Окрема думка судді № 70357410, 12.10.2017, Верховний Суд (до 15.12.2027 - Верховний Суд України)

Окрема думка

судді Верховного Суду у справі № 5-142 кс (15) 17

(єдиний унікальний номер судової справи 757/49263/15-к)

12 жовтня 2017 року Судовою палатою у кримінальних справах Верховного Суду України (далі Суд) розглянуто заяву заступника Генерального прокурора про перегляд ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 26 січня 2017 року та ухвали Апеляційного суду міста Києва від 30 червня 2016 року щодо ОСОБА_1

Постановою Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 12 жовтня 2017 року, прийнятою більшістю голосів, заяву заступника Генерального прокурора задоволено, зазначені ухвали касаційного та апеляційного суду скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Не погоджуюсь з цим рішенням та висловлюю окрему думку з таких підстав.

1. Предметом дослідження Верховного Суду України у цій справі було неоднакове застосування судом касаційної інстанції кримінальної процесуальної норми, яка регулює оскарження та перегляд рішень слідчого судді, постановлених за результатами розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора. Заступником Генерального прокурора заявлено, що ця норма міститься у пунктах 1, 2, 17 частини першої статті 7, частині першій статті 303, частині третій статті 307, частині першій статті 309, частині четвертій статті 399 Кримінального процесуального Кодексу України (далі - КПК).

2. Задовольнивши заяву, Суд зробив висновок про те, як саме повинна застосовуватися норма права, яка була неоднаково застосована:

«У разі постановлення слідчим суддею ухвали, що не передбачена кримінальними процесуальними нормами, до яких відсилають положення частини третьої статті 309 КПК, суд апеляційної інстанції не вправі відмовити у перевірці її законності, посилаючись на приписи частини четвертої статті 399 КПК. Право на апеляційне оскарження такого судового рішення підлягає забезпеченню на підставі пункту 17 частини першої статті 7 та частини першої статті 24 КПК, які його гарантують, з огляду на положення частини шостої статті 9 КПК, яка встановлює, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 КПК».

3. Перегляд рішень Верховним Судом України за діючим КПК має особливості: Суд переглядає судові рішення у кримінальних справах виключно з підстав і в порядку, встановленим цим Кодексом (стаття 444 КПК).

Підставою перегляду заступник Генерального прокурора зазначив неоднакове застосування судом касаційної інстанції однієї і тієї самої норми права, передбаченої цим Кодексом, що зумовило ухвалення різних за змістом судових рішень (пункт 2 частини першої статті 445 КПК).

На обґрунтування заяви були додані копії рішень касаційної інстанції, в яких неоднаково були застосовані норми КПК щодо перегляду рішень слідчого судді: від 13 липня 2016 року щодо ОСОБА_1 та 14 березня 2017 року щодо ОСОБА_7. У наведених рішеннях суд касаційної інстанції скасував рішення апеляційного суду про відмову у відкритті апеляційного провадження та призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Таким чином, були підстави для відкриття провадження у справі за заявою заступника Генерального прокурора.

4. Під час перегляду Суд мав порівняти застосування норм кримінального процесуального закону у рішенні, про перегляд якого порушено питання, та у рішеннях, доданих для порівняння.

А) Мотивуючи своє рішення в справі за скаргою адвоката Колеснікова Ю.О. в інтересах підозрюваного ОСОБА_1 на бездіяльність заступника Генерального прокурора України у кримінальному провадженні № 42015000000000207, суд касаційної інстанції зазначив, що питання оскарження ухвал слідчого судді під час досудового розслідування чітко врегульовані статтями 307 та 309 КПК, які є спеціальними до загальних (частина перша статті 7 КПК), і саме вони підлягають застосуванню під час розгляду скарг прокурора. У статтях 303-307, 309, частині четвертій статті 399 КПК відсутня вказівка на те, що суддя апеляційного суду відмовляє у відкритті провадження на оскаржуване судове рішення, тільки тоді, коли ухвала слідчого судді за формою і змістом відповідає вимогам закону та якщо слідчий суддя при постановленні рішення ретельно дотримався вимог статей 303-307 КПК. Суд касаційної інстанції зауважив, що закон не передбачає права або обов'язку судді-доповідача апеляційного суду давати оцінку законності чи незаконності прийнятого по суті рішення слідчим суддею, тим більше діяти в залежності від суб'єкта звернення зі скаргою на дію чи бездіяльність прокурора, враховуючи також таку загальну засаду кримінального провадження, як рівність перед законом і судом.

Касаційний суд дійшов висновку, що суддя-доповідач з дотриманням вимог частини першої статті 7, частини третьої статті 307, частини четвертої статті 399 КПК, Глави 31 КПК правильно встановив, що ухвала слідчого судді Солом'янського районного суду м. Києва від 27 січня 2016 року не підлягає оскарженню в апеляційною порядку, та вмотивовано відмовив у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора.

Одночасно, суд підкреслив, що суд касаційної інстанції не вправі перевіряти доводи касаційної скарги прокурора щодо істотних порушень, допущених, на його думку, при ухваленні слідчим суддею Солом'янського районного суду м. Києва рішення від 27 січня 2016 року, оскільки вона не є предметом перегляду касаційної інстанції.

Б) Ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 13 липня 2016 року прийнято за наслідками перегляду ухвали Апеляційного суду м. Києва від 6 квітня 2016 року про відмову у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 1 квітня 2016 року, якою було задоволено скаргу захисника Колеснікова Ю.О. на процесуальні рішення слідчого (зупинення кримінального провадження, оголошення розшуку підозрюваного) у кримінальному провадження № 42015000000000207.

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 14 березня 2017 року скасував ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 24 травня 2016 року за апеляційною скаргою генерального директора ПАТ «Український графіт» на ухвалу слідчого судді Солом'янського районного суду м. Києва від 26 квітня 2016 року, якою було задоволено клопотання слідчого та встановлено трьохмісячний строк для проведення процесуальних дій кримінальному провадженні № 32014100110000270.

У рішеннях, що додано до заяви на підтвердження неоднакового правозастосування, суд касаційної інстанції дійшов іншого висновку про те, що, коли слідчий суддя у кримінальному провадженні ухвалив рішення, яке взагалі не передбачено кримінальним процесуальним законом, суд апеляційної інстанції під час вирішення питання про відкриття апеляційного провадження повинен виходити із загальних засад кримінального провадження, визначених у пунктах 1, 2 та 17 статті 7 КПК.

5. Відповідно до статті 129 Конституції України суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.

Вважаю, що висновок більшості суддів щодо застосування загальних засад кримінального провадження, визначених частиною першою статті 7 КПК, у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, ґрунтується не на принципі верховенства права.

Для прийняття Судом законного, обґрунтованого і справедливого рішення важливим є вирішення питання про те, про яку саме норму КПК йдеться у заяві заступника Генерального прокурора. Норми, що викладені у статтях 7 і 9 КПК, є самостійними нормами-засадами, вони не містять структури, яка є притаманною для «традиційних» норм (гіпотеза, диспозиція, санкція), і самі вони не можуть бути частиною іншої норми.

Відсутність у КПК норми, яка б регулювала дії учасників кримінального провадження у разі постановлення слідчим суддею ухвали, що не передбачена кримінальними процесуальними нормами, до яких відсилають положення частини третьої статті 309 КПК, не дає підстави суду апеляційної інстанції права перевірити її законності під час вирішення питання у відкритті провадження (приписи частини четвертої статті 399 КПК), а суду касаційної інстанції - вийти за межи повноважень, наданих частиною шостою статті 399 КПК (ухвала про повернення апеляційної скарги або відмову у відкритті провадження може бути оскаржена в касаційному порядку).

ЄСПЛ неодноразово у своїх рішеннях щодо України вже після набрання чинності КПК 2012 року зазначав, що найбільш доцільним способом вирішення проблем прогалин у законодавстві є внесення змін до відповідного законодавства. Наприклад: рішення у справі «Чанєв проти України» (хоча й стосувалось питань продовження строків тримання під вартою).

6. Рішення першої інстанції від 27 січня 2016 року не було предметом перегляду Судом, але рішенням Суду від 12 жовтня 2017 року йому була надана оцінка: «Оскільки слідчий суддя прийняв рішення, яке не передбачено КПК, бо не узгоджується з положеннями статті 304 КПК стосовно його повноважень». Із цього приводу вважаю за необхідним зазначити про таке.

Глава 26 КПК «Оскарження рішень, дій чи бездіяльності під час досудового розслідування» містить три параграфа: §1 «Оскарження рішень, дій чи бездіяльності органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування» (статті 303-308), §2 «Оскарження ухвал слідчого судді під час досудового розслідування (статті 309-310), §3 «Оскарження слідчим рішень, дій чи бездіяльності прокурора» (статті 311-313).

Частиною третьою статті 307 КПК визначено, що ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дію чи бездіяльність слідчого чи прокурора не може бути оскаржена, окрім ухвали про відмову у задоволені скарги на постанову про закриття кримінального провадження.

Стаття 309 КПК містить перелік питань, за результатами вирішення яких можуть бути оскаржені ухвали слідчих суддів в апеляційному порядку.

Частина четверта 399 КПК передбачає право судді-доповідача відмовляти у відкритті провадження лише, якщо апеляційна скарга подана на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку, або судове рішення оскаржене виключно з підстав, з яких воно не може бути оскарженим згідно з положенням статті 394 цього Кодексу.

Відповідно до частини шостої статті 399 КПК ухвала про повернення апеляційної скарги або відмову у відкритті провадження може бути оскаржена в касаційному порядку.

Згідно з частиною четвертою статті 424 КПК ухвала слідчого судді після її перегляду в апеляційному порядку, а також ухвала апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги на таку ухвалу оскарженню в касаційному порядку не підлягають.

Наведені положення кримінального процесуального закону не були досліджені Судом, що впливає на обґрунтованість правового висновку, зробленого у цій справі.

7. Що стосується посилання у правовому висновку на приписи статті 24 КПК про гарантування кожному права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом, то правовий висновок Суду суперечить наведеним положенням. Зазначене право не стосується держави (прокуратура є органом, який виконує відповідну функцію держави).

8. Суд зробив правовий висновок за аналізом статей КПК, які не були заявлені заступником Генерального прокурора. Вважаю, що рішення прийнято без дотримання принципу верховенства права (вихід за межі перегляду, не застосування законодавчих прогалин на користь людини, вихід за межі заявлених вимог одним з учасників кримінального провадження, а саме - державного органу та ін.).

За результатами перегляду Суд повинен був відмовити у задоволені заяви, оскільки обставини, які стали підставою для перегляду справи, не підтвердилися.

Суддя Верховного Суду України Г.В.Канигіна