Постанова № 70323298, 09.11.2017, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Іванова С.М.

суддів: Малиш Н.І. Чередниченка В.Є.

за участю секретаря судового засідання: Яковенко О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Дніпроазот" на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 липня 2017 року у справі № 804/9583/15 за позовом Публічного акціонерного товариства "Дніпроазот" до Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, треті особи - Державна фіскальна служба України, Служба безпеки України, про визнання протиправним та скасування наказу, -

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство "Дніпроазот" (далі - позивач) звернулося до суду з позовом до Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, (далі - відповідач), в якому просило, з урахуванням ухвали Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 4 серпня 2016 року у справі № 804/9583/16 про об'єднання проваджень в адміністративних справах № 804/9583/16 та № 804/692/16 в одне провадження із присвоєнням загального номеру обом провадженням № 804/9583/16 (т.7 а.с.147-148):

- визнати протиправним наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 09.07.2015 року № 732 "Про застосування спеціальної санкції-індивідуального режиму ліцензування зовнішньоекономічної діяльності - до суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності України", в частині застосування спеціальної санкції - індивідуального режиму ліцензування зовнішньоекономічної діяльності (пункт 8 додатку до наказу) до Публічного акціонерного товариства "Дніпроазот" за порушення статті 1 Закону України "Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті;

- визнати протиправним та скасувати пункти 1, 3 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 25.01.2016 року № 97 "Про переведення суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності на індивідуальний режим ліцензування зовнішньоекономічної діяльності", якими публічне акціонерне товариство "Дніпроазот" переведено з спеціальної санкції - тимчасове зупинення зовнішньоекономічної діяльності на спеціальну санкцію - індивідуальний режим ліцензування зовнішньоекономічної діяльності, а також по відношенню до публічного акціонерного товариства "Дніпроазот" відновлено дію наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 09.07.2015 року № 732, у частині застосування спеціальної санкції - індивідуального режиму ліцензування зовнішньоекономічної діяльності за порушення статті 1 Закону України "Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті".

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2015 року у справі № 158зп-15/804/9583/15 клопотання ПАТ «Дніпроазот» про забезпечення адміністративного позову - задоволено. Зупинено дію наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 732 від 09.07.2015 року «Про застосування спеціальної санкції - індивідуального режиму ліцензування зовнішньоекономічної діяльності - до суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності України» в частині застосування спеціальної санкції - індивідуального режиму ліцензування зовнішньоекономічної діяльності (п. 8 додатку до наказу) до ПАТ «Дніпроазот» за порушення ст. 1 Закону України «Про здійснення розрахунків в іноземній валюті» до набрання чинності рішенням в адміністративній справі № 804/9583/15 (т. 2 а.с.43).

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 липня 2017 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Публічне акціонерне товариство "Дніпроазот" звернулося з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначено, що застосована до позивача спеціальна санкція - індивідуальний режим ліцензування зовнішньоекономічної діяльності, є адміністративно-господарською санкцією, при цьому єдиною підставою для застосування до суб'єкта господарювання таких санкцій є вчинення останнім господарського правопорушення. Разом з тим, ПАТ «Дніпроазот» у взаємовідносинах з компаніями-нерезидентами "BERSEL. INC" та "Fiastra Trading Limited" не порушувало Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» або пов'язаних з ним законів України, в тому числі і Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті», що свідчить про відсутність складу господарського правопорушення в діях позивача. Крім того, МКАС при ТПП України приймались рішення про стягнення з компаній-нерезидентів "BERSEL. INC" та "Fiastra Trading Limited" на користь позивача вартості поставленого, але не оплаченого товару, при цьому з пояснень вказаних контрагентів слідує, що не оплата продукції викликана фінансовими труднощами, з огляду на що вина ПАТ «Дніпроазот» у не здійсненні зазначеними компаніями оплати поставленої продукції за контрактами і зарахуванні валютної виручки по контрактам відсутня. Зауважено, що на сьогоднішній день позивач продовжує вживати заходи, спрямовані на фактичне стягнення заборгованості і зарахування валютної виручки на поставлену продукцію. Зазначено, що валютою контрактів позивача з компаніями-нерезидентами є долар США, а тому сума заборгованості, зазначена у позиції № 3 додатку до наказу № 97, у розмірі 5379, 1 тис. грн. є безпідставною.

Також, вказано, що пункт 3 наказу № 97, яким відновлено дію наказу від 09.07.2015 року № 732, у частині застосування спеціальної санкції - індивідуального режиму ліцензування зовнішньоекономічної діяльності - до ПАТ «Дніпроазот», є протиправним та таким, що грубо порушує вимоги ч. 4 ст. 124 Конституції України та ч. 2 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», оскільки ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.08.2015 року у справі № 158зп-15/804/9583/15 було зупинено дію наказу Мінекономрозвитку від 15.07.2015 року № 732 в частині застосування спеціальної санкції - індивідуального режиму ліцензування зовнішньоекономічної діяльності до ПАТ «Дніпроазот», яка є чинною та у встановленому законом порядку не оскаржувалась.

З огляду на вказане, позивач вважає, що оскаржуваним наказом № 97 до ПАТ «Дніпроазот» двічі застосовано спеціальну санкцію за одне і те саме порушення всупереч приписам ст. 61 Конституції України.

Представники позивача в судовому засіданні просили задовольнити вимоги апеляційної скарги на підставах, що в ній зазначені, та скасувати рішення суду першої інстанції і прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Представник відповідача в судове засідання не з'явився, надавши до суду заяву про розгляд справи за відсутності останнього з урахуванням поданих заперечень на апеляційну скаргу.

Представник третьої особи - Служби безпеки України в судовому засіданні вважала, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим.

Інші особи, які беруть участь у справі, в судове засідання не з'явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що у відповідності до ч. 4 ст. 196 КАС України не перешкоджає розгляду справи без участі останніх.

Заслухавши осіб, які беруть участь у справі, перевіривши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів останньої, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції, 18.11.2013 року між позивачем та "Fiastra Traiding Limited" (Кіпр) було укладено контракт № 145237, за умов якого продавець поставляє на адресу "Fiastra Traiding Limited" (Кіпр) аміаку рідкого технічного марки "АК" (ГОСТ 6221-90) обсягом 50000 метричних тонн, а покупець-нерезидент зобов'язується приймати поставлену продукцію та оплачувати її повну вартість відповідно до умов контракту (т.1 а.с.57-64)..

На виконання умов контракту ПАТ "Дніпроазот" відвантажило на адресу компанії "Fiastra Traiding Limited" (Кіпр) продукцію на суму 2595539,77 дол. США, компанія "Fiastra Traiding Limited" (Кіпр) США не оплатила.

18.11.2013 року між позивачем та "Fiastra Traiding Limited" (Кіпр) було укладено контракт № 145238, за умов якого продавець поставляє на адресу "Fiastra Traiding Limited" (Кіпр) аміаку рідкого технічного марки "АК" (ГОСТ 6221-90) обсягом 25000 метричних тонн, а покупець-нерезидент зобов'язується приймати поставлену продукцію та оплачувати її повну вартість відповідно до умов контракту (т.1 а.с.81-90).

На виконання умов контакту ПАТ "Дніпроазот" відвантажило на адресу компанії "Fiastra Traiding Limited" (Кіпр) продукцію на суму 1107738,40. США, компанія "Fiastra Traiding Limited" (Кіпр) США не оплатила.

28.04.2014 року між позивачем та "Fiastra Traiding Limited" (Кіпр) було укладено контракт № 146111, за умов якого продавець поставляє на адресу "Fiastra Traiding Limited" (Кіпр) карбамід марки "Б" (ГОСТ 2081-92) обсягом 10000 метричних тонн, а покупець-нерезидент зобов'язується приймати поставлену продукцію та оплачувати її повну вартість відповідно до умов контракту (т.1 а.с.114-123).

На виконання умов контакту ПАТ "Дніпроазот" відвантажило на адресу компанії "Fiastra Traiding Limited" (Кіпр) продукцію на суму 163363,88. США, компанія "Fiastra Traiding Limited" (Кіпр) США не оплатила.

25.04.2014 року між позивачем та "Fiastra Traiding Limited" (Кіпр) було укладено контракт № 146112, за умов якого продавець поставляє на адресу "Fiastra Traiding Limited" (Кіпр) карбамід марки "Б" (ГОСТ 2081-92) обсягом 20000 метричних тонн, а покупець-нерезидент зобов'язується приймати поставлену продукцію та оплачувати її повну вартість відповідно до умов контракту (т.1 а.с.136-144).

На виконання умов контакту ПАТ "Дніпроазот" відвантажило на адресу компанії "Fiastra Traiding Limited" (Кіпр) продукцію на суму 4464663,02. США, компанія "Fiastra Traiding Limited" (Кіпр) США не оплатила.

Позивач звертався до компанії "Fiastra Traiding Limited" (Кіпр) із листами щодо погашення заборгованості від 17.10.2014 року № ВЭС-1033/1, від 21.11.2014 року ВЭС -1139, від 21.01.2015 року № ВЭС -74, щодо погашення заборгованості (т.1 а.с.173,175,177).

У відповідь на листи представником компанії "Fiastra Traiding Limited" (Кіпр) ОСОБА_1 листами від 21.10.2014 року, 24.11.2014 року та 26.01.2015 року повідомлено, що своєчасно оплатити поставлену продукцію не уявляється можливим, запропоновано вирішити спір в судовому порядку (т.1 а.с.174,176,178).

26.02.2015 року Міжнародним комерційним арбітражним судом при Торгово-промисловій палаті України (далі - МКАС при ТПП України) було прийнято рішення по справі № АС № 494к/2014 про стягнення з компанії-нерезидента "Fiastra Traiding Limited" на користь ПАТ «Дніпроазот» 2 595 539,77 доларів США - вартості поставленого, але не оплаченого товару, 71 700,20 доларів США пені за прострочення платежу, 22 562,06 доларів США у відшкодування витрат зі сплати арбітражного збору, а всього 2 689 802,03 доларів США (т. 1 а.с.68-78).

26.02.2015 року Міжнародним комерційним арбітражним судом при Торгово-промисловій палаті України (далі - МКАС при ТПП України) було прийнято рішення по справі № АС № 494к/2014 про стягнення з компанії-нерезидента "Fiastra Traiding Limited" на користь ПАТ «Дніпроазот» 2 595 539,77 доларів США - вартості поставленого, але не оплаченого товару, 71 700,20 доларів США пені за прострочення платежу, 22 562,06 доларів США у відшкодування витрат зі сплати арбітражного збору, а всього 2 689 802,03 доларів США (т. 1 а.с.68-78).

04.03.2015 року МКАС при ТПП України було прийнято рішення по справі № АС № 496к/2014 про стягнення з компанії-нерезидента "Fiastra Traiding Limited" на користь ПАТ «Дніпроазот» 1 107 738,40 доларів США - вартості поставленого, але не оплаченого товару, 3 241,71 доларів США пені за прострочення платежу, 16 603,92 доларів США у відшкодування витрат зі сплати арбітражного збору, а всього 1 127 584,03 доларів США (т. 1 а.с.95-111).

04.03.2015 року МКАС при ТПП України було прийнято рішення по справі № АС № 496к/2014 про стягнення з компанії-нерезидента "Fiastra Traiding Limited" на користь ПАТ «Дніпроазот» 1 107 738,40 доларів США - вартості поставленого, але не оплаченого товару, 3 241,71 доларів США пені за прострочення платежу, 16 603,92 доларів США у відшкодування витрат зі сплати арбітражного збору, а всього 1 127 584,03 доларів США (т. 1 а.с.95-111).

04.02.2014 року МКАС при ТПП України було прийнято рішення по справі № АС № 515к/2014 про стягнення з компанії-нерезидента "Fiastra Traiding Limited" на користь ПАТ «Дніпроазот» 163 363,88 доларів США - вартості поставленого, але не оплаченого товару, 6 480,74 доларів США у відшкодування витрат зі сплати арбітражного збору, а всього 169 84,62 доларів США (т. 1 а.с. 126-132).

17.04.2015 року МКАС при ТПП України було прийнято рішення по справі № АС № 497к/2014 про стягнення з компанії-нерезидента "Fiastra Traiding Limited" на користь ПАТ «Дніпроазот» 4 464 663,02 доларів США - вартості поставленого, але не оплаченого товару, 16 734,17 доларів США пені за прострочення платежу, 29 093,03 доларів США у відшкодування витрат зі сплати арбітражного збору, а всього 4 510 490,22 доларів США (т. 1 а.с.152-170).

09.07.2015 року Мінекономрозвитку України наказом № 732 "Про застосування спеціальної санкції-індивідуального режиму ліцензування зовнішньоекономічної діяльності - до суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності України" застосувало до позивача спеціальну санкцію - індивідуальний режим ліцензування зовнішньоекономічної діяльності до Публічного акціонерного товариства "Дніпроазот" за порушення статті 1 Закону України "Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті (т.1 а.с.14-15).

Зазначений наказ був прийнятий на підставі подання Державної фіскальної служби України від 20.05.2015 року № 12215/5/99-99-22-05-02-16 по взаємовідносинам з контрагентом-нерезидентом "Fiastra Traiding Limited" (т.2 а.с.54).

Відповідно до наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 25.01.2016 року № 97 на підставі ч. 6 ст. 37 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» було відповідно до п. 1 переведено, зокрема і ПАТ «Дніпроазот» на індивідуальний режим ліцензування зовнішньоекономічної діяльності; відповідно до п. 3 - відновлено дію наказу Мінекономрозвитку України від 09.07.2015 року № 732 в частині застосування спеціальної санкції - індивідуального режиму ліцензування зовнішньоекономічної діяльності - до зазначеного в позиції 3 додатка до цього наказу суб'єкта зовнішньоекономічної діяльності України, а саме позивача (т. 3 а.с.80-84).

Визнання протиправними та скасування вказаних наказів і було предметом судового розгляду.

Відмовляючи в задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що факт порушення строків повернення валютної виручки по зовнішньоекономічним операціям позивача в повній мірі підтверджено матеріалами справи, при цьому, отримавши від нерезидента повідомлення про неможливість здійснення оплати, позивач продовжував відвантаження товару до 22.12.2014 року, включно, що свідчить про обґрунтованість доводів Служби безпеки України про порушення статті 1 Закону України "Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті" та проведення дій, які можуть зашкодити інтересам національної економічної безпеки. З огляду на те, що обсяги допущених порушень є значними, а будь-які гарантії щодо подальшої ліквідації наслідків здійсненого порушення відсутні, то приймаючи спірний наказ від 09.07.2015 року № 732 "Про застосування спеціальної санкції-індивідуального режиму ліцензування зовнішньоекономічної діяльності - до суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності України", Міністерство економічного розвитку і торгівлі України діяло на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені чинним законодавством. З приводу скасування пунктів 1,3 наказу від 25.01.2016 року № 97, суд першої інстанції дійшов висновку, що 25.01.2016 року закінчився тримісячний строк з дня застосування до позивача спеціальної санкції - тимчасове зупинення зовнішньоекономічної діяльності, а тому на підставі ч. 6 ст. 37 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» відповідач правомірно перевів позивача на індивідуальний режим ліцензування.

Колегія суддів апеляційного суду не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Так, ч. 2 ст. 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» виручка резидентів у іноземній валюті підлягає зарахуванню на їх валютні рахунки в уповноважених банках у строки виплати заборгованостей, зазначені в контрактах, але не пізніше 180 календарних днів з дати митного оформлення (виписки вивізної вантажної митної декларації) продукції, що експортується, а в разі експорту робіт (послуг), прав інтелектуальної власності - з моменту підписання акта або іншого документа, що засвідчує виконання робіт, надання послуг, експорт прав інтелектуальної власності. Перевищення зазначеного строку потребує висновку центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері економічного розвитку.

Відповідно до ч. 11 ст. 5 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність», до суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності може бути застосовано санкцію у вигляді тимчасового зупинення права здійснення такої діяльності у випадках порушення чинних законів України, що стосуються цієї діяльності, згідно із статтею 37 цього Закону.

Статтею 37 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» визначено, що за порушення цього або пов'язаних з ним законів України до суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності або іноземних суб'єктів господарської діяльності можуть бути застосовані такі спеціальні санкції:

- накладення штрафів у випадках несвоєчасного виконання або невиконання суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності та іноземними суб'єктами господарської діяльності своїх обов'язків згідно з цим або пов'язаних з ним законів України. Розмір таких штрафів визначається відповідними положеннями законів України та/або рішеннями судових органів України;

- застосування до суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності та іноземних суб'єктів господарської діяльності індивідуального режиму ліцензування у випадках порушення такими суб'єктами цього Закону та/або пов'язаних з ним законів України, що встановлюють певні заборони, обмеження або порядок здійснення зовнішньоекономічних операцій;

- тимчасове зупинення зовнішньоекономічної діяльності у випадках порушення цього Закону або пов'язаних з ним законів України, проведення дій, які можуть зашкодити інтересам національної економічної безпеки.

Санкції, зазначені у цій статті, застосовуються центральним органом виконавчої влади з питань економічної політики за поданням органів доходів і зборів та контрольно-ревізійної служб, правоохоронних органів, органів Антимонопольного комітету України, національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, та Національного банку України або за рішенням суду. Санкції, зазначені у цій статті, можуть бути застосовані до суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності або іноземних суб'єктів господарської діяльності протягом трьох років з дня виявлення порушення законодавства.

Пунктом 1.2 Положення про порядок застосування до суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності України та іноземних суб'єктів господарської діяльності спеціальних санкцій, передбачених статтею 37 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність", затвердженого наказом Міністерства економіки України від 17.04.2000 р. № 52 (далі - Положення № 52), визначено, що санкції застосовуються Міністерством економічного розвитку і торгівлі України до суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності, що порушили Закон України «Про зовнішньоекономічну діяльність» та пов'язані з ним закони України, зокрема, в разі порушення суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності валютного, митного, податкового, іншого законодавства, що встановлює певні заборони, обмеження або порядок здійснення зовнішньоекономічних операцій, та в разі проведення ними дій, які можуть зашкодити інтересам національної економічної безпеки.

Відповідно до п. 4.2 п. 4 Положення, подання щодо застосування спеціальних санкцій до суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності - індивідуального режиму ліцензування зовнішньоекономічної діяльності або тимчасового зупинення зовнішньоекономічної діяльності повинні містити інформацію: найменування та реквізити суб'єкта зовнішньоекономічної діяльності (для іноземних суб'єктів господарювання мовою країни їхнього місцезнаходження), найменування та реквізити контрагента, при виконанні контракту з яким порушено законодавство; відомості про зміст порушення з посиланням на конкретні положення законодавства України, іншу доцільну інформацію. У поданні повинна міститись пропозиція щодо виду санкції, яку пропонується застосувати. Аналогічні вимоги закріплені й у ч. 3 ст. 37 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність".

Про застосування санкцій, передбачених ст. 37 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність», видається наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, у якому вказуються норми чинного законодавства, які було порушено, матеріали, на підставі яких видано наказ, реквізити суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності, до яких застосовані санкції, та вид санкції, дата, з якої санкція починає діяти (п.4.8. Положення).

Як встановлено судом першої інстанції, санкції до позивача застосовано на підставі відповідного подання Міністерства доходів і зборів України у зв'язку з порушенням строку зарахування виручки в іноземній валюті, встановленого ст. 1 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті».

Процедуру підготовки Державною податковою адміністрацією подання про застосування (скасування, зміну виду, тимчасового зупинення дії) спеціальних санкцій до Міністерства економіки України (далі - Мінекономіки), розгляду цих подань Мінекономіки та передачі ним наказів про застосування (скасування, зміну виду, тимчасового зупинення дії) спеціальних санкцій до Державної податкової адміністрації, визначає Порядок взаємодії Міністерства економіки України та Державної податкової адміністрації України з питань застосування спеціальних санкцій, затверджений наказом Державної податкової адміністрації та Міністерства економіки України від 09.11.2006 р. № 340/672 (надалі - Порядок № 340/672).

Пунктом 2.4 Порядку № 340/672 визначено, що у разі, якщо суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності або іноземними суб'єктами господарської діяльності усунуто порушення законодавства України або застосовано практичні заходи, що гарантують виконання Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність" та/або пов'язаних з ним законів України, або надано достатні докази неможливості (безперспективності) застосування практичних заходів, що гарантують виконання зазначеного закону, Державною податковою адміністрацією може готуватися подання про скасування (зміну виду, тимчасового зупинення дії) спеціальних санкцій.

Додатковими доказами цього можуть бути дії щодо неможливості виконання рішення суду, Міжнародного комерційного арбітражного суду чи Морської арбітражної комісії при Торгово-промисловій палаті України на території іноземної держави про стягнення з нерезидента заборгованості в зв'язку з:

ліквідацією нерезидента, яка підтверджена копією документа вповноваженого органу країни розташування сторони договору, легалізованою в установленому порядку;

банкрутством нерезидента та/або відсутністю коштів на рахунках або майна та доходів нерезидента, які можуть бути стягнені в установленому законодавством порядку;

неможливістю встановити місцезнаходження нерезидента (розшук), про що свідчить довідка компетентних органів країни нерезидента, засвідчена в установленому порядку;

витратами на виконання рішення суду щодо стягнення заборгованості нерезидента, у тому числі на оплату юридичних послуг, що значно перевищують саму суму боргу та інші дії, підтверджені документально.

Згідно з п. 2.5. Порядку № 340/672, якщо суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності або іноземними суб'єктами господарської діяльності в період дії спеціальної санкції - тимчасового зупинення зовнішньоекономічної діяльності - усунуто порушення законодавства або вжито практичних заходів, що гарантують виконання Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність" або пов'язаних з ним законів України, Державною податковою адміністрацією може готуватися подання про скасування (зміну виду, тимчасового зупинення дії) спеціальної санкції.

Отже, у разі усунення суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності порушень законодавства України або вжиття практичних заходів, що гарантують виконання Закону, дія спеціальної санкції може бути скасована Мінекономрозвитку України за поданням податкового органу.

Фактично доводи ПАТ «Дніпроазот» щодо неправомірності наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 09.07.2015 року № 732 "Про застосування спеціальної санкції-індивідуального режиму ліцензування зовнішньоекономічної діяльності - до суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності України", в частині застосування спеціальної санкції - індивідуального режиму ліцензування зовнішньоекономічної діяльності (пункт 8 додатку до наказу) до Публічного акціонерного товариства "Дніпроазот" за порушення статті 1 Закону України "Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті зводяться до того, що останній вжив усіх необхідних заходів для недопущення господарського правопорушення, а тому санкції до нього застосовані необґрунтовано.

За змістом ч.ч. 3, 4 ст. 217 Господарського кодексу України за порушення суб'єктами господарювання правил здійснення господарської діяльності застосовуються адміністративно-господарські санкції, які застосовуються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.

Відповідно до ч. 1 ст. 239 Господарського кодексу України органи державної влади та органи місцевого самоврядування відповідно до своїх повноважень та у порядку, встановленому законом, можуть застосовувати до суб'єктів господарювання такі адміністративно-господарські санкції як, зокрема, застосування індивідуального режиму ліцензування на умовах та в порядку, визначених законом.

Отже, санкція, застосована відповідачем у спірних правовідносинах, а саме індивідуальний режим ліцензування, є адміністративно-господарською санкцією.

Згідно з ч. 1 ст. 216 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Тобто, застосування адміністративно-господарських санкцій має відбуватись з урахуванням правил, передбачених, зокрема, Господарським кодексом України.

Так, підстави господарсько-правової відповідальності встановлені ст. 218 Господарського кодексу України, відповідно до частині 1 якої підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

З аналізу приписів ст. 37 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність" та ст. 218 Господарського кодексу України, підставою для застосування санкцій є саме правопорушення, а наявність відповідного подання є лише однією з умов застосування санкцій.

При цьому, належить врахувати, що відповідно до частини 2 статті 218 Господарського кодексу України учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.

З оскаржуваних наказів вбачається, що спеціальна санкція до позивача застосована за порушення ним саме статті 1 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті», а саме, не зарахування на валютний рахунок позивача у відповідні строки валютної виручки за вищезазначеними контрактами.

Частиною 1 статті 4 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» встановлено, що порушення резидентами строків, передбачених статтями 1 і 2 цього Закону або встановлених Національним банком України, відповідно до статей 1 і 2 цього Закону, тягне за собою стягнення пені за кожний день прострочення у розмірі 0,3 відсотка від суми неодержаної виручки (вартості недопоставленого товару) в іноземній валюті, перерахованої у грошову одиницю України за валютним курсом Національного банку України на день виникнення заборгованості. Загальний розмір зарахованої пені не може перевищувати суми неодержаної виручки (вартості недопоставленого товару).

Водночас ч. 3 ст. 4 вказаного Закону передбачено, що у разі прийняття до розгляду судом, Міжнародним комерційним арбітражним судом чи Морською арбітражною комісією при Торгово-промисловій палаті України позовної заяви резидента про стягнення з нерезидента заборгованості, яка виникла внаслідок недотримання нерезидентом строків, передбачених експортно-імпортними контрактами, строки, передбачені статтями 1 і 2 цього Закону або встановлені Національним банком України відповідно до статей 1 і 2 цього Закону, зупиняються і пеня за їх порушення в цей період не сплачується.

Відповідно ж до частини 5 вказаної статті у разі прийняття судом рішення про задоволення позову пеня за порушення строків, передбачених статтями 1 і 2 цього Закону або встановлених Національним банком України відповідно до статей 1 і 2 цього Закону, не сплачується з дати прийняття позову до розгляду судом.

Таким чином, зазначеною нормою законодавець фактично встановив підстави для констатування факту відсутності з боку суб'єкта зовнішньоекономічної діяльності порушень Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» у випадку прийняття відповідним судом рішення про задоволення вказаного в частині 3 статті 4 цього Закону позову.

Позивач як у суді першої, так і в суді апеляційної інстанції зазначав, що до закінчення граничного строку зарахування виручки в іноземній валюті він подав позовні заяви до Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України про стягнення заборгованості з контрагентів. За вказаними позовними заявами було відкрито провадження та прийнято рішення.

При цьому рішення Міжнародного арбітражного суду при ТПП України на користь позивача були прийняті 26.02.2015 року, 04.02.2015 року, 04.03.2015 року, 17.04.2015 року, тобто до винесення оскаржуваних наказів про застосування до ПАТ «Дніпроазот» спеціальної санкції, а відповідно у Міністерства економічного розвитку і торгівлі України були відсутні підстави для застосування такої санкції у зв'язку з відсутністю в діях позивача порушень статті 1 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» в розумінні цього Закону.

До того ж, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що закон не встановлює перелік конкретних обставин, якими суб'єкт господарювання може довести, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.

У кожному конкретному випадку необхідно встановити, чи вжив суб'єкт господарювання усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.

Так, як свідчать матеріали справи, позивач звертався до Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України та відповідними рішеннями останнього було стягнуто з компанії-нерезидента суми заборгованості, пені та відшкодування судового збору.

Отже, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що такі дії свідчать про вжиття заходів для недопущення господарського правопорушення, оскільки спрямовані на повернення виручки в іноземній валюті, що виключає наявність вини в діях позивача і, як наслідок, і відсутності складу господарського правопорушення.

За таких обставин, відповідачем безпідставно застосовано до позивача санкцію у вигляді індивідуального режиму ліцензування зовнішньоекономічної діяльності на території України як наказом Міністерства економіки України від 09.07.2015 року № 732 (п.8 додатку до наказу), так і п. 1, 3 наказу від 25.01.2016 року № 97, оскільки вина позивача в порушенні вимог ст. 1 закону України "Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті" відсутня, враховуючи, що ним вжито усі заходи для повернення валютної виручки.

З урахуванням викладеного, колегія суддів апеляційного суду вважає, що постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про задоволення позовних вимог.

Пунктами 1, 4 ч. 1 ст. 202 КАС України визначено, що підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

За приписами ч. 4 ст. 118 КАС України якщо у задоволенні вимог позивачеві буде відмовлено, вжиті заходи забезпечення адміністративного позову зберігаються до набрання постановою суду законної сили. Проте суд може одночасно з прийняттям постанови або після цього постановити ухвалу про скасування заходів забезпечення адміністративного позову або заміну одного способу забезпечення адміністративного позову іншим.

Таким чином, ухвала Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2015 року про забезпечення позову підлягає скасуванню.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, колегія суддів апеляційного суду керується приписами ст. 94 КАС України.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 198, 202, 205, 207, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Дніпроазот" - задовольнити.

Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 липня 2017 року у справі № 804/9583/15 - скасувати та прийняти нову.

Адміністративний позов Публічного акціонерного товариства "Дніпроазот" - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 09.07.2015 року № 732 "Про застосування спеціальної санкції-індивідуального режиму ліцензування зовнішньоекономічної діяльності - до суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності України", в частині застосування спеціальної санкції - індивідуального режиму ліцензування зовнішньоекономічної діяльності (пункт 8 додатку до наказу) до Публічного акціонерного товариства "Дніпроазот" за порушення статті 1 Закону України "Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті.

Визнати протиправним та скасувати пункти 1, 3 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 25.01.2016 року № 97 "Про переведення суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності на індивідуальний режим ліцензування зовнішньоекономічної діяльності", якими публічне акціонерне товариство "Дніпроазот" переведено з спеціальної санкції - тимчасове зупинення зовнішньоекономічної діяльності на спеціальну санкцію - індивідуальний режим ліцензування зовнішньоекономічної діяльності, а також по відношенню до публічного акціонерного товариства "Дніпроазот" відновлено дію наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 09.07.2015 року № 732, у частині застосування спеціальної санкції - індивідуального режиму ліцензування зовнішньоекономічної діяльності за порушення статті 1 Закону України "Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті".

Ухвалу Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2015 року про забезпечення позову - скасувати.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Міністерства економічного розвитку і торгівлі України на користь Публічного акціонерного товариства "Дніпроазот" суму сплаченого судового збору за подання адміністративного позову та апеляційної скарги у розмірі 3047 грн. (три тисячі сорок сім гривень) 27 коп.

Постанова Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом 20 днів відповідно до ст. 212 та ч. 5 ст. 254 КАС України.

Головуючий: С.М. Іванов

Суддя: Н.І. Малиш

Суддя: В.Є. Чередниченко