Ухвала суду № 70097826, 24.10.2017, Касаційний адміністративний суд Верховного Суду (до 15.12.2027 - Вищий адміністративний суд України)

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"24" жовтня 2017 р. м. Київ К/800/34460/16

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:

Швеця В.В.,

Заїки М.М.,

Мойюска М.І.,

провівши у порядку письмового провадження касаційний розгляд адміністративної справи

за позовною заявою ОСОБА_4 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, третя особа - Національна поліція України про визнання протиправним та скасування наказу в частині звільнення зі служби з поліції та поновлення на посаді,

провадження в якій відкрито за касаційною скаргою Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 червня 2016 року та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2016 року,-

в с т а н о в и л а:

У квітні 2016 року ОСОБА_4 звернулась до суду з даним позовом, в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №58 о/с від 28 березня 2016 року в частині звільнення зі служби в поліції капітана поліції ОСОБА_4 інспектора Очаківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на підставі пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію»;

- поновити капітана поліції ОСОБА_4 на посаді інспектора Очаківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 червня 2016 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції Миколаївської області від 28 березня 2016 року №58 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції.

Поновлено позивача на посаді інспектора Очаківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

Зобов'язано Головне управління Національної поліції в Миколаївській області нарахувати та виплатити на користь позивача середню заробітну плату за час вимушеного прогулу.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2016 року, постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 червня 2016 року змінено в мотивувальній частині. В решті постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 червня 2016 року залишено без змін.

В обґрунтування касаційної скарги Головне управління Національної поліції в Миколаївській області посилається на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим ставить питання про скасування ухвалених ними рішень та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши матеріали справи та рішення, що приймалися під час її розгляду, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Судами встановлено, що позивач з вересня 2008 року проходила службу в органах внутрішніх справ.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 7 листопада 2015 року №3 о/с позивача відповідно до пунктів 9 та 12 Розділу ХІ Закону №580-VIII, яка мала спеціальне звання капітан міліції, було призначено з 7 листопада 2015 року в порядку переатестування на посаду інспектора Очаківського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області з присвоєнням спеціального звання «капітан поліції».

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області» від 1 лютого 2016 року №52 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівня, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону №580-VIII та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС №1465 від 17 листопада 2015 року, зобов'язано провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів.

Атестаційна комісія №3 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області за результатами співбесіди прийняла рішення, оформлене протоколом ОП№№15.00004451.0022001 від 9 березня 2016 року, що ОСОБА_4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 28 березня 2016 року №58 о/с капітана поліції ОСОБА_4 інспектора Очаківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Підставою для звільнення слугував протокол атестаційної комісії від 9 березня 2016 року.

Не погоджуючись з наказом про звільнення, позивач звернулась до суду з даним позовом.

Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з того, що кожна із зазначених у частині другої статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» підстав проведення атестування повинна бути пов'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо, а тому прийнятий на підставі цього атестування наказ про звільнення є протиправним.

Змінюючи рішення суду першої інстанції в мотивувальній частині, апеляційний суд виходив з того, що проведення атестації прямо передбачено статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію», а тому висновок суду першої інстанції в мотивувальній частині щодо незаконності проведення атестації відносно позивача, яка прийнята на службу до поліції на постійній основі є необґрунтованим.

Згідно частини 2 статті 220 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження ними служби в Національній поліції України регулюються нормами Закону України «Про Національну поліцію», пунктами 8, 9, 12 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» якого передбачено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції.

Інститут атестування поліцейських передбачено Законом України «Про Національну поліцію», відповідно до частини 1 статті 57 якого атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до частини 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наведений перелік підстав є вичерпним і розширенню не підлягає, а тому аналіз положень наведеної норми Закону дає підстави для висновку, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду, або щодо яких вирішується питання щодо звільнення через службову невідповідність, а тому відповідно до списку поліцейських, які підлягають атестуванню (складається на підставі підпункту 2 пункту 1 розділу ІV Інструкції) слід включати лише тих поліцейських, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Відповідно до частини першої статті 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» від 12 січня 2012 року №4312-VI (далі - Закон №4312-VI) атестуванню не підлягають, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Положення статті 12 Закону №4312-VI є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, не суперечать положенням Закону України «Про Національну поліцію», а тому поширюються на відносини з атестування поліцейських.

Судами встановлено, що ОСОБА_4 пропрацювала в поліції менше одного року; атестацію позивача проведено в порядку атестування усіх поліцейських Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що, на думку відповідача, відповідає приписам частини 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію»; наказ Головного управління Національної поліції у Миколаївські області «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області» від 1 лютого 2016 року №52 не містить посилань на підстави для проведення атестування, передбачені частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Разом з тим, приписи частини 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» не є самостійною підставою проведення атестування, оскільки цю норму слід застосовувати у системному взаємозв'язку з нормами частини 2 статті 57 цього Закону, в якій наведений вичерпний перелік підстав для проведення атестування, за відсутності яких проведення атестації є протиправним.

Крім того, пунктом 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Питання про відповідність позивача вимогам до поліцейських було вирішено ще у листопаді 2015 року, у момент видання наказу про прийняття його на службу без проведення конкурсу, і враховуючи те, що нормами пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» не передбачено можливості переатестації колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді, на яку їх вже призначено для подальшого проходження служби в органах поліції, суди дійшли обґрунтованого висновку, що рішення відповідача про призначення атестації позивача відразу ж після прийняття його на роботу (службу в поліції) за відсутності вирішення питань щодо службової кар'єри (призначення позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження є протиправним.

Таким чином висновки суду апеляційної інстанції викладені в мотивувальній частині рішення є помилковими та підлягають скасуванню в цій частині.

Метою проведення атестації (для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність) є вирішення питання про можливість у той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби через службову невідповідність, виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Разом з тим, зміст протоколу від ОП№№15.00004451.0022001 від 9 березня 2016 року не дає підстав вважати, що атестаційною комісією №3 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області рішення про службову невідповідність ОСОБА_4 приймалось на підставі повного та всебічного розгляду всіх матеріалів, що були надані до атестування, і що за результатами розгляду цих матеріалів були встановлені обставини, що свідчать про невідповідність позивача критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції.

З огляду на викладене, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли вірного висновку щодо протиправності та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 28 березня 2016 року №58 о/с, в частині звільнення позивача, і відповідно, правомірно поновили її на посаді інспектора Очаківського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області.

Разом з тим, згідно статті 159 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно пункту 10.4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20 травня 2013 року № 7 «Про судове рішення в адміністративній справі» задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати, період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення. Розмір грошових коштів, що підлягають стягненню, зазначається цифрами та у дужках словами.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Пунктом 8 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

Наведене відповідає правовій практиці Верховного Суду України, зокрема, викладеної в постановах від 21 січня 2012 року №6-87цс11 та від 14 січня 2014 року №21-395а13.

Так, суд першої інстанції, з рішенням якого погодився і суд апеляційної інстанції, дійшовши вірного висновку щодо поновлення позивача на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в порушення вимог статті 159 Кодексу адміністративного судочинства України, зазначили лише період вимушеного прогулу (з 29 березня 2016 року по 21 червня 2016 року), проте, в мотивувальній частині судового рішення не вказали розрахунок розміру виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу та не вказали розмір такої виплати.

Вказані обставини та фактичні дані залишилися поза межами дослідження судами першої та апеляційної інстанцій, що з урахуванням повноважень касаційного суду (які не дають касаційній інстанції права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні), виключає можливість перевірити правильність висновків судів попередніх інстанцій.

Відповідно до пункту 2 статті 227 Кодексу адміністративного судочинства України, підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

Оскільки передбачені процесуальним законодавством межі перегляду справи в касаційній інстанції не дають права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанцій, рішення у справі підлягає частковому скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції в частині позовних вимог щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Керуючись статями 220, 222, 223, 227, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області задовольнити частково.

Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2016 року в зміненій частині скасувати.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 червня 2016 року та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2016 року скасувати в частині нарахування та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а справу в цій частині направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

В іншій частині постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 червня 2016 року та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2016 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії сторонам у справі та оскарженню не підлягає.

Судді В.В. Швець

М.І. Заїка

М.І. Мойсюк