Ухвала суду № 70161945, 08.11.2017, Львівський апеляційний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Львівський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Онишкевича Т.В.,

суддів Обрізка І.М., Сеника Р.П.,

з участю секретаря судових засідань ОСОБА_1,

позивача ОСОБА_2,

представника позивача ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Закарпатській області на постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 10 липня 2017 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Закарпатській області про визнання протиправним і скасування рішення, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

5 грудня 2016 року ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративним позовом, у якому просив:

визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Закарпатській області (далі – АК № 4), оформлене протоколом ОП № 15.00007959.0034983 від 12 липня 2016 року;

визнати протиправним та скасувати наказ начальника Головного управління Національної поліції в Закарпатській області (далі – ГУ НП) від 15 листопада 2016 року № 190 о/с;

поновити майора поліції ОСОБА_2 на посаді заступника начальника сектору Іршавського відділення поліції Хустського відділу поліції ГУ НП;

стягнути з ГУ НП середній заробіток під час вимушеного прогулу та судові витрати.

Постановою Закарпатського окружного адміністративного суду від 10 липня 2017 року у справі № 807/2058/16 позов було задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення (висновок) АК № 4, оформлене протоколом ОП № 15.00007959.0034983 від 12 липня 2016 року щодо невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність. Визнано протиправним та скасовано наказ ГУ НП від 15 листопада 2016 року № 190 о/с частково – в частині звільнення зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_2, заступника начальника сектору Іршавського відділення поліції Хустського відділу поліції ГУ НП. Вирішено поновити ОСОБА_2 на займаній на час звільнення посаді заступника начальника сектору Іршавського відділення поліції Хустського відділу поліції ГУНП в Закарпатській області з 18 листопада 2016 року. Стягнено з ГУ НП на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 18 листопада 2016 року по 9 липня 2017 року в розмірі 46645,56 грн.

У апеляційній скарзі відповідач ГУ НП просив постанову суду першої інстанції скасувати та прийняти нову про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 Вимоги за апеляційною скаргою обґрунтовує тим, що за висновком АК № 4 позивач займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби з поліції через службову невідповідність. Враховуючи, що атестування позивача було проведено в межах наданих АК № 4 повноважень та у спосіб, який передбачений ОСОБА_4 України «Про Національну поліцію» і наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465, наказ ГУ НП № 190 о/с від 15 листопада 2016 року, прийнятий на підставі висновку АК № 4, є законним та обґрунтованим.

Позивач та його представник у ході апеляційного розгляду заперечили вимоги , викладені у апеляційній скарзі. Просили залишити постанову суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення.

Представник відповідача на виклик апеляційного суду не прибув, що не перешкоджає розгляду справи відповідно до ч. 4 ст. 196 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників процесу, перевіривши матеріали справи та проаналізувавши доводи апелянта, апеляційний суд приходить до переконання, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з таких міркувань.

Задовольняючи позов ОСОБА_2, суд першої інстанції виходив із того, що оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених п. 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» ОСОБА_4 України «Про національну поліцію» шляхом видання наказу про призначення за його згодою, він вважається відповідно до ст. 58 даного ОСОБА_4 призначеним безстроково.

ОСОБА_4 України «Про національну поліцію» не передбачають процедури переатестації та не встановлюють додаткових підстав для атестації.

Таким чином, питання про відповідність вимогам до поліцейських було вирішено у момент видання наказу про прийняття позивача на службу в поліції.

Відтак, індивідуальні підстави, визначені ч. 2 ст. 57 ОСОБА_4 України «Про національну поліцію», для атестації позивача були відсутні.

Крім того, відповідно до протоколу АК № 4 ОП № 15.00007959.0034983 від 12 липня 2016 року атестаційна комісія не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей, не враховувала наявність заохочень та дисциплінарних стягнень тощо. Висновок (рішення) комісії є немотивованим і не підтверджується жодними матеріалами чи доказами. Відомості про те, в чому саме проявляється невідповідність позивача займаній посаді, у висновку відсутні та не встановлені в судовому засіданні.

Такі висновки суду першої інстанції, на думку апеляційного суду, відповідають фактичним обставинам справи та нормам матеріального права, виходячи з таких міркувань.

Як безспірно встановлено судом першої інстанції, наказом Управління Міністерства внутрішніх справ України в Закарпатській області від 6 листопада 2015 року № 248 о/с у відповідності до п. 9 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ позивача було звільнено у запас Збройних Сил за п. 64 «з» - у зв’язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації) з 6 листопада 2015 року.

Наказом ГУ НП від 7 листопада 2015 року № 17 о/с, відповідно до п. 9 та п. 12 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» позивача призначено на посаду заступника начальника сектору Іршавського відділення поліції Хустського відділу поліції ГУ НП з присвоєнням спеціального звання – майор поліції.

Відповідно до наказу Національної поліції України від 26 листопада 2015 року № 116 «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України» було проведено атестування поліцейських апарату Національної поліції України. Аналогічні заходи щодо атестування були проведені щодо поліцейських територіальних органів поліції.

Наказом ГУ НП від 4 липня 2016 року № 668 «Про затвердження персонального складу атестаційних комісій №№ 4, 5, 6, 7 Головного управління Національної поліції в Закарпатській області, створення атестаційної комісії № 8 цього ж ГУНП та затвердження її персонального складу» з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри затверджено персональний склад, зокрема, АК № 4.

Позивач пройшов тестування на загальні здібності та навички, за результатами якого набрав 13 балів, та тестування на знання законодавчої бази (професійний тест), за результатами якого набрав 19 балів.

12 липня 2016 року позивач проходив співбесіду, що проводилась АК № 4. Згідно з протоколом ОП № 15.00007959.0034983 від 12 липня 2016 року під час проведення атестації було досліджено атестаційний лист позивача, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ОСОБА_4 України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел. Крім того, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів прийнято рішення про невідповідність позивача займаній посаді.

Наказом начальника ГУ НП від 15 листопада 2016 року № 190 о/с позивача звільнено із служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 ОСОБА_4 України «Про Національну поліцію» - через службову невідповідність.

Разом із тим, відповідно до ст. 58 ОСОБА_4 України «Про Національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Крім того, згідно з п. 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» ОСОБА_4 України «Про Національну поліцію» видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Таким чином, на переконання апеляційного суду, Закон України «Про Національну поліцію» не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 57 ОСОБА_4 України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Перелік підстав для атестування визначено у ч. 2 ст. 57 ОСОБА_4 України «Про Національну поліцію». Так, атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

На думку суду апеляційної інстанції, кожна із зазначених підстав для проведення атестування повинна бути зумовлена певними обставинами, що їй передували. Зокрема, атестуванню для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне передувати існуванням передбачених законом підстав до звільнення зі служби (неналежне виконання службових обов’язків, порушення установленого порядку і правил несення служби тощо).

Разом із тим, наказом ГУ НП від 7 листопада 2015 року № 17 о/с позивача призначено на посаду заступника начальника сектору Іршавського відділення поліції Хустського відділу поліції ГУ НП як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ в порядку переатестування з присвоєнням спеціального звання майор поліції.

Окрім того, наказ ГУ НП № 668 від 4 липня 2016 року «Про затвердження персонального складу атестаційних комісій №№ 4, 5, 6, 7 ГУ НП у Закарпатській області, створення атестаційної комісії №4 цього ж ГУНП та затвердження її персонального складу» містить лише мету проведення атестації, яка визначена у ч. 3 ст. 57 ОСОБА_4 України «Про Національну поліцію», проте, не містить підстав для проведення атестації відносно позивача.

При цьому атестування позивача проведено у порядку атестації усіх поліцейських Національної поліції з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар’єри.

Оскільки наведений перелік підстав є вичерпним і розширенню не підлягає, то аналіз положень наведеної норми ОСОБА_4 дає підстави для висновку, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду, або щодо яких вирішується питання щодо звільнення через службову невідповідність, а отже до списку поліцейських, які підлягають атестуванню (складається на підставі пп. 2 п. 1 розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1465 від 17 листопада 2015 року, далі – Інструкція), слід включати лише тих поліцейських, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені ч. 2 ст. 57 ОСОБА_4 України «Про Національну поліцію».

Разом із тим, відповідно до ч. 1 ст. 12 ОСОБА_4 України «Про професійний розвиток працівників» від 12 січня 2012 року № 4312-VI (далі – Закон №4312-VI) атестуванню не підлягають, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Положення ст. 12 ОСОБА_4 №4312-VI є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, не суперечать положенням ОСОБА_4 України «Про Національну поліцію», а тому поширюються на відносини з атестування поліцейських.

Відповідно до матеріалів справи позивач ОСОБА_2 пропрацював в поліції менше одного року; його атестацію проведено у порядку атестування усіх поліцейських ГУ НП та підпорядкованих підрозділів з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри на підставі приписів ст. 57 ОСОБА_4 України «Про Національну поліцію».

Однак, на переконання апеляційного суду, оскільки питання про відповідність позивача вимогам до поліцейських було вирішено ще у листопаді 2015 року, у момент видання наказу про прийняття його на службу без проведення конкурсу, і враховуючи те, що нормами п. 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» ОСОБА_4 України «Про Національну поліцію» не передбачено можливості переатестації колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді, на яку їх вже призначено для подальшого проходження служби в органах поліції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що рішення відповідача про призначення атестації позивача відразу ж після прийняття його на роботу (службу в поліції) за відсутності вирішення питань щодо службової кар’єри (призначення позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження є протиправним.

Відповідно до п. 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

При цьому слід погодитися із судом першої інстанції у тому, що АК № 4 у рішенні, оформленому протоколом ОП № 15.00007959.0034983 від 12 липня 2016 року, не відображено хід проведення співбесіди (зміст питань, які ставилися, та відповідей на них), відсутнє покликання на конкретні матеріали, на підставі яких прийняте зазначене рішення, не вказано яким критеріям, визначеним п. 16 розділу IV Інструкції, позивач не відповідає на займаній посаді.

Окрім того, апеляційний суд зазначає, що результати тестування обов'язково враховуються атестаційною комісією, однак вони не мають вирішального значення та мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування, і таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Приписами ч. 2 ст. 71 КАС України встановлено, що у адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень обов’язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

На переконання апеляційного суду рішення АК № 4, оформлене протоколом ОП № 15.00007959.0034983 від 12 липня 2016 року, зазначеним критеріям не відповідає, є необґрунтованим, а отже правомірно визнано протиправним і скасовано судом першої інстанції.

При цьому згідно з п. 28 Інструкції розділу IV керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

15 листопада 2016 року ГУ НП видано наказ № 190 о/с, відповідно до якого ОСОБА_2 було звільнено зі служби в поліції за п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст.77 ОСОБА_4 України «Про Національну поліцію» на підставі висновку АК № 4 від 12 липня 2016 року.

Таким чином, оскільки єдиною підставою для прийняття оспорюваного позивачем наказу ГУ НП від 15 листопада 2016 року № 190 о/с «По особовому складу» було рішення АК № 4, оформлене протоколом ОП № 15.00007959.0034983 від 12 липня 2016 року, яке визнано протиправним та скасовано судом, то за відсутності підстави для його прийняття такий наказ також слід визнати протиправним і скасувати, а позивач поновити на службі з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу відповідно до п 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 липня 1991 року № 114, у розмірі, визначеному постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати».

З огляду на викладене, на думку апеляційного суду, доводи апелянта не спростовують висновків суду першої інстанції та не дають правових підстав для скасування оскаржуваної постанови та прийняття нової про відмову у задоволенні позову ОСОБА_2

Таким чином суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що суд першої інстанції, вирішуючи даний публічно-правовий спір, правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, а відтак апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Закарпатській області залишити без задоволення, а постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 10 липня 2017 року у справі № 807/2058/16 – без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складання у повному обсязі шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя Т.В.Онишкевич

Судді І.М.Обрізко

ОСОБА_5

Ухвала у повному обсязі складена 09 листопада 2017 року.