Постанова № 70114088, 08.11.2017, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа: № П/811/556/17 Головуючий у 1-й інстанції: Тимошенко В.П.

Суддя-доповідач: Саприкіна І.В.

ПОСТАНОВА

Іменем України

08 листопада 2017 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді: Саприкіної І.В.,

суддів: Епель О.В., Кучми А.Ю.,

при секретарі: Кривді В.І,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Черкаського окружного адміністративного суду від 21 серпня 2017 року по справі за її адміністративним позовом до Державної фіскальної служби України, Головного управління Державної фіскальної служби у Кіровоградській області про скасування рішення та зобов'язання виплатити середній заробіток, -

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_2 звернулася до Черкаського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до ДФС України, ГУ ДФС у Кіровоградській області про:

скасування п. 2 наказу ДФС України № 915 від 08.11.2016 р. (зі змінами, внесеними наказом від 05.12.2016 р. № 986) про відсторонення від виконання обов'язків заступника начальника ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_2;

скасування наказу ДФС України № 36-д від 23.03.2017 р. про притягнення позивачки до дисциплінарної відповідальності;

зобов'язання ГУ ДФС у Кіровоградській області виплатити їй середній заробіток з 09.11.2016 р. по 23.03.2017 р.

Постановою Черкаського окружного адміністративного суду від 21.08.2017 р. позов задоволено частково:

стягнуто з ГУ ДФС у Кіровоградській області на користь ОСОБА_2 середньомісячний заробіток за час перебування у відрядженні за період з 12.12.2016 р. по 30.12.2016 р. в розмірі 7 548 (сім тисяч п'ятсот сорок вісім) грн. 94 коп.;

зобов'язано ГУ ДФС у Кіровоградській області нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_2 витрати пов'язані з відрядженням у відповідності до наказу ДФС України від 09.12.2016 р. № 3892-о;

в решті позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з таким судовим рішенням, ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу про скасування незаконної, на її думку, постанови суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позову та просить постановити нову, якою позовні вимоги в цій частині задовольнити в повному обсязі. При цьому посилається на незаконність, необґрунтованість та необ'єктивність оскаржуваного рішення, неповне з'ясування всіх обставин, що мають значення для вирішення справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що є підставою для скасування оскаржуваної постанови.

Дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що ГУ ДФС у Кіровоградській області є територіальним органом ДФС, який утворений згідно з постановою КМУ від 06.08.2014 р. № 311 «Про утворення територіальних органів ДФС та визнання такими, що втратили чинність, деяких актів КМУ» та діє на підставі Положення про ГУ ДФС у Кіровоградській області, затвердженого наказом ДФС від 20.08.2014 р. № 53.

Відповідно до пп. 1, 2 п. 11 Положення про ГУ ДФС у Кіровоградській області, начальник ГУ ДФС очолює та здійснює керівництво діяльністю ГУ ДФС, несе персональну відповідальність за організацію та результати його діяльності, а також організовує і забезпечує виконання в ГУ ДФС та підпорядкованих ДПІ, зокрема і доручень Голови ДФС та його заступників.

28.10.2014 р. наказом ДФС України № 1078-о позивачку призначено на посаду заступника начальника ГУ ДФС у Кіровоградській області.

На підставі наказів ДФС України від 07.09.2015 р. № 2850-о та від 14.09.2016 р. №3176-о з 09.09.2015 р. по 04.09.2016 р. та з 19.09.2016 р. по 08.11.2016 р. на ОСОБА_2 покладено обов'язки начальника ГУ ДФС у Кіровоградській області.

08.11.2016 р. наказом ДФС України № 915 «Про відсторонення та проведення службового розслідування» (зі змінами, внесеними наказом ДФС «Про внесення змін до наказу ДФС від 08.11.2016 р. № 915» від 05.12.2016 р. № 986) на підставі ст. 71-72 Закону України «Про державну службу» зобов'язано дисциплінарну комісію з розгляду дисциплінарних справ ДФС провести з 08.11.2016 р. по 06.01.2017 р. службове розслідування стосовно заступника начальника ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_2 за період виконання обов'язків начальника ГУ ДФС у Кіровоградській області.

Пунктом 2 вищевказаного наказу позивачку відсторонено від виконання посадових обов'язків заступника начальника ГУ ДФС у Кіровоградській області на час здійснення стосовно неї дисциплінарного провадження.

Підставою для винесення вказаного наказу слугувала доповідна записка Департаменту внутрішнього аудиту від 03.11.2016 р. № 2004799-99-06-06-18 та подання Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ ДФС від 07.11.2016 р. №2039/99-99-06/ДК.

23.03.2017 р. наказом ДФС України № 36-д «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» на підставі ст.ст. 65, 66 та 77 Закону України «Про державну службу» заступнику начальника ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_2 за період виконання обов'язків начальника ГУ ДФС у Кіровоградській області оголошено догану за неналежне виконання службових обов'язків, незадовільну організацію роботи та контроль за роботою підпорядкованих підрозділів ГУ та ДПІ, що призвело до невжиття дієвих заходів для забезпечення ефективної організації роботи з повного та якісного відпрацювання ризикових суб'єктів господарювання (у т.ч. задіяних у схемах руху сумнівного ПДВ, які здійснюють реалізацію товарів, відмінних від придбаних).

Не погоджуючись з прийнятими наказами ДФС України від 08.11.2016 р. та 23.03.2017 р., позивачка звернулася до суду.

Задовольняючи адміністративний позов частково, суд першої інстанції прийшов до висновку про доведеність відповідачами законності та обґрунтованості притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Щодо посилань апелянтки на неправомірність відсторонення її від виконання посадових обов'язків, судова колегія зазначає таке.

Правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях передбачені Законом України «Про державну службу» від 10.12.2015 р. № 889-VIII (далі - Закон № 889-VIII).

Частиною 2 ст. 1 Закону № 889-VIII визначено, що державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов'язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.

За невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом (ч. 1 ст. 64 Закону № 889-VIII).

Підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов'язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення (ч. 1 ст. 65 Закону № 889-VIII).

Як вбачається з матеріалів справи, 28.07.2015 р. наказом ДФС України № 543 «Про забезпечення комплексного контролю податкових ризиків з ПДВ» зобов'язано керівників територіальних органів ДФС (в яких на обліку перебувають платники ПДВ, які за результатами звітного періоду здійснюють ризикові операції) здійснити комплексне відпрацювання податкових ризиків з ПДВ з відповідним своєчасним внесенням інформації до баз та притягнення до відповідальності організаторів схем ухилення від сплати податків. Даним наказом встановлена персональна відповідальність керівників територіальних органів ДФС.

У відповідності до доповідної записки Департаменту внутрішнього аудиту від 03.11.2016 р. № 2004/799-99-06-06-18 «Про виявлення схем ухилення від оподаткування», за результатами проведеного аналізу інформації, наявної у базах даних ДФС, встановлено здійснення суб'єктами господарювання, котрі знаходяться на податковому обліку у Кіровоградській області, фінансово-господарських операцій, що мають ознаки сумнівності та наявної можливості мінімалізації податкових зобов'язань з урахуванням функціонування схем протягом короткого часу та з метою припинення подальшої легалізації грошових коштів, одержаних злочинним шляхом, доручено ініціювати службове розслідування з відстороненням від посади щодо заступника ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_2

07.11.2016 р. відбулося засідання Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ ДФС України, що зафіксоване протоколом № 22, на якому вирішено відкрити дисциплінарне провадження щодо заступника ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_2 під час виконання обов'язків начальника ГУ ДФС у Кіровоградській області та здійснити службове розслідування з залученням представників відповідних департаментів.

08.11.2016 р. Дисциплінарною комісією з розгляду дисциплінарних справ ДФС України, затверджене головою ДФС України, внесено подання «Про проведення службового розслідування» стосовно позивачки за фактом неналежного виконання службових обов'язків, яке в подальшому було реалізоване винесеним наказом ДФС України від 08.11.2016 р. № 915 «Про відсторонення та проведення службового розслідування». Період проведення службового розслідування становив з 08.11.2016 р. по 06.01.2017 р.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 71 ЗУ «Про державну службу», з метою визначення наявності вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку може проводитися службове розслідування.

У разі невиконання або неналежного виконання посадових обов'язків державним службовцем, перевищення повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значну матеріальну шкоду фізичній чи юридичній особі, державі або територіальній громаді, службове розслідування проводиться обов'язково.

Згідно ч. 1 ст. 72 ЗУ «Про державну службу», на час здійснення дисциплінарного провадження державний службовець може бути відсторонений від виконання посадових обов'язків.

Частиною 2 вказаної статті встановлено, що невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, що могло призвести або призвело до людських жертв, заподіяло значну матеріальну чи моральну шкоду фізичним або юридичним особам, державі, територіальній громаді, є підставою для відсторонення державного службовця від виконання посадових обов'язків. Рішення про відсторонення державного службовця від виконання посадових обов'язків приймається відповідно керівником державної служби або суб'єктом призначення.

Судовою колегією встановлено, що одним із предметів спору у даній справі є перевірка правомірності відсторонення позивачки від виконання нею посадових обов'язків заступника начальника ГУ ДФС у Кіровоградській області на час проведення службового розслідування.

При цьому, з вищевказаних норм вбачається, що державний службовець може бути відсторонений від виконання посадових обов'язків, з підстав невиконання або неналежного виконання своїх посадових обов'язків, якщо воно призвело до людських жертв, заподіяло значну матеріальну чи моральну шкоду фізичним або юридичним особам, державі, територіальній громаді.

Між тим, із зібраних матеріалів у справі та наданих сторонами пояснень вбачається, що звернення позивачки до суду із вищезазначеною позовною вимогою не призвело до вказаних вище наслідків, а тому колегія суддів не погоджується з рішенням суду першої інстанції про наявність підстав для відсторонення ОСОБА_2 від виконання посадових обов'язків.

Аналізуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що відсторонення ОСОБА_2 від виконання обов'язків на час здійснення службового розслідування є безпідставним, а тому п. 2 наказу ДФС України № 915 від 08.11.2016 р. про відсторонення її від виконання обов'язків є таким, який вчинений з порушенням вимог законодавства.

Щодо посилань апелянтки на необгрунтованість рішення про притягнення її до дисциплінарної відповідальності у вигляді застосування догани, колегія суддів акцентує увагу на наступному.

Основні обов'язки державного службовця визначені ст. 8 Закону № 889-VIII.

Згідно пп. 5 ч. 2 ст. 65 вказаного Закону, невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень, являється дисциплінарним проступком.

22.02.2017 р. Дисциплінарною комісією з розгляду дисциплінарних справ ДФС України здійснено розгляд матеріалів службового розслідування та вирішено підготувати подання про застосування дисциплінарного стягнення у вигляді догани до заступника начальника ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_2 (протокол № 6 (т. 2 а.с. 126).

Як вбачається з подання Дисциплінарної комісії від 22.03.2017 р. № 370/99-99-06/ДК, за результатами дисциплінарного провадження встановлено, що в.о. начальника ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_2 неналежно виконано вимоги Положення у частині забезпечення ефективної роботи ГУ та його територіальних органів і контролю за дотриманням працівниками виконавської дисципліни.

У результаті чого, 23.03.2017 р. наказом ДФС України № 36-д «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» на підставі ст.ст. 65, 66 та 77 Закону України «Про державну службу» заступнику начальника ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_2 за період виконання обов'язків начальника ГУ ДФС у Кіровоградській області оголошено догану.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Підстави та обґрунтованість дій та рішень органів державної влади та їх службових осіб мають бути об'єктом перевірки у кожній справі про їх оскарження, як це вбачається з приписів ч. 3 ст. 2 КАС України.

Судовий захист прав особи від порушень з боку органу державної влади чи його службової особи буде ілюзорним, якщо суд не перевірятиме чи існували обставини, які за законом є підставою для притягнення особи до юридичної відповідальності.

Відповідно до ст. 65 Закону «Про державну службу» підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов'язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення. Дисциплінарними проступками є, зокрема, невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, актів органів виконавчої влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень.

Отже, підставою дисциплінарної відповідальності є вчинення державним службовцем діяння, яке містить склад дисциплінарного проступку як винної поведінки (дії або бездіяльність), вчиненої всупереч вимогам нормативного документу, яким визначено зміст та обсяг його посадових обов'язків.

Юридична відповідальність має індивідуальний характер (ч. 2 ст. 61 Конституції України), тому в кожному випадку мають бути доведені конкретні порушення, допущені державним службовцем.

Приписами ч. 2 ст. 77 Закону «Про державну службу» передбачено, що у рішенні, яке оформляється наказом (розпорядженням), зазначаються найменування державного органу, дата його прийняття, відомості про державного службовця, стислий виклад обставин справи, вид дисциплінарного проступку і його юридична кваліфікація, вид застосованого дисциплінарного стягнення.

При цьому, для застосування дисциплінарного стягнення уповноваженому органу необхідно встановити наявність протиправної поведінки державного службовця, шкідливих наслідків та причинного зв'язку між ними і поведінкою особи, що притягається до відповідальності. Протиправність поведінки полягає в порушенні державним службовцем своїх посадових обов'язків та інших вимог, встановлених законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Підставою для притягнення позивачки до дисциплінарної відповідальності в наказі №36-д від 23.03.2017 р. відповідач зазначив, що ОСОБА_2 неналежно виконано вимоги Положення про ГУ ДФС у Кіровоградській області у частині забезпечення ефективної роботи ГУ та його територіальних органів і контролю за дотриманням працівниками виконавської дисципліни, що призвело до неналежного виконання посадовими особами ГУ ДФС та його територіальних органів всіх необхідних заходів для ефективного відпрацювання ризикових суб'єктів господарювання, передбачених п. 2 наказу ДФС від 28.07.2015 р. № 543 «Про забезпечення комплексного контролю податкових ризиків з ПДВ». Зокрема, невиконання обов'язків позивачкою у частині своєчасності інформування оперативного управління щодо встановлення таких суб'єктів господарювання; належного контролю за подальшим відпрацюванням таких ризикових суб'єктів господарювання підпорядкованими територіальними органами до настання граничного терміну подання звітності або упродовж 10 робочих днів за одночасного подання звітності та реєстрації податкових накладних в ЄРПН платниками, які формують податковий кредит з ознаками ризику іншим платникам.

Також у вищевказаному наказі зазначено, що ОСОБА_2 не забезпечено контроль за виконанням наданих доручень щодо відпрацювання ризикових суб'єктів господарювання (у т.ч. виявлених на етапі «ранньої податкової діагностики», передбачених вимогами наказу №543), що призвело до декларування незаконно сформованих податкових зобов'язань (саме по ТОВ «Актив Айті Сервіс», ТОВ «Аміго Інвест», ТОВ «Експерт Менеджмент», ТОВ «ОЛЛ-Інвест», ТОВ «Гламурр»).

На спростування вказаного, колегія суддів звертає увагу на наступні обставини справи.

Свої функціональні повноваження начальник ДФС здійснює згідно із Положенням про ГУ ДФС у Кіровоградській області, затвердженого наказом ДФС №53 від 20.08.2014 р. та тимчасового розподілу обов'язків між керівництвом ГУ ДФС у Кіровоградській області, затвердженого наказом ГУ ДФС в області №166 від 29.04.2016 р.

Як вбачається з матеріалів справи, з метою виконання наказів ДФС України №53 від 20.08.2014 р. та №543 від 28.07.2015 апелянткою 31.03.2016 видано наказ №120, яким створена робоча група з організації комплексного відпрацювання податкових ризиків з ПДВ, до складу якої включені працівники підрозділів аудиту, доходів і зборів юридичних та фізичних осіб, податкової міліції, відділу внутрішньої безпеки та інших підрозділів. Зазначена група постійно проводила свої засідання, на яких розглядалися всі ризикові суб'єкти господарювання, які доведені до відпрацювання ДФС України та самостійно виявлені під час здійснення «ранньої податкової діагностики», про що свідчать протоколи проведених засідань, які мають місце в матеріалах справи. З метою посиленого контролю за якістю відпрацювання ризикових суб'єктів господарювання, з початку 2016 року робочою групою було проведено 28 засідань, на яких неодноразово була присутньою ОСОБА_2

Також, на рівні ДФС в Кіровоградській області на постійній основі здійснювався комплекс заходів «ранньої діагностики», визначений наказом ДФС України №543 від 28.07.2015 р. Зокрема, за результатами щоденного аналізу зареєстрованих податкових накладних підрозділом податків і зборів з юридичних осіб формувалися переліки «ймовірних ризикових» суб'єктів господарювання, які в подальшому передавалися для відпрацювання до підрозділу аудиту та оперативного управління та направлялися до підпорядкованих ОДПІ для здійснення детального аналізу діяльності підприємств та у разі необхідності вжиття заходів, визначених наказом ДФС №543. Протягом січня-жовтня 2016 року до підпорядкованих ОДПІ направлено 29 таких листів.

Апелянткою особисто ініційовано засідання робочої групи 27.10.2016 р., за результатами якого складений протокол №26, надані відповідні завдання керівникам відповідальних структурних підрозділів та оперативного управління ГУ ДФС у Кіровоградській області, Кіровоградській та Олександрійській ОДПІ щодо відпрацювання ризикових суб'єктів господарювання, які не доводились ДФС України, а були самостійно виявлені, у тому числі суб'єкти господарювання, згадані в оскаржуваному рішенні дФс України №36-д від 23.03.2017 р. (ТОВ «Аміго Інвест», ТОВ «Задвижка ЮЕЙ», ТОВ «Крос опт»). При цьому, на момент проведення засідання, більшість підприємств були відпрацьовані.

Необхідно звернути увагу на те, що наказ ДФС №543, яким затверджено «Рекомендований порядок взаємодії підрозділів ДФС при комплексному відпрацюванні податкових ризиків з ПДВ», не визначає конкретних форм та методів контролю з боку керівника ГУ ДФС за виконанням наданих доручень, а так само не визначає їх певних строків.

При цьому, згідно із наказом №543 переліки ризикових суб'єктів господарювання формуються на рівні ДФС України та направляються до територіальних органів ДФС.

Оскаржуване рішення відповідача не містить вказівок на жодне із доручень чи завдань ДФС, з приводу якого апелянткою не вжито належних заходів.

Крім того, на підтвердження повноти вжитих заходів з метою забезпечення вимог наказу ДФС №543 від 28.07.2015 р. протягом січня-жовтня 2016 року ОСОБА_2 постійно вживався комплекс заходів по організації роботи підпорядкованих підрозділів та ОДПІ щодо відпрацювання суб'єктів господарювання та передбачений п. 11 наказу ДФС №53 шляхом організації проведення апаратних та виробничих нарад з керівним складом ГУ ДФС в області та підпорядкованих ОДПІ, надання завдань щодо відпрацювання суб'єктів господарювання ризикових категорій, підготовки наказів ГУ ДФС в Кіровоградській області за звітний період, в яких підведені підсумки роботи з відпрацювання ризикових суб'єктів господарювання, шляхом притягнення винних осіб до дисциплінарної відповідальності та вжиття інших заходів впливу.

Також, на рівні ГУ ДФС в області на постійній основі здійснюється комплекс заходів «ранньої діагностики». Зокрема, за результатами щоденного аналізу зареєстрованих податкових накладних підрозділом доходів і зборів юридичних осіб формувалися переліки «ймовірних ризикових» суб'єктів господарювання, які в подальшому передавалися на відпрацювання до підрозділу аудиту та оперативного управління, постійно розглядалися на засіданнях робочої групи та направлялися до підпорядкованих ОДПІ для відпрацювання.

З 46 підприємств, по відпрацюванню яких проводилася перевірка, 23 були самостійно виявлені працівниками підрозділу податків і зборів з юридичних осіб ГУ ДФС у Кіровоградській області під час здійснення «ранньої податкової діагностики». Дані переліки суб'єктів господарювання були надіслані до підпорядкованих суб'єктів ОДПІ з конкретними завданнями та термінами відпрацювання.

Внаслідок своєчасного інформування оперативного управління ГУ ДФС в Кіровоградській області, останнім вжиті заходи щодо встановлення місцезнаходження по 32 суб'єктах господарювання, за результатом яких по 21 суб'єкту встановлено відсутність за місцезнаходженням.

Висновок відповідача про невжиття відповідних заходів щодо упередження розповсюдження по ланцюгу постачання неправомірно сформованого «ліміту з ПДВ» є необґрунтованим, так як не містить жодних посилань на порушення конкретних пунктів норм чинного законодавства.

Таким чином, апелянткою забезпечувалось виконання вимог п. 11 наказу ДФС №53 від 20.08.2014 щодо організації роботи ГУ ДФС в області, як в частині формування робочої групи, так та надання відповідних доручень і забезпечення контролю за станом їх виконання, про що свідчать відповідні протоколи, накази, доручення, резолюції, які мають місце в матеріалах справи.

Всі ці факти засвідчують, що ОСОБА_2 постійно здійснювала контроль з організації роботи по відпрацюванню ризикових суб'єктів господарювання, робота ГУ ДФС у Кіровоградській області була скерована на забезпечення контролю за своєчасністю, достовірністю, повнотою нарахування та сплати до бюджету податків і зборів та інших платежів та постійне відпрацювання ризикових суб'єктів господарювання відповідно до п. 11 наказу ДФС України №53 від 20.08.2014 р.

Стан відпрацювання ризикових суб'єктів господарювання перебував на систематичному контролі, про що свідчать протоколи проведених засідань робочих груп, на яких надавались відповідні доручення відповідальним особам, розглядався поточний стан та завершення відпрацювання ризикових суб'єктів господарювання.

Крім того, посилання відповідача в оскаржуваному наказі №36-д від 23.03.2017 р. на несвоєчасність інформування оперативного управління відносно встановлення таких суб'єктів господарювання є необґрунтованими, з огляду на таке.

Так, перший заступник начальника ГУ ДФС у Кіровоградській області, який координує діяльність оперативного управління, є заступником керівника робочої групи та на період тривалої відсутності керівника робочої групи здійснював її керівництво, що підтверджується протоколами та наказами.

До того ж, відповідальні працівники підрозділу оперативного управління включені до складу робочої групи з відпрацювання ризикових суб'єктів господарювання та були присутні на всіх її засіданнях, про що свідчать протоколи проведених засідань.

Всі листи ДФС України, якими доводились до відпрацювання ризикові суб'єкти господарювання згідно резолюції ОСОБА_2 передавалися на опрацювання, у тому числі на підрозділи оперативного управління, про що свідчать копії зазначених листів та подальші резолюції керівників оперативного управління.

Аналізуючи вказане, можна прийти до висновку, що оперативне управління володіли інформацією щодо встановлення та відпрацювання ризикових суб'єктів господарювання.

Також, стосовно посилань відповідача про неналежний контроль за подальшим відпрацюванням ризикових суб'єктів господарювання, слід зазначити наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, з метою належного та якісного виконання доведених завдань ДФС України та пп. 11.5, 11.17 п. 11 наказу ДФС №53 від 20.08.2014 р., протягом січня - жовтня 2016 року було проведено 22 апаратні та виробничі наради з керівним складом ГУ ДФС та підпорядкованих ОДПІ, з яких на 13 нарадах надано 35 завдань щодо відпрацювання суб'єктів господарювання ризикових категорій. Також було підготовлено 4 накази ГУ ДФС в Кіровоградській області за звітний період, в яких підведені підсумки роботи з відпрацювання ризикових суб'єктів господарювання, вказано на недоліки в організації роботи керівникам структурних підрозділів ГУ ДФС в Кіровоградській області та підпорядкованих ОДПІ, надані відповідні доручення щодо усунення недоліків в організації даного напрямку роботи.

За результатами неналежного виконання наданих доручень та завдань, за низький рівень організації роботи по відпрацюванню суб'єктів господарювання ризикової категорії: притягнуто до дисциплінарної відповідальності 6 працівників керівного складу підпорядкованих ОДПІ та ГУ ДФС в Кіровоградській області; ініційовано питання перед Дисциплінарною комісією з розгляду дисциплінарних справ ДФС України та ГУ ДФС в Кіровоградській області щодо порушення дисциплінарного провадження відносно 4 працівників; зменшено розрахунковий розмір премії - 10 працівникам.

ДФС України у межах дії наказу ДФС України №543 від 28.07.2015 р. доведені до відпрацювання 540 суб'єктів господарювання ризикових категорій по деклараціях січня - липня 2015 року на суму 638, 7 млн. грн., з них ГУ ДФС у Кіровоградській області відпрацьовано «схемного кредиту» на суму 632, 8 млн. грн. або 99,1 % від загальної суми. Всі «податкові ями» та «зустрічні транзити» відпрацьовані у повному обсязі.

Також, протягом січня - вересня 2016 року листами ДФС України були доведені до відпрацювання 64 схеми постачання та використання сумнівного податкового кредиту, в яких задіяні 87 суб'єктів господарювання Кіровоградської області на загальну суму сумнівного ПДВ 802, 7 млн. грн.

Зазначені листи передані на виконання до відповідальних підрозділів ГУ ДФС в Кіровоградській області з відповідними моїми резолюціями та, в подальшому, направлені до підпорядкованих ОДПІ.

За даними ДФС України відсоток відпрацювання зазначених платників ГУ ДФС у Кіровоградській області складає 90 %, при середньому по Україні - 60 %.

Згідно наказів ДФС України щодо підведення підсумків роботи територіальних органів ДФС, які мають місце в матеріалах справи, відсутні зауваження до роботи ГУ ДФС у Кіровоградській області за напрямком відпрацювання суб'єктів господарювання ризикових категорій.

При цьому, в наказі ДФС №732 від 29.08.2016 р. «Про підсумки роботи органів ДФС за січень-червень 2016 року» зазначено, що за результатами роботи з відпрацювання ризикових суб'єктів господарювання у першому півріччі 2016 року Кіровоградська область має один з найкращих рівнів відпрацювання схем мінімізації податкових зобов'язань (а.с. 181).

За січень-жовтень 2016 року до ГУ ДФС в Кіровоградській області надійшло 7 листів ДФС України про залучення резервів, якими доведені так звані «унікальні» списки ризикових СГ та 28 листів, якими доведені до відпрацювання СГ, задіяні у міжрегіональних схемах руху ПДВ. Жоден лист не містив критичних зауважень до ГУ ДФС у Кіровоградській області щодо незадовільного стану відпрацювання доведених СГ.

Всі ці факти засвідчують наявність з боку апелянтки постійного контролю з організації роботи по відпрацюванню ризикових суб'єктів господарювання, а тому висновок ДФС України щодо незабезпечення контролю за виконанням наданих доручень щодо відпрацювання ризикових СГ є безпідставним.

Щодо посилань відповідача на незаконно сформовані податкові зобов'язання на загальну суму близько 307, 7 млн. грн. ПДВ та розповсюдження по ланцюгу постачання неправомірно сформованого «ліміту з ПДВ» на загальну суму близько 497, 5 млн. грн., колегія суддів звертає увагу на таке.

При визначенні зазначених сум сформований перелік «ймовірно ризикових суб'єктів господарювання», по яких включені податкові накладні, які виписані у жовтні 2016 року, в той час як граничний термін подання звітності за жовтень - 21.11.2016 р.

Також, включені 5 СГ, які реєстрували податкові накладні тільки у жовтні 2016 року, зокрема, ТОВ «Олл-Інвест», ТОВ «Маркторг», ТОВ «Трейд-Векс». Тобто, на момент відсторонення ОСОБА_2 суми податку на додану вартість ще не були задекларовані.

Крім цього, включені 14 СГ, що мають « 65-стан» (платник переходить на облік ГУ ДФС у Кіровоградській області з 01.01.2017 р.), у тому числі, 7 СГ перейшли на облік ГУ ДФС у Кіровоградській області протягом вересня - жовтня 2016 року (ТОВ «Логістична група» на суму 21, 9 млн. грн., ТОВ «Оптметторг» - 28, 8 млн. грн.). По зазначених платниках включені всі суми зареєстрованих податкових накладних, починаючи з початку 2016 року, в той час як вони перебували на обліку та контролі в інших регіонах України.

Тому на момент відсторонення апелянтки були відсутні законодавчі підстави щодо проведення документальної перевірки діяльності платників та щодо розірвання договору про визнання електронних документів. До теперішнього часу по жодному СГ не зареєстроване кримінальне провадження, не донараховані суми грошових зобов'язань, що вказує на формальність висновків Комісії.

Щодо посилань відповідача в оскаржуваному наказі №36-д від 23.03.2017 р. про неналежне відпрацювання ГУ ДФС у Кіровоградській області по ТОВ «Актив Айти Сервіс» з матеріалів справи вбачається, що на етапі «ранньої діагностики» на рівні ГУ ДФС у Кіровоградській області самостійно виявлено сумнівність операцій ТОВ «Актив Айти Сервіс», відповідна інформація направлялася до Кіровоградської ОДПІ протягом липня-вересня 2016 року.

З метою відпрацювання вказаного СГ йому було направлено ряд запитів (від 15.07.2016 р., 28.09.2016 р., 05.10.2016 р.), на які отримано відмову платника у наданні інформації.

При цьому платник доведений до відпрацювання ДФС України листами лише від 28.10.2016 р. № 34903/7/99-99-07-04-06-17 та від 03.11.2016 р. № 35339/7/99/99/07-04-06-17 за періоди серпень та вересень 2016 року, з терміном відпрацювання до 26.12.2016 р., а ОСОБА_2 відсторонена - 09.11.2016 р.

Кіровоградською ОДПІ складено податкову інформацію про відсутність реального здійснення господарських операцій щодо ТОВ «Актив Айти Сервіс» за червень - вересень 2016 року 08.11.2016 р., що підтверджується листом №370/11-23-15-01/40234133.

Отже, висновок щодо несвоєчасного відпрацювання зазначеного підприємства є безпідставним.

Щодо ТОВ «Аміго Інвест», як слідує з матеріалів справи, ГУ ДФС у Кіровоградській області самостійно виявлено сумнівність операцій по вказаному ТОВ у травні - вересні 2016 року та надані відповідні доручення щодо його відпрацювання.

З цією метою ТОВ «Аміго Інвест» направлено ряд запитів (від 08.06.2016 р., 21.09.2016 р., 28.09.2016 р.), на які отримано відмову платника у наданні інформації.

Відпрацювання зазначеного платника неодноразово розглядалося на засіданнях робочої групи (протоколи засідань №24, 25, 26, 28).

Як свідчить протокол робочої групи №27 від 04.11.2016 р. начальнику Кіровоградської ОДПІ надано доручення завершити відпрацювання ТОВ «Аміго Інвест» по схемі ТОВ «Актив Айті Сервіс». 08.11.2016 р. (протокол №28) він доповів про завершення відпрацювання зазначених платників.

При цьому, ДФС України доведений до відпрацювання ТОВ «Аміго Інвест» у вересні 2016 року по операціях за липень 2016 року. Кіровоградською ОДПІ складено податкову інформацію про відсутність реального здійснення господарських операцій за липень 2016 року - 12.10.2016 р., що підтверджується листом №346/11-23-12-01/40329649.

03.11.2016 р. листом ДФС України №35339/7/99-99-07-04-17 платник доведений по операціях за серпень - вересень 2016 року з терміном відпрацювання до 26.12.2016 р.

При цьому, на момент доведення Кіровоградською ОДПІ по вказаному платнику була складена податкова інформація про відсутність реального здійснення господарських операцій за серпень-вересень 2016 року ще 31.10.2016 р. №358/11-23-12-01/40329649, що є доказом самостійного виявлення та відпрацювання цього суб'єкта, а висновки ДФС України щодо виявлення фактів реєстрації податкових накладних в ЄРПН та належного контролю за подальшим відпрацюванням такого ризикового суб'єкта є безпідставними.

Щодо тверджень ДФС України про невідпрацювання ризикових суб'єктів господарювання, а саме: ТОВ «Експерт Менеджемент», ТОВ «ОЛЛ Інвест» та ТОВ «Гламурр», судова колегія додає таке.

Товариства «Експерт Менеджемент» та «ОЛЛ Інвест» почали реєстрацію податкових накладних з кінця жовтня 2016 року, з терміном подання звітності до 20.11.2016 р., тобто, на момент відсторонення позивачки суми податку на додану вартість ще не були задекларовані, тому висновки щодо формування зазначеними платниками сум податкового кредиту є безпідставними. Зазначені платники на момент перевірки взагалі не доводились до відпрацювання ДФС України.

ТОВ «Гламурр» взагалі не був доведений ГУ ДФС у Кіровоградській області до відпрацювання. Кримінальне провадження по ньому не здійснювалося, тому на момент відсторонення ОСОБА_2 підстави щодо проведення документальної перевірки діяльності даного платника та розірвання договору про визнання електронних документів були відсутні.

Аналізуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_2 належно виконувала свої посадові обов'язки, до неї протиправно застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді догани, а тому позовна про скасування наказу ДФС України № 36-д від 23.03.2017 р. про притягнення позивачки до дисциплінарної відповідальності підлягає задоволенню.

Щодо тверджень апелянтки про зобов'язання ГУ ДФС у Кіровоградській області виплатити їй середній заробіток за період відсторонення з 09.11.2016 р. по 23.03.2017 р., колегія суддів додає наступне.

Частиною 4 ст. 72 Закону № 889-VIII встановлено, що у разі закриття дисциплінарного провадження без притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності йому оплачується у розмірі середньої заробітної плати час відсторонення від виконання посадових обов'язків в установленому порядку.

Протиправність рішень відповідача (наказів № 915 від 08.11.2016 р. та № 36-д від 23.03.2017 р.) вказують на відсутність законних підстав для невиплати ОСОБА_2 заробітної плати, що є підставою для задоволення позовної вимоги про зобов'язання ГУ ДФС у Кіровоградській області виплатити позивачці середню заробітну плату за вказаний період.

Так, зі службової записки №38 від 24.04.2017 р. (а.с. 24) вбачається, що середньоденний заробіток ОСОБА_2 станом на 09.11.2016 р. складав 357, 78 грн. В період відсторонення з 09.11.2016 р. по 23.03.2017 р. кількість робочих днів у розрізі місяців становить: листопад - 14, грудень - 19, січень - 14, лютий - 9, березень - 3. Всього - 59 днів*357, 78 грн. = 21 109 грн., 02 коп.

Виходячи з викладеного, судова колегія вважає, що ГУ ДФС у Кіровоградській області зобов'язані виплатити позивачці середній заробіток з 09.11.2016 р. по 23.03.2017 р. у розмірі 21 109 грн., 02 коп.

Таким чином, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції судове рішення ухвалено при неповному з'ясуванні обставин справи та з помилковим застосуванням норм матеріального права, тому постанова суду підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позову.

Керуючись ст. ст. 160, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити.

Постанову Черкаського окружного адміністративного суду від 21 серпня 2017 року в частині відмови в задоволенні позову - скасувати, прийнявши нову про задоволення позову в цій частині.

Скасувати пункт 2 наказу Державної фіскальної служби України за № 915 від 08 листопада 2016 року (зі змінами, внесеними наказом Державної фіскальної служби України від 05 грудня 2016 року за № 986) про відсторонення ОСОБА_2 від виконання посадових обов'язків заступника начальника Головного управління Державної фіскальної служби у Кіровоградській області.

Скасувати наказ Державної фіскальної служби України за № 36-д від 23 березня 2017 року про притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності.

Зобов'язати Головне управління Державної фіскальної служби у Кіровоградській області (код ЄДРПОУ 39393501) виплатити ОСОБА_2 (ІНП НОМЕР_1, паспорт НОМЕР_2, виданий 14 вересня 2005 року Ленінським ВМ Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровоградській області) за період з 09 листопада 2016 року по 23 березня 2017 року у розмірі 21 109 (двадцять одна тисяча сто дев'ять) гривень 02 коп.

В решті постанову суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів шляхом подачі касаційної скарги до Вищого адміністративного суду України.

Повний текст постанови виготовлено: 08.11.2017 року.

Головуючий-суддя: І.В. Саприкіна

Судді: О.В. Епель

А.Ю.Кучма