Постанова № 70351029, 13.11.2017, Харківський апеляційний господарський суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" листопада 2017 р. Справа № 920/444/17

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Пушай В.І., суддя Барбашова С.В. , суддя Істоміна О.А.

прокурора-Ногіної О.М., за посвідченням від 11.02.2015 р. № 032167;

1-го позивача - не з'явився; ;

2-го позивача -ОСОБА_1, за довіреністю від 28.12.2016 р. № 3334/03.02.02-17;

1-го відповідача- не з'явився; ;

2-го відповідача - ОСОБА_2, за довіреністю від 10.01.2017 р. № 10-1;

третьої особи - не з'явився;

за участю секретаря Казакової О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу заступника прокурора Сумської області (вх. № 3133 С/3) на рішення господарського суду Сумської області від 19.09.2017 р. у справі № 920/444/17

за позовом Заступника керівника ОСОБА_3 місцевої прокуратури в інтересах держави в особі:

1. Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, м. Київ;

2. ОСОБА_3 міської ради, м. Суми;

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, м. Суми;

до 1. Управління капітального будівництва та дорожнього господарства ОСОБА_3 міської ради, м. Суми;

2. Товариства з обмеженою відповідальністю “Топаз”, м. Суми;

про визнання недійсними результатів державної закупівлі та договору про закупівлю,

ВСТАНОВИЛА:

Заступник керівника ОСОБА_3 місцевої прокуратури звернувся до господарського суду Сумської області з позовною заявою, в якій просить визнати недійсними результати державної закупівлі, проведеної Управлінням капітального будівництва та дорожнього господарства ОСОБА_3 міської ради, що оформлені протоколом засідання тендерного комітету Управлінням капітального будівництва та дорожнього господарства ОСОБА_3 міської ради № 5 від 10.02.2017 р., згідно з яким переможцем відкритих торгів по предмету закупівлі “Реконструкція будівлі молодіжного центру “Романтика” визнано ТОВ “Топаз”; визнати недійсним договір про закупівлю робіт за державні кошти № 4/17 від 22.02.2017 р., укладений між Управлінням капітального будівництва та дорожнього господарства ОСОБА_3 міської ради і ТОВ “Топаз”, а також стягнути з першого відповідача - Управління капітального будівництва та дорожнього господарства ОСОБА_3 міської ради на користь прокуратури Сумської області судові витрати по справі.

Рішенням господарського суду Сумської області від 19.09.2017 р. у справі № 920/444/17 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Коваленко О.В., суддя Котельницький В.Л., суддя Яковенко В.В,) в задоволенні клопотання ОСОБА_3 міської ради № 532/07-15.01 від 17.07.2017 р. про залишення позову без розгляду відмовлено. В задоволенні позову відмовлено.

Рішення обґрунтоване, зокрема, з тих підстав, що прокурором не подано доказів на підтвердження того, що тендерна пропозиція конкурсних торгів другого відповідача не відповідає умовам тендерної документації замовника та не наведено належних та допустимих доказів на підтвердження наявності підстав для її відхилення першим відповідачем, відповідно й відсутні правові підстави для задоволення позовних вимог про визнання недійсними результатів торгів та укладеного за їх наслідками спірного Договору і т. ін.

Заступник прокурора Сумської області подав на зазначене рішення до Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з’ясування місцевим господарським судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність викладених в рішенні висновків суду, обставинам справи, порушення норм матеріального і процесуального права, просить це рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

В обґрунтування апеляційної скарги заступник прокурора Сумської області посилається зокрема на те, що господарський суд першої інстанції дійшов неправильного висновку, що прокурором не подано доказів на підтвердження того, що подана 2-м відповідачем тендерна пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам тендерної документації замовника та не наведено належних та допустимих доказів на підтвердження наявності підстав для її відхилення 1-м відповідачем.При цьому заявник скарги зазначає, що господарським судом першої інстанції не спростовано доводів та фактів порушення тендерним комітетом управління капітального будівництва та дорожнього господарства ОСОБА_3 міської ради та ТОВ «Топаз» вимог статей 14, 17, 22, 27, 30 Закону України «Про публічні закупівлі», а також вимог тендерної документації на закупівлю робіт з реконструкції будівлі молодіжного центру «Романтика».

Зокрема, заявник скарги зазначає, що господарський суд першої інстанції в обґрунтування зазначеного висновку безпідставно посилається на подання 2-м відповідачем- ТОВ «Топаз» доказів наявності у нього відповідно до вимог ч. 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації такої програми, оскільки в порушення вимог статей 12, 14, 17, 30 зазначеного Закону зазначену програму та дані про уповноваженого з її реалізації 2-м відповідачем надано лише до суду, а не під час проведення процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції в електронному вигляді. Заявник зазначає, що зазначені обставини свідчать про невідповідність поданої 2-м відповідачем тендерної пропозиції умовам тендерної документації та відповідно, про наявність передбачених статтею 30 Закону підстав для відхилення такої пропозиції.

Крім цього, заявник скарги зазначає про безпідставність висновку господарського суду першої інстанції про відсутність підстав для обов’язкового зазначення серед інших характеристик предмета закупівлі переліку заходів із захисту довкілля, у зв'язку з чим суд послався на те, що об’єкт закупівлі не належить до Переліку видів діяльності та об’єктів, що становлять підвищену екологічну небезпеку, затв. Постановою Кабінету Міністрів України від 28.08.2013 р. № 808, а затверджена проектно-кошторисна документація пройшла відповідну експертизу на предмет відповідності, зокрема, і державним нормативам щодо охорони навколишнього природного середовища.Заявник зазначає, що зазначені доводи суду суперечать вимогам п. 3 ч. 2 статті 22 Закону України «Про державні закупівлі", відповідно до якого тендерна документація повинна містити інформацію про необхдіні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, які передбачають необхідність застосування заходів із захисту довкілля і зазначена норма не містить будь-яких застережень, обмежень чи відсилань до певного переліку об’єктів чи видів діяльності, на які вона не розповсюджується.Разом з цим, як зазначає заявник скарги, на порушення зазначеної норми тендерна документація замовника(1-го відповідача) та відповідно укладений між відповідачами спірний Договір про закупівлю робіт за державні кошти від 22.02.2017 р. не містять інформації про необхідність застосування учасниками торгів заходів із захисту довкілля і т. ін.

2-й відповідач-ТОВ "Топаз" у відзиві на апеляційну скаргу (вх. № 11583 від 14.11.2017 р.) та в судовому засіданні просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення -без змін, з підстав, наведених у відзиві.

2-й позивач-Сумська міська рада у відзиві на апеляційну скаргу (вх. № 11450 від 13.11.2017 р.) та в судовому засіданні просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення -без змін, з підстав, наведених у відзиві.

Третя особа- Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області у відзиві на апеляційну скаргу (вх. № 11282 від 07.11.2017 р.) просить її задовольнити, з підстав, наведених у відзиві.

1-й позивач, 1-й відповідач та третя особа, які належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, не скористались правом на участь в ньому, у зв'язку з чим справа розглядається за відсутності їх представників.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги та відзивів на неї, заслухавши пояснення прокурора, представників 2-го позивача, 2-го відповідача, перевіривши повноту встановлення господарським судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, законність, обгрунтованість рішення, та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, повторно розглянувши справу, встановлено наступне.

19 січня 2017 року на веб-сайті “Prozorro” - публічні закупівлі” оприлюднено оголошення №UA-2017-01-19-000570-b Управління капітального будівництва та дорожнього господарства ОСОБА_3 міської ради про проведення відкритих торгів щодо закупівлі “Реконструкція будівлі молодіжного центру “Романтика” з очікуваною вартістю 30 553 188 грн. Зазначене оголошення також оприлюднено на веб-порталі Мінекономрозвитку.

Рішенням засідання тендерного комітету Управління капітального будівництва та дорожнього господарства ОСОБА_3 міської ради від 19.01.2017 №2 затверджено тендерну документацію щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю робіт: “Реконструкція будівлі молодіжного центру “Романтика” ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи.

З протоколу № 5 від 10.02.2017 р. засідання тендерного комітету Управління капітального будівництва та дорожнього господарства ОСОБА_3 міської ради ( т. 1 а.с.37-38) і звіту про результати проведення процедури закупівлі від 23.02.2017 р. (т. 1 а.с.40-41) вбачається, що процедурі закупівлі брало участь 4 учасники: Товариство з обмеженою відповідальністю “Топаз”, Товариство з обмеженою відповідальністю “Центрамаш”, Публічне акціонерне товариство “Сумбуд” і Товариство з обмеженою відповідальністю “Будівельна виробничо-комерційна компанія “Федорченко”. Тендерна пропозиція другого відповідача-Товариства з обмеженою відповідальністю “Топаз” визнана такою, що відповідає вимогам тендерної документації, а також Тендерним комітетом прийнято рішення про намір укласти з другим відповідачем відповідний договір про закупівлю.

10.02.2017 р. в системі PROZORRO опубліковано повідомлення про намір укласти договір закупівлі з другим відповідачем.

За наслідками проведених торгів 22.02.2017 р. між першим відповідачем-Управлінням капітального будівництва та дорожнього господарства ОСОБА_3 міської ради і другим відповідачем -Товариством з обмеженою відповідальністю “Топаз” укладено договір №4/17 про закупівлю робіт за державні кошти, згідно з умовами якого другий відповідач повинен виконати передбачені цим договором роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, якість яких відповідає вимогам державних будівельних норм України, технічних умов і Національних стандартів України, СНІП, є відповідальним за достовірність виконаних обсягів робіт та їх вартості, зобов’язується ввести в дію об’єкт в обумовлені договором строки.

Зі змісту п. 3.1. зазначеного Договору ціна цього Договору визначена на основі тендерної пропозиції другого відповідача і становить 23 375 000,00 грн., у тому числі ПДВ 3895833,00 грн., вартість підрядних робіт становить 20627878,00 грн., у т.ч. ПДВ 3437979,00 грн., вартість устаткування становить 2747122,00 грн. у т.ч. ПДВ 457853,80 грн., нарахований за ставкою згідно з Податковим Кодексом України на дату виникнення податкових зобов’язань.

Ціна робіт, запланованих на 2017 рік (договірна ціна, додаток №2 до Договору) становить 4887600,00 грн., у тому числі ПДВ 814600,00 грн., вартість підрядних робіт становить 4876032,00 грн., у т.ч. ПДВ 812672,00 грн., вартість устаткування становить 11568,00 грн. у т.ч. ПДВ 1928,00 грн., нарахований за ставкою згідно з Податковим Кодексом України на дату виникнення податкових зобов’язань.

Пунктом 5.1. Договору визначено строк виконання робіт – 180 календарних днів (додаток №3 до Договору).

Прокурор просить визнати недійсними рішення комітету з конкурсних торгів щодо оцінки конкурсних пропозицій учасників, оформленого протоколом № 5 від 10.02.2017 р., а також укладений на його підставі між відповідачами договір про закупівлю від 22.02.2017 р. №4/17, обгрунтовуючи свої вимоги тим, що пропозиція конкурсних торгів ТОВ “Топаз” не відповідає умовам тендерної документації замовника та вимогам чинного законодавства України, оскільки: не містить інформації про необхідність застосування учасниками торгів заходів із захисту довкілля; не містить проекту договору про закупівлю; другим відповідачем у складі тендерної пропозиції не надано антикорупційної програми чи даних про уповноваженого з реалізації антикорупційної програми.Зважаючи на це прокурор зазначає, що, підставою для визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів щодо оцінки конкурсних пропозицій учасників, оформленого протоколом № 5 від 10.02.2017 р. є допущення під час проведення торгів зазначених порушень вимог Закону України “Про публічні закупівлі”, а підставою для визнання недійсним договору про закупівлі від 22.02.2017 р. №4/17 є суперечність його змісту вимогам Закону щодо порядку укладення таких договорів, оскільки він укладений за результатами торгів, проведених з порушенням встановленої законом процедури, а також суперечність цього Договору інтересам держави та суспільства. Прокурор зазначає, що укладення договору про закупівлю робіт за державні кошти від 22.02.2017 р. № 4/17 фактично призвело до втрати бюджетних коштів у значному розмірі. Порушення інтересів держави внаслідок укладення спірного Договору, на думку прокурора полягають в тому, що перший відповідач під час проведення закупівлі порушив вимоги чинного законодавства, принцип недискримінації учасників, що призвело до протиправного витрачання коштів місцевого бюджету, унеможливило їх раціональне та ефективне використання, що підриває фінансово-економічні основи держави та місцевого самоврядування.

Як зазначено вище, господарський суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову, пославшись на те, що прокурором не подано доказів на підтвердження того, що тендерна пропозиція конкурсних торгів другого відповідача не відповідає умовам тендерної документації замовника та не наведено належних та допустимих доказів на підтвердження наявності підстав для її відхилення першим відповідачем, відповідно й відсутні правові підстави для задоволення позовних вимог про визнання недійсними результатів торгів та укладеного за їх наслідками спірного Договору.

Викладені вище висновки господарського суду першої інстанції, на думку колегії суддів, повністю відповідають фактичним обставинам спору та матеріалам справи, їм надана правильна та належна правова оцінка.

Статтею 121 Конституції України визначено, що прокуратура становить єдину систему, на яку покладено функції представництва інтересів держави в суді у випадках, передбачених законом.

Пунктом 3 статті 131 Конституції України на прокуратуру України покладається представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Частиною 2 статті 2 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, в позовній заяві самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обгрунтовує необхідність їх захисту, а також вказує орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до господарського суду прокурор зазначає про це в позовній заяві. Прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, повинен обґрунтувати наявність підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді, передбачених частиною третьою статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України “Про прокуратуру”, прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб’єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

За приписами частини третьої статті 2, частини другої статті 29 Господарського процесуального кодексу України, прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, в позовній заяві самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, в позовній заяві самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обгрунтовує необхідність їх захисту, а також вказує орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до господарського суду прокурор зазначає про це в позовній заяві. У разі прийняття господарським судом позовної заяви, поданої прокурором в інтересах держави, в якій зазначено про відсутність органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, або про відсутність у такого органу повноважень щодо звернення до господарського суду, прокурор набуває статус позивача.

Відповідно до пункту 2 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду України від 08.04.99 № 3-рп/99 зі справи за конституційним поданням Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (далі - Рішення Конституційного Суду України) під поняттям "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах", зазначеним у частині другій статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України, потрібно розуміти орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.

Відповідні повноваження органу місцевого самоврядування визначаються з огляду на вимоги Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні".

Право прокурора на здійснення представництва в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави виникає у випадках нездійснення або неналежного здійснення захисту інтересів органом державної влади, органом місцевого самоврядування або іншим суб'єктом владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

У відповідності до рішення Конституційного суду України від 08.04.1999 року у справі № 3-рн/99, державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів.

Із врахуванням того, що “інтереси держави” є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обгрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Правовідносини, пов’язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) рішення комітету з конкурсних торгів, на підставі якого ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає.

Вирішуючи питання про справедливу рівновагу між інтересами суспільства і конкретної фізичної чи юридичної особи, ЄСПЛ у своєму рішенні у справі “Трегубенко проти України” від 02.11.2004 категорично ствердив, що “правильне застосування законодавства незаперечно становить “суспільний інтерес”.

На підставі ст. 4 ГПК України господарський суд вирішує господарські спори у сфері державних закупівель з урахуванням особливостей, визначених Законом України “Про публічні закупівлі” (далі за текстом – “Закон”).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти встановлено положеннями Закону.

Статтею 7 Закону визначено органи, які уповноважені здійснювати державне регулювання та контроль у сфері закупівель та компетенцію кожного з них.

Відповідно до абз. 7 п.1 п. 3 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України (далі - Положення), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 459, до одного із основних завдань Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (далі за текстом – “Мінекономрозвитку”) віднесено забезпечення формування та реалізації державної політики у сфері державних та публічних закупівель.

Відповідно до п. 1 Положення Мінекономрозвитку відповідно до покладених на нього завдань формує та реалізовує державну політику економічного, соціального розвитку і торгівлі, державну промислову політику, державну інвестиційну політику, державну зовнішньоекономічну політику, державну політику у сфері технічного регулювання, стандартизації, метрології та метрологічної діяльності, управління об’єктами державної власності, розвитку підприємництва, державно-приватного партнерства, інтелектуальної власності, туризму та курортів (крім здійснення державного нагляду (контролю) у сфері туризму та курортів), державних та публічних закупівель, а також державного замовлення на підготовку фахівців, наукових, науково-педагогічних та робітничих кадрів, підвищення кваліфікації та перепідготовку кадрів.

Таким чином, позивачем у даній справі є Міністерство економічного розвитку і торгівлі України як спеціально уповноважений державою орган щодо реалізації державної політики у сфері державних закупівель.

Частиною 3 статті 7 Закону передбачено, що рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Крім того, прокурором визначено другим позивачем ОСОБА_3 міську раду з посиланням на те, що згідно п.п. 1.1., 1.4 Положення про управління капітального будівництва та дорожнього господарства ОСОБА_3 міської ради, затвердженого рішенням ОСОБА_3 міської ради від 30.03.2016 №528-МР, управління утворюється ОСОБА_3 міською радою та є її виконавчим органом. При цьому, управління є підзвітним та підконтрольним ОСОБА_3 міській раді, підпорядковане виконавчому комітету ОСОБА_3 міської ради та міському голові міста Суми.

Таким чином, ОСОБА_3 міська рада також є органом, уповноваженим державою здійснювати повноваження у спірних правовідносинах.

Частиною першою статті 207 Господарського кодексу України передбачено, що господарське зобов’язання, що не відповідає вимогам закону, може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Відповідно до статті 16 Цивільного кодексу України, визнання правочину недійсним є одним із способів захисту цивільних прав та інтересів.

Згідно з частиною першою статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п’ятою, шостою статті 203 цього Кодексу.

Частиною першою статті 203 Цивільного кодексу Українии передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільсьтва, його моральним засадам.

Статтею 1 Закону визначено, що договір про закупівлю – це договір, який укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

За змістом наведеної норми, договір про закупівлю є наслідком процедури закупівлі та укладається за її результатами.

Результати державної закупівлі, оформлені протоколом засідання тендерного комітету замовника, за своєю правовою природою є актом, який, в разі його суперечності законодавству та ущемлення внсалідок його прийняття прав та законних інтересів суб'єктів господарювання, відповідно до ч. 2 статті 20 Господарського кодексу України може бути визнаний недійсними в судовому порядку.

З огляду на це, укладений за результатами державної закупівлі у формі відкритих торгів, яка проведена з порушенням вимог законодавства, може бути визнаний недійсним в судовому порядку як такий, що укладений з порушенням порядку укладення відповідних договорів.

Проте, як правомірно встановлено господарським судом першої інстанції, у спірних правовідносинах процедура державної закупівлі проведена у відповідності з вимогами чинного законодавства, у зв’язку з чим підстави для визнання недійсними її результатів та укладеного за її наслідками спірного Договору відсутні, зважаючи на наступне.

Закон України “Про публічні закупівлі” (далі за текстом – “Закон”) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з п. 5 ст. 1 Закону, договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав (п. 29 ст. 1 Закону).

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (п. 29 ст. 1 Закону).

Згідно з п. 12 ст. 1 Закону, найбільш економічно вигідна пропозиція - пропозиція, що визнана найкращою за результатами оцінки тендерних пропозицій відповідно до статті 28 цього Закону.

Відповідно до п. 15 ст. 1 Закону, переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Статтею 12 Закону передбачено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

За приписами ст. 14 Закону, подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Згідно зі ст. 16 Закону, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Статтею 20 Закону визначено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу (ст. 22 Закону).

Відповідно до ст. 25 Закону, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Згідно зі ст. 27 Закону, розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни / приведені ціни тендерних пропозицій.

Під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни / приведеної ціни. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником конфіденційною. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 цього Закону.

Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій за формою, установленою Уповноваженим органом.

Статтею 28 Закону визначено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна.

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п'яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Відхиляючи доводи прокурора стосовно того, що другим відповідачем ТОВ «Топаз на порушення вимог п.10 ч.1 ст. 17 Закону, у складі тендерної пропозиції не надано антикорупційної програми чи даних про уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, господарський суд першої інстанції дійшов правомірного висновку з наступних підстав.

Відповідно до п.10 ч.1 ст. 17 Закону, замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень

В той же час, частиною 3 ст. 17 Закону передбачено, що замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Переможець торгів у строк, що не перевищує п’яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті. Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.

Крім того, у листі №3304-0613652-06 від 24.04.2017 “Щодо застосування статей 17, 32 Закону” Мінекономрозвитку і торгівлі України надало роз’яснення про те, що тендерна документація повинна містити вимогу про надання учасниками виключно у довільній формі інформації про відсутність підстав, визначених у частинах першій та другій статті 17 Закону, за винятком пунктів 1 і 7 частини першої статті 17 Закону.

При цьому, для переможця процедури закупівлі замовником визначається та указується у тендерній документації спосіб документального підтвердження відсутності підстав, передбачених відповідними пунктами частини першої та другої статті 17 Закону (крім документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах) за визначеною законодавством формою документів, які містять відповідну інформацію, передбачену ст. 17 Закону, видані уповноваженими на це органами.

У Додатку №7 тендерної документації 1-м відповідачем (замовником закупівлі) наведено перелік документів, які протягом 5 днів з дати оприлюднення результатів торгів повинен надати переможець торгів, що і було зроблено другим відповідачем –ТОВ «Топаз».

У матеріалах справи міститься протокол №12 загальних зборів учасників ТОВ “Топаз” від 12.06.2015 р. щодо призначення ОСОБА_4 уповноваженим з Антикорупційної програми ТОВ “Топаз” з 13.06.2015 р., наказ №31 від 12.06.2015 “Про затвердження антикорупційної програми ТОВ “Топаз”, наказ №31/1 від 12.06.2015 р. “Про призначення уповноваженого з антикорупційної програми”, а також сама Антикорупційна програма ТОВ “Топаз”, затверджена наказом директора ТОВ “Топаз” №31 від 12.06.2015 р. ( т. 1 а.с. 85-96).

Таким чином, як правомірно встановлено господарським судом першої інстанції, відповідачами подано належні докази наявності у ТОВ “Топаз” антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, що жодним чином не суперечить вимогам ч.1 ст. 17 Закону, яка підставою для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилення замовником тендерної пропозиції учасника встановлює саме відсутність такої програми, а не факт неподання інформації щодо її наявності до визнання учасника переможцем, як помилково посилається прокурор.

Також, відхиляючи доводи прокурора щодо ненадання ТОВ «Топаз» на порушення вимог п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону у складі тендерної пропозиції інформації, що технічні, якісні характеристики предмета закупівлі передбачають застосування заходів із захисту довкілля, господарський суд першої інстанції правомірно послався на наступні підстави.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону, тендерна документаціяя повинна передбачати інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Отже, зазначеною нормою встановлена вимога про врахування у технічних та якісних характеристиках предмету закупівлі необхідності застосування заходів із захисту довкілля саме у тендерній документації, а не про подання учасником інформації про такі заходи у тендерній пропозиції.

Закон не містить вимоги про подання учасником закупівлі у складі тендерної пропозиції інформації про певні заходи із захисту довкілля, які повинні передбачатися самими технічними та якісними характеристиками предмета закупівлі, що визначені замовником у тендерній документації.

Зважаючи на наведене, незазначення учасником у складі тендерної пропозиції інформації щодо певних заходів із захисту довкілля, які передбачаються технічними та якісними характеристиками предмету закупівлі, не свідчить про невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації або про наявність інших порушень Закону.

При цьому, як правомірно зазначив господарський суд першої інстанції, ввраховуючи специфічність характеру предмету закупівлі – “Реконструкція будівлі молодіжного центру “Романтика” також свідчить про відсутність обов’язкового зазначення серед інших характеристик предмета закупівлі переліку заходів із захисту довкілля, виходячи з наступного:

Кожному етапу проектування і будівництва відповідає зміст оцінки впливу на навколишнє природне середовище. Основний обсяг робіт оцінки впливу на навколишнє природне середовище, як правило, виконується на стадії техніко-економічного обґрунтування інвестицій або ескізного проекту і уточнюється у випадку зміни прийнятих рішень у робочому проекті (п.5.1 ДБН А.2.2-1-2003 року). Повномасштабна оцінка впливу на навколишнє природне середовище передбачена лише для об'єктів, віднесених до “Переліку видів діяльності та об'єктів, що становлять підвищену екологічну небезпеку”, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №808 від 28.08.2013 р. Щодо інших інвестиційних проектів, їх підготовка вимагає обмеженої оцінки впливу на навколишнє природне середовище, в обсягах, що необхідні для потреб погодження та експертизи.

Зміст матеріалів оцінки впливу на навколишнє природне середовище, їх структура, порядок підготовки та якість необхідної інформації встановлені Державними будівельними нормами України “Склад і зміст матеріалів оцінки впливів на навколишнє середовище (ОВНС) при проектуванні та будівництві підприємств, будинків і споруд” ДБН А.2.2-1-2003, затвердженим наказом Міністерства архітектури та будівництва України №214 від 15.12.2003р. (зі змінами від 2010р.). Метою цього ДБН є забезпечення належної якості аналізу та контролю за охороною довкілля при реалізації інвестиційних проектів. Установи-розробники проектної документації несуть відповідальність за недотримання державних нормативів викладення та аналізу інформації щодо охорони навколишнього природного середовища.

З матеріалів справи вбачається, що роботи з реконструкції будівлі молодіжного центру “Романтика” не входять до Переліку видів діяльності та об’єктів, що становлять підвищену екологічну небезпеку, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 28 серпня 2013 р. № 808, а згідно з умовами договору №4/17 про закупівлю робіт за державні кошти підрядник (відповідач 2) повинен виконати передбачені цим договором роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, яка передається замовником (відповідачем 1) підряднику в двох екземплярах в складі, передбаченому ДСТУ БД.1.1.-1:2013, що свідчить про те, що зазначена документація вже пройшла відповідну експертизу на предмет відповідності, зокрема, і державним нормативам щодо охорони навколишнього природного середовища та затверджена належним чином.

Відповідно до ст. 28 Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною після оцінки пропозицій, що проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

За приписами статті 30 Закону підставою для відхилення тендерної пропозиції є невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації.

Як правомірно зазначив господарський суд першої інстанції, виходячи зі змісту статті 28 Закону, визначення переможця закупівлі є виключним правом замовника, реалізації якого передує автоматична оцінка тендерних пропозицій електронною системою закупівель, розгляд тендерних пропозицій на відповідність тендерній документації.

При цьому, пропозицію другого відповідача автоматично електронною системою закупівель на основі критерію ціна – 100% визнано найбільш економічно вигідною, тоді як одним із принципів закупівлі згідно зі статтею 3 Закону є максимальна економія та ефективність, що правомірно враховано першим відповідачем при визначенні переможцем закупівлі другого відповідача.

До того ж, докази звернення інших учасників торгів до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи матеріали справи не містять.

Також безпідставними є доводи прокурора, щодо того, що договір №4/17 від 22.02.2017, укладений між відповідачами за наслідками проведених торгів, не відповідає вимогам чинного законодавства, через те, що невід’ємні частини даного договору: договірна ціна загальна (Додаток №1), договірна ціна на ліміт року (Додаток №2), календарний графік (Додаток №3) /відповідно до розділу ХІІІ/ всупереч п.7 ч.2 ст. 22 Закону не були оприлюднені в складі Договору, оскільки, як правомірно зазначив 2-й відповідач, договір будівельного підряду є достатньо типовим і має значний обсяг, а також містить ряд умов, які можуть бути з'ясовані лише за результатами торгів - це такі умови, як ціна робіт, умови розрахунків та строки виконання (які і були критеріями вибору переможця). До того ж, для розрахунку тендерної пропозиції учасники торгів повинні скласти передбачені чинним законодавством власні додатки до договору будівельного підряду, яким є Договірна ціна, локальні кошториси на виконання робіт та їх етапів, відомості ресурсів тощо, які є типовими і складаються за рмогою програми «АВК-5» - зазначені документи складаються кожним учасником окрремо і до розкриття пропозицій вони є комерційною таємницею учасників торгів і не можуть бути оприлюднені, а надання бланків зазначених додатків без зазначених у них обсягів робіт та іх вартості не є доцільним.

Отже, у тендерній документації замовника зазначені перелік та обсяги робіт, а також основні умови договору про закупівлю, що для учасників тендеру (які є спеціалізованими підприємствами у будівельній галузі) є цілком достатнім для проведення необхідних розрахунків щодо робіт, підготування кошторисної кументації на їх виконання та тендерних пропозицій.Тому подання 1-м відповідачем у складі тендерної пропозиції проекту договору без зазначення Додатів №1, 2, 3 не є порушенням п. 7 ч. 2 статті 22 Закону.

Крім цього, оскільки, тендерна пропозиція 2-го відповідача є найбільш економічно вигідною (найменшею за ціною) у порівнянні з тендерними пропозиціями інших учасників, відсутні порушення економічних інтересів держави у сфері закупівлі за державні кошти, на необхідність захисту яких прокурор посилається в позовній заяві в якості підстави здійснення ним представництва інтересів держави.

На відсутності порушень внаслідок проведення спірної процедури закупівлі та укладення спірного Договору економічних інтересів територіальної громади міста Суми та держави наголошує другий позивач у відзиві на позов, відзиві на апеляційну скаргу та в поясненнях у судовому засіданні, зазначаючи при цьому, що тендерна пропозиція 2-го відповідача за ціною є найбільш економічно вигідною в порівнянні з тендерними пропозиціями інших учасників процедури закупівлі та передбачає економію передбачених у бюджеті для предмету закупівлі грошових коштів (30553188 грн.) більш ніж на 7 млн. грн.

Таким чином, висновки, викладені в рішенні господарського суду першої інстанції відповідають вимогам законодавства та фактичним обставинам справи, а мотиви заявника скарги, з яких вони оспорюються не можуть бути підставою для його скасування.

Керуючись статтями 33, 43, 49, 99, 101, п. 1 статті 103, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України,

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення господарського суду Сумської області від 19.09.2017 р. у справі № 920/444/17 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена протягом двадцяти днів до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя Пушай В.І.

Суддя Барбашова С.В.

Суддя Істоміна О.А.