22 градусів. Також підтвердили показання обвинуваченої про те, що відповідно до п.2.3 договору №1 від 11.04.2016 р. 21.07.2016 р. були відібрані зразки вугілля комісією в складі семи чоловік і проведені лабораторні дослідження. Відповідно до результатів дослідження зольність склала 18%, що цілком відповідало договірним умовам.

Стороною обвинувачення не надано доказів, що вугілля було поставлене в меншій кількості, ніж це було зазначено в видаткових накладних. В судовому засіданні свідок ОСОБА_17 - бухгалтер відділу освіти, молоді та спорту Чернігівськї РДА вказала, що по вказаним договорам поставки вугілля від постачальника приходить накладна, після її оплати вона передається їй, яку вона оприбутковує. Недостачі поставленого вугілля відповідно до договору поставки вугілля №1 від 11.04.2016р. не виявлено.

Свідок ОСОБА_13 головний бухгалтер відділу освіти, молоді та спорту Чернігівськї РДА вказала, що оплата за вказаними договорами здійснювалася після поставки товару. Начальник господарського забезпечення ОСОБА_6 приносив їй накладні та рахунки на оплату, після чого вона несла їх на візування начальнику відділу ОСОБА_2, провести оплату без візи начальника неможливо. Потім складався реєстр бюджетних фінансових зобов'язань та передавався у казначейство на оплату. Перевірка документів на поставку нею не здійснюється, перевіряється лише накладна, щоб вона відповідала умовам оплати. Списання вугілля проводиться бухгалтером після оплати товару. 21 та 25 квітня 2016р. різниці між поставленим вугіллям і вказаним в накладній не було.

Злочин по ч. 2 ст. 191 КК України відноситься до злочинів проти власності, предметом злочину є майно. Субєктивна сторона злочину за ч. 2 ст. 191 КК України характеризується прямим умислом, корисливим мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном. В статті 191 КК України передбачено відповідальність за три форми вчинення злочину-привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем. Вони характеризуються умисним протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи. Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем полягає в незаконному оберненні чужого майна на свою користь або на користь інших осіб з використанням службового становища всупереч інтересам служби.

Відсутні докази про вчинення ОСОБА_2 дій з прямим умислом, корисливим мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном. Не підтверджено предмет злочину за ч. 2 ст. 191 КК України. Наявність факту розтрати не встановлена в результаті інвентаризації, ревізії, перевірці фінансово-господарської діяльності установи, в якій працює ОСОБА_2 Розтрата чужого майна, яке було ввірено винному або перебувало у його відданні характеризується його протиправним витрачанням (продажем, даруванням, споживанням, тощо), про що вказується у узагальненні Верховного Суду України практики розгляду судами справ про злочини проти власності ( ВВСУ №2, 2009р. стор. 23). Таким чином розтрата - це одна з трьох форм вчинення злочину, передбаченого ст. 191 КК України. Згідно п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 6.11.2009р. №10 « Про судову практику у справах про злочини проти власності», предметом привласнення та розтрати є лише чуже майно, яке було ввірено винній особі чи перебувало в її законному відданні, тобто таке майно, що знаходилося у неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки, використання або зберігання тощо. В цьому ж пункті вказаної постанови вказується, що при розтраті - на користь інших осіб, зокрема, це може бути відчуження майна іншим особам для споживання, як подарунок чи товар, в обмін на інше майно, тощо. Розтрата це звернення службовою особою чужого майна на свою користь або по корисливому мотиву на користь іншої особи шляхом використання наданих йому прав або службових повноважень. Однак, в обвинувальному акті не вказано в чому саме полягав корисливий мотив ОСОБА_2 при підписанні нею накладної №7.

Зловживання службовим становищем, це використання винним наданих йому за посадою повноважень. Однак, посадова інструкції ОСОБА_2 не передбачає перевірки якості і кількості продукції, що поставляється відповідно до укладених договорів, в судовому засіданні встановлено, що такі функції покладені на працівників відділу централізовано-господарського забезпечення.

Суду не надано жодних доказів умисних дій ОСОБА_2, щодо завдання державним інтересам істотної шкоди в результаті підписання, завірення та візування нею видаткової накладної №7 від 29.04.2016, щодо здійснення оплати за поставку вугілля.

З боку обвинувачення суду не надані докази на підтвердження зловживання ОСОБА_2, своїм службовим становищем. Диспозицією ч. 2 ст. 191 КК України зловживання службовою особою своїм службовим становищем виступає в якості способу заволодіння чужим майном. У ОСОБА_2, не було прямого умислу і корисливого мотиву на заволодіння чужим майном, а тому для неї не було необхідності вишукувати спосіб заволодіння тим, що не охоплювалося її умислом. Обставини, на які існує посилання в обвинувальному акті, не є правовим визначенням юридичної кваліфікації ч. 2 ст. 191 КК України.

В судовому засіданні не знайшов свого підтвердження умисел обвинуваченої ОСОБА_2 на розтрату державних коштів шляхом прийняття рішення на оплату за поставлену продукцію, а також корисливий мотив її діянь і мети. Прямих доказів на підтвердження вини ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого їй злочину не здобуто.

Фактично жоден з перевірених судом доказів, зібраних органом досудового слідства, не підтверджує пред'явлене ОСОБА_2 обвинувачення та не доводять її вину.

Оцінюючи усю сукупність досліджених у судовому засіданні доказів, як тих, які були зібрані на досудовому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, у їх взаємозв'язку з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності, суд вважає, що обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні розтрати чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, при підписанні та завдання шкоди державним інтересам на суму 63721,76 грн. не доведено.

В обвинувальному акті не зазначено відповідно з якими документами, ким і коли була здійснена оплата вугілля.

Наявні докази не доводять винність обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ст.191 ч.2 КК України, у зв'язку з тим, що є лише припущеннями, інших доказів матеріали кримінальної справи не містять.

Згідно п.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.

Відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У відповідності до положень ст.124 Конституції України забезпечення доведеності вини належить до основних засад судочинства.

Так, у справі "Барбера, Мессеґе і Хабардо проти Іспанії" Європейський Суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов'язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов'язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Відповідно до п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 01.11.1996р. «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини.

Відповідно до ч.2 ст. 62 Конституції України та ч.2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а, відповідно, до ч.3 ст. 62 Конституції України та ч.4 ст.17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Пункт 2 статті 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення. Недопустимість порушення таких принципів Європейський суд з прав людини засвідчив у справі «Тельфнер проти Австрії» від 20 березня 2001 року та «ОСОБА_21 проти Сполученого Королівства» від 08 лютого 1996 року.

Крім того, суд, оцінюючи докази в кримінальному провадженні, враховує, що практика Європейського суду з прав людини вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпцій щодо фактів (п. 53 рішення Європейського суду з прав людини від 20 вересня 2012 року у справі «Федорченко та Лозенко проти України»). Крім того, у п. 25 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Капо проти Бельгії» від 13 січня 2005 року вказано, що в кримінальних справах питання прийняття доказів вимагає, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

У відповідності до п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року із змінами «Про виконання судами України законодавства і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ і постановлення вироку» всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд згідно вимог ч.1 ст. 373 КПК України постановляє виправдувальний вирок.

Відповідно до ст.370 КПК України обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозвязку для вирішення питань, викладених у ст.374 КПК України. Виправдувальний вирок постановляється у випадках, коли не встановлено події злочину, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину.

Оскільки надані стороною обвинувачення докази не доводять пред'явлене ОСОБА_2 обвинувачення у розтраті чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, а саме підписання завірення печаткою та візування видаткової накладної №7 від 29.04.2016р. щодо здійснення оплати за поставку вугілля за договором №1 від 11.04.2016р. без наявності підтверджуючих документів якість та кількість поставленого вугілля, тому суд вважає за необхідне постановити стосовно ОСОБА_2 виправдувальний вирок на підставі ст.373 ч.1 КПК України за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України.

Керуючись ст. ст. 368, 371,373,374 КПК України, суд-

ЗАСУДИВ:

ОСОБА_2 виправдати за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення , передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України.

Заходу забезпечення кримінального провадження відносно ОСОБА_2 до набрання судовим рішенням законної сили - не застосовувати.

Речові докази:

- додаткова угода до договору №1 від 11.04.2016р., видаткові накладні № 7,8, 7/1,8/1, рахунок фактури №7/2, накладні на поставлене вугілля за договором поставки №1 від 11.04.2016р., тех. умови та сертифікати якості виробника, матеріали лабораторних досліджень товару та висновки його якості, документи про зважування вугілля, посадова інструкція начальника відділу освіти, річний план закупівлі на 2016р. зі змінами, наказ №179 від 16.06.2015р. та додатки до нього, положення про комітет конкурсних торгів, наказ №312 від 24.11.2015р. та додатки до нього, які долучені до матеріалів кримінального провадження залишити в матеріалах кримінального провадження;

- договір поставки про закупівлю №1 від 15.02.2016р., видаткові накладні № 1,4, посадова інструкція юриста відділу освіти, договір про надання послуг від 11.05.2016р. укладений між відділом освіти та АО «Артіус», сертифікат про надходження навчання №009812 від 12.02.2016р., платіжні документи про надання послуг від 11.05.2016р. між відділом освіти та АО «Артіус», передані на відповідальне збереження посадовій особі відділу освіти ОСОБА_3 РДА залишити за належністю відділу освіти, молоді та спорту ОСОБА_3 РДА;

Вирок може бути оскаржено до апеляційного суду Запорізької області через Чернігівський районний суд Запорізької області протягом 30 днів з дня його проголошення.

Суддя