Постанова № 70030764, 02.10.2017, Самбірський міськрайонний суд Львівської області

Справа №: 452/1135/17

П О С Т А Н О В А

Іменем України

02 жовтня 2017 року м. Самбір

Самбірський міськрайонний суд Львівської області

у складі: головуючого - судді Кравціва В.І.,

з участю секретаря Добрянського І.І.,

позивача ОСОБА_1,

її представника ОСОБА_2,

представника відповідача Процайла В.Я.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Самбірського міського голови Гамара Юрія Петровича та виконавчого комітету Самбірської міської ради Львівської області про визнання незаконним і скасування розпорядження про звільнення з посади, поновлення на роботі та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

ОСОБА_1 5 травня 2017 року пред»явила адміністративний позов про визнання незаконним розпорядження Самбірського міського голови Гамара Ю.П. від 13 квітня 2017 року № 54-ос «Про звільнення ОСОБА_1», поновлення її на роботі на посаді начальника відділу земельних відносин виконавчого комітету Самбірської міської ради з дня звільнення.

У обґрунтування позову посилалася на те, що на підставі зазначеного Розпорядження вона була звільнена із вказаної посади за порушення Присяги посадової особи органів місцевого самоврядування, однак таке звільнення з роботи вважала незаконним.

Так, 9 лютого 2017 року її, позивача, було відсторонено від виконання повноважень згідно розпорядження Самбірського міського голови від 8 лютого 2017 року № 15-ос «Про відсторонення ОСОБА_1 від виконання повноважень за посадою начальника відділу земельних відносин виконавчого комітету Самбірської міської ради Львівської області» і їй стало відомо про те, що відповідно до розпорядження міського голови від 3 лютого 2017 року № 20-р «Про утворення комісії для проведення службового розслідування щодо неналежного виконання обов»язків працівниками відділу земельних відносин виконавчого комітету Самбірської міської ради Львівської області», створено комісію з службового розслідування щодо неналежного виконання службових відносин працівниками вказаного відділу, однак на її запит надати копії зазначених розпоряджень та заяву про надання інформації про підстави проведення такого розслідування, а також про включення до складу комісії представника громадськості і голови профспілкового комітету Самбірської міської ради лише 15 лютого 2017 року її ознайомили та надали копії розпоряджень про створення комісії і відсторонення її від посади та наступного дня їй було вказано причини такого розслідування - запит Самбірської місцевої прокуратури щодо незаконного оформлення прав на земельну ділянку за адресою: м. Самбір, пл. Ринок, 15 та без надання жодних аргументів було повідомлено про відсутність необхідності включення до складу комісії з службового розслідування осіб, про яких вона клопотала у заяві.

31 березня 2017 року було проведено засідання вказаної комісії, якій вона подала пояснювальну записку про те, що працюючи на вказаній посаді, діяла в межах чинного законодавства та із застосуванням внутрішньої практики, яка була започаткована у 2013 році і у своїй роботі керувалася Земельним кодексом України, Законами України «Про оренду землі», «Про місцеве самоврядування в Україні» при підготовці матеріалів для укладання лодаткових угод до договорів оренди землі.

Згідно посадової інструкції вона, ОСОБА_1, безпосередньо підпорядковується секретарю ради і міському голові та виконує їх вказівки, накази та розпорядження. У випадку підготовки матеріалів для укладення додаткових угод до договорів оренди землі, вона лише виконує вказівки міського голови або секретаря ради, а рішення про підписання або не підписання угоди приймає виключно посадова особа, яка наділена правом підпису, в даному випадку це секретар ради або міський голова.

Незважаючи на надані нею, позивачем, пояснення, 7 квітня 2017 року їй було надано для ознайомлення акт службового розслідування від 7 квітня 2017 року, який був підписаний лише Процайлом В. та Пишником Ю., хоча крім них були ще два прізвища, а саме, Курлятович І., підпис якої відсутній, та Криванчик Г., підпис якої також відсутній у зв»язку із хворобою, так зазначено в акті.

Після цього нею було подано заперечення на вказаний акт з посиланням на те, що такий складений із порушенням вимог, встановлених Порядком проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, в акті відсутні відомості про рік її народження, освіту, термін служби в органі державної влади та перебування на займаній посаді, відсутні відомості: щодо результатів щорічної оцінки виконання покладених на неї завдань та обов»язків, про заохочення чи стягнення, відомості, що надавалися нею в поясненнях з приводу розслідування, відомості про обставини, що пом»якшують або обтяжують відповідальність, а також про причини та умови, що призвели до порушення, якщо таке було. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення члени комісії повинні були враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок і попередню роботу працівника.

Однак, в акті не зазначено, що саме вона зробила всупереч інтересів територіальної громади, якими саме особистими інтересами вона керувалася і в чому це виразилося, до порушень яких прав та законних інтересів територіальної громади вона призвела та чим саме було підірвано авторитет органів місцевого самоврядування і Самбірської міської ради в тому числі.

Крім цього, в акті не зазначено ні ступеню тяжкості вчиненого нею проступку, ні заподіяної шкоди, ні обставин, за яких вчинено проступок, ні аналізу її попередньої роботи на вказаній посаді, порушуючи питання про припинення нею служби в органах місцевого самоврядування, комісія не наводить в акті мотивів такого рішення. Також комісія при підготовці висновків за результатами перевірки допустила підміну понять чинного земельного законодавства.

10 квітня 2017 року вона звернулася із заявою до міського голови та голови комісії Процайла В. про надання копії зазначеного акту, однак 13 квітня 2017 року її повідомили про те, що вона звільнена з роботи, надали для ознайомлення вказане розпорядження міського голови та видали трудову книжку, але копію акта від 7 квітня 2017 року та розпорядження про її звільнення з роботи видано не було.

Лише 20 квітня 2017 року вона отримала розпорядження від 13 квітня 2017 року № 54-ос, але копію акта їй не вручено.

Згідно мотивувальної частини цього розпорядження діями, що названі уповноваженою особою, яка видавала розпорядженням, порушенням Присяги є: систематичне порушення чинного законодавства та несумлінне виконання своїх посадових обов»язків.

Вказані дії містять ознаки дисциплінарних проступків, передбачених ч. 3 ст. 40 КЗпП України, а не порушення Присяги і, відповідно, до порушника повинна бути застосована дисциплінарна відповідальність в порядку, визначеному КЗпП України з врахуванням гарантій та вимог, передбачених ст. ст. 147, 148, 149 КЗпП України, оскільки про несумлінність дій службовця свідчать невиконання обов»язків умисно або внаслідок недбалого, безвідповідального ставлення до них, а не неналежне виконання чи невиконання з інших причин.

При її звільнені з посади не враховано загальний стаж роботи, який становить 21 рік, стаж державного службовця становить близько 17 років, тричі вона проходила підвищення кваліфікації, та за вагомий внесок у реалізацію земельної реформи, сумлінне виконання службових обов»язків - нагороджена Грамотою Головного управлння земельних ресурсів у Львівській області та Львівської спілки землевпорядників.

Крім цього, під час візування оспорюваного розпорядження міського голови начальник відділу кадрової роботи та служби в органах місцевого самоврядування В.Залокоцький подав зауваження, що немає підстав для звільнення ОСОБА_1 за порушення Присяги посадової особи органів місцевого самоврядування і його зауваження були підтримані уповноваженою особою з питань запобігання проявів корупції В.Кухарем та заступником міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради М.Лозинським.

Під час судового розгляду позивач ОСОБА_1 збільшила розмір позовних вимог та просила стягнути з виконавчого комітету Самбірської міської ради Львівської області середній заробіток за час вимушеного прогулу у зв»язку з незаконним звільненням по день прийняття рішення у справі, у підтримання решти позовних вимог посилалася на обставини, викладені у позовній заяві.

Відповідач - Самбірський міський голова Гамар Ю.П., будучи належним чином повідомлений про дату, час і місце судового розгляду, у судове засідання не прибув, про причини неприбуття суд не повідомив, що відповідно до ч. 2 ст. 40 КАС України розцінюється як неприбуття без поважних причин, а тому згідно ч. 4 ст. 128 цього Кодексу справу вирішено на підставі наявних у ній доказів та письмового заперечення міського голови Гамара Ю.П. проти позову з посиланням на те, що відповідно до п. 3 Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування рішенням щодо проведення службового розслідування визначається голова комісії, інші члени комісії, мета і дата початку та закінчення такого розслідування.

Відповідно до цього Порядку 3 лютого 2017 року він видав розпорядження № 20-р «Про утворення комісії щодо неналежного виконання службових обов»язків працівниками відділу земельних відносин виконавчого комітету Самбірської міської ради Львівської області», тобто діяв згідно чинного законодавства та відповідно до своїх повноважень, про що позивачу була надана інформація.

Порушення позивача полягало у невиконанні завдань, покладених на відділ земельних відносин, а також у недотриманні п. 34) ч. 1 ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та ст. 33 Закону України «Про оренду землі» щодо виключного повноваження ради з питань регулювання земельних відносин та порядку поновлення договорів оренди землі, що було розцінено як порушення Присяги посадової особи органів місцевого самоврядування (а.с. 187-191).

Представник відповідача виконавчого комітету Самбірської міської ради у заперечення позову посилався на правомірність звільнення ОСОБА_1 з роботи з підстав, зазначених у письмовому запереченні міського голови проти позову.

Вислухавши пояснення позивача, її представника та представника відповідача, показання свідків, з'ясувавши всі обставин у справі та перевіривши їх доказами, суд дійшов висновку про задоволення позову з таких підстав.

Відповідно до ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб»єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Статтею 17 КАС України встановлено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, серед яких спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, до якої згідно п. 15) ч. 1 ст. 3 цього Кодексу відноситься служба в органах місцевого самоврядування.

Відповідно до ст. ст. 10 та 11 КАС України усі учасники адміністративного процесу є рівними перед законом і судом.

Розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно ст. 71 цього Кодексу кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

За правилами ст. ст. 8 та 9 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, а також принципом законності, відповідно до якого:

1) суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України;

2) суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов»язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 7 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» встановлено, що правовий статус посадових осіб місцевого самоврядування визначається Конституцією України, законами України «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про статус депутатів місцевих рад», «Про вибори депутатів місцевих рад та сільських, селищних, міських голів», цим та іншими законами України.

На посадових осіб місцевого самоврядування поширюється дія законодавства України про працю з урахуванням особливостей, передбачених цим Законом.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету.

Згідно абзацу третього статті 3 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» посадами в органах місцевого самоврядування є зокрема, посади, на які особи призначаються сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті, обласної ради на конкурсній основі чи за іншою процедурою, передбаченою законодавством України.

Керуючись наведеним, суд встановив наступне.

Із трудової книжки відомо, що на підставі розпорядження Самбірського міського голови від 23 серпня 2013 року № 76-ос ОСОБА_1 призначена на посаду головного спеціаліста відділу земельних відносин виконавчого комітету Самбірської міської ради Львівської області в порядку переведення з управління Держземагенства у Самбірському районі Львівської області, вона прийняла Присягу посадової особи органів місцевого самоврядування та їй було присвоєно 11 ранг посадової особи місцевого самоврядування шостої категорії, згідно розпорядження міського голови від 17.06.2015 № 62-ос вона була переведена на посаду начальника цього відділу (а. с. 20).

Із розпорядження Самбірського міського голови Гамара Ю.П. від 13 квітня 2017 року № 54-ос «Про звільнення ОСОБА_1» видно, що ОСОБА_1 13.04.2017 звільнено з посади начальника вказаного відділу за порушення Присяги посадової особи органів місцевого самоврядування (а.с. 173).

Із даного розпорядження вбачається, що порушення зазначеної Присяги полягало у систематичному порушенні чинного законодавства України у сфері земельних відносин та несумлінному виконанні посадових обов»язків ОСОБА_1, зокрема в частині не подання проектів рішень на сесії Самбірської міської ради, що стосуються поновлення договорів оренди і підставою вказаного був акт службового розслідування від 07.04.2017 (а.с. 173).

Згідно цього акта службового розслідування невиконання та неналежне виконання службових обов»язків працівниками відділу земельних відносин Самбірської міської ради Львівської області ОСОБА_1 та ОСОБА_11 проявилося в тому, що вказані посадові особи порушували чинне земельне законодавство, а саме, додаткова угода про поновлення терміну дії договору оренди землі № 04:10:442:00008 від 04.10.2010 року укладена з порушенням вимог Земельного кодексу України, Закону України «Про оренду землі» та Закону україни «Про місцеве самоврядування в Україні», чим порушили інтереси громади міста Самбора.

Невиконання своїх посадових обов»язків працівниками відділу земельних відносин Самбірської міської ради мали місце у наступних випадках: додаткові угоди про поновлення терміну дії договору оренди землі, які вивчала комісія за 2015-2016 рр, укладалися в порушення вимог Земельного кодексу України та Закону України «Про оренду землі», Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», а саме, дані питання не проходили вивчення та погодження з постійно діючою комісією з питань землекористування, будівництва, архітектури, охорони довкілля та благоустрою з наступним поданням проекту рішення на розгляд сесії Самбірської міської ради.

Порушення полягає в недотриманні п. 14 ч. 1 ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» (виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються відповідно до закону питання регулювання земельних відносин) та недотриманні ст. 33 Закону України «Про оренду землі, а саме, порядку поновлення договорів оренди.

Ураховуючи наведене, комісія дійшла висновку про те, що начальник відділу земельних відносин систематично порушує чинне законодавство України у сфері земельних відносин, що стосуються порядку складення договорів оренди, оскільки усі документи, які орендар подає в міську раду для продовження договору оренди, розписують на начальнка відділу земельних відносин, який зобов»язаний провести належну роботу з ними у відповідності до чинного законодавства та посадової інструкції.

Також, працівниками відділу земельних відносин не здійснюється належна робота щодо оплати по договорах оренди земельних ділянок, що перебувають у комунальній власності, у зв»язку з чим місцевий бюджет не отримує належних коштів.

Тому комісія за результатами службового розслідування зробила висновок про те, що всупереч закону та інтересам територіальної громади міста Самбора начальник відділу земельних відносин Самбірської міської ради ОСОБА_1 не виконувала покладені на неї посадові обов»язки, діяла всупереч інтересів територіальної громади, не дотримувалася Присяги посадової особи органів місцевого самоврядування, яку прийняла 21 серпня 2013 року, в частині неухильного дотримання Конституції України та законів України, сприянню втіленню їх у життя, а також сумлінного виконання своїх посадових обов»язків, а керувалася особистими інтересами, що призвело до порушення прав та законних інтересів територіальної громади міста Самбора та підриву авторитету як органів місцевого самоврядування вцілому, так і авторитету Самбірської міської ради зокрема (а.с. 126-131).

Даючи правову оцінку зазначеним акту службового розслідування від 07.04.2017 та розпорядженню Самбірського міського голови від 13 квітня 2017 р. № 54-ос, суд виходить із такого.

Згідно ч. 2 ст. 7 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» посадові особи місцевого самоврядування діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією України і законами України, актами Президента України і Кабінету Міністрів України, актами органів місцевого самоврядування, а в Автономній Республіці Крим - також нормативно-правовими актами Верховної Ради Автономної Республіки Крим і Ради міністрів Автономної Республіки Крим, прийнятими у межах їхньої компетенції.

Статтею 20 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» встановлено, що крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, служба в органах місцевого самоврядування припиняється на підставі і в порядку, визначених Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», цим та іншими законами України, а також у разі порушення посадовою особою місцевого самоврядування Присяги, передбаченої статтею 11 цього Закону.

Рішення про припинення служби в органах місцевого самоврядування може бути оскаржено посадовою особою місцевого самоврядування у порядку, визначеному законом.

У частині другій статті 11 цього Закону визначено текст Присяги посадових осіб місцевого самоврядування такого змісту: «Усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити громаді та народові України, неухильно дотримуватися Конституції України та законів України, сприяти втіленню їх у життя, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, сумлінно виконувати свої посадові обов»язки».

Отже, звільнення за порушення присяги може мати місце лише тоді, коли службова особа місцевого самоврядування скоїла проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження авторитету органу місцевого самоврядування та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов»язків, тобто звільнення за порушення присяги має застосовуватися за конкретні надзвичайно тяжкі проступки, як за фактом їх вчинення, так і за наслідками, до яких вони призводять.

Припинення служби в органах місцевого самоврядування за порушення Присяги є найсуворішою санкцією відповідальності службової особи, яка вчинила діяння, несумісне з посадою, є крайнім заходом відповідальності службовця, який виходить за межі дисциплінарної відповідальності, що повинно бути належним чином мотивовано.

Тому рівень юридичних гарантій захисту прав зазначеної особи в процедурах вирішення питань застосування такої відповідальності має бути не меншим, ніж під час звільнення зі служби за вчинення дисциплінарного правопорушення, з дотриманням порядку та строків притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Передумовою звільнення посадової особи органу місцевого самоврядування за вчинення проступку, пов»язаного зі здійсненням службової діяльності, з підстави припинення служби за порушення Присяги мають бути порушення, встановлені внаслідок ретельного службового розслідування. При цьому необхідно враховувати, що наслідком вчинення дисциплінарного правопорушення можуть бути припинення служби за порушення Присяги або звільнення, які є санкціями різних рівнів відповідальності і не можуть застосовуватись як альтернативні. Звільнення за порушення Присяги може мати місце лише тоді, коли особа скоїла проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на неї обов»язкам, підриває довіру до неї як до носія влади, що призвело до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання нею своїх обов»язків. Посадова особа, яка вчинила дисциплінарний проступок, не може бути звільнена за порушення Присяги, якщо цей проступок не можна кваліфікувати як порушення Присяги.

Така правова позиція висловлена Верховним Судом України у постановах від 21 травня, 4 червня, 17 вересня, 3 грудня 2013 року, 22 квітня 2014 року, 24 червня 2014 року (справи №№ 21-403а12, 21-167а13, 21-231а13, 21-379а13, 21-90а14, № 21-107а14 відповідно).

Згідно Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 червня 2000 р. № 950 у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, (далі Порядок) відповідно до цього Порядку стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може бути проведено службове розслідування, зокрема: у разі невиконання або неналежного виконання ними службових обов»язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значну матеріальну чи моральну шкоду громадянинові, державі, підприємству, установі, організації чи об»єднанню громадян;

у разі недодержання ними законодавства про державну службу, службу в органах місцевого самоврядування, антикорупційного законодавства.

Рішення щодо проведення службового розслідування приймається, зокрема, керівником державного органу (посадовою особою), що призначив на посаду особу, уповноважену на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої планується проводитися службове розслідування, керівником органу, в якому працює зазначена особа.

Рішенням щодо проведення службового розслідування визначається голова комісії з проведення службового розслідування, інші члени комісії, мета і дата початку та закінчення службового розслідування. Термін службового розслідування не може перевищувати двох місяців.

У разі потреби до проведення службового розслідування можуть залучатися вчені, працівники органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій (за погодженням з їх керівниками).

До участі у проведенні службового розслідування не повинні залучатися посадові особи органу державної влади, якщо обставини свідчать про їх особисту заінтересованість у результатах розслідування.

Члени комісії з проведення службового розслідування несуть персональну відповідальність згідно із законодавством за повноту, всебічність і об'єктивність висновків службового розслідування та нерозголошення інформації, що стосується цього розслідування.

Членам комісії надається право:

отримувати від осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, інших працівників органу державної влади, в якому працює особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої проводиться службове розслідування, усні чи письмові пояснення, консультації спеціалістів з питань службового розслідування;

ознайомлюватися і вивчати з виїздом на місце відповідні документи, у разі потреби знімати з них копії та долучати їх до матеріалів службового розслідування;

отримувати та збирати згідно із законодавством інформацію, пов'язану із службовим розслідуванням, від інших юридичних та фізичних осіб на підставі запиту керівника органу державної влади (посадової особи), який прийняв рішення щодо проведення службового розслідування, або керівника органу державної влади, якому доручено проведення службового розслідування;

вести протокол засідання комісії.

Особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право:

отримувати інформацію про підстави проведення такого розслідування;

надавати усні або письмові пояснення, робити заяви, подавати документи, які мають значення для проведення службового розслідування;

звертатися з клопотанням про опитування інших осіб, яким відомі обставини, що досліджуються під час проведення службового розслідування, а також про залучення до матеріалів розслідування додаткових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації стосовно предмета службового розслідування;

подавати у письмовій формі зауваження щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності осіб, які його проводять.

Відповідно до п. 8 цього Порядку за результатами службового розслідування члени комісії складають акт, у якому зазначаються:

факти і суть звинувачень або підозри, які стали підставою для проведення службового розслідування, посада, прізвище, ім'я та по батькові, рік народження, освіта, термін служби у органі державної влади і перебування на займаній посаді особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої проведено службове розслідування, результати щорічної оцінки виконання особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, покладених на неї завдань та обов»язків, види заохочення та дисциплінарного стягнення, а також ступінь участі у виконанні окремих доручень (завдань);

заяви, клопотання, пояснення та зауваження особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої проведено службове розслідування, обґрунтована інформація про їх відхилення чи задоволення;

висновки службового розслідування, обставини, що пом»якшують або обтяжують відповідальність, причини та умови, що призвели до порушення, вжиті або запропоновані заходи для їх усунення чи обставини, що знімають з особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, безпідставні звинувачення або підозру;

обґрунтовані пропозиції щодо усунення виявлених порушень та притягнення у разі необхідності винних осіб до відповідальності згідно із законодавством.

У разі прийняття рішення щодо притягнення особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, до відповідальності комісія пропонує вид дисциплінарного стягнення, передбаченого законодавством.

Під час визначення виду дисциплінарного стягнення члени комісії повинні враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Акт службового розслідування підписується членами комісії та подається на розгляд керівника органу державної влади (посадової особи), який прийняв рішення щодо проведення службового розслідування, в одному примірнику.

Перед поданням на розгляд з актом службового розслідування ознайомлюються особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої проведено службове розслідування, та керівник органу, в якому вона працює.

Про дату і місце ознайомлення з актом службового розслідування зазначені особи повідомляються за день до його проведення.

Під час ознайомлення з актом службового розслідування зазначені особи можуть висловити свої зауваження, які додаються до акта.

Особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої проведено службове розслідування, повинна підписати акт службового розслідування, а у разі відмови її підписати члени комісії складають відповідний акт, який додається до акта службового розслідування.

У разі відсутності під час підписання акта службового розслідування члена комісії причина його відсутності зазначається в акті.

Знімати копії з акта службового розслідування до подання його на розгляд керівника органу державної влади (посадової особи), який прийняв рішення щодо проведення службового розслідування, забороняється.

Пунктом 10 вказаного Порядку встановлено, що за результатами розгляду керівник органу державної влади (посадова особа), який прийняв рішення щодо проведення службового розслідування, приймає в десятиденний термін з дати надходження акта службового розслідування відповідне рішення, з яким ознайомлюється особа, стосовно якої проводилося службове розслідування.

За матеріалами службового розслідування особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може бути притягнута до відповідальності згідно із законодавством.

Рішення за результатами службового розслідування може бути оскаржено особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, згідно із законодавством.

Однак, як комісією для проведення службового розслідування щодо неналежного виконання службових обов»язків працівниками відділу земельних відносин виконавчого комітету Самбірської міської ради під час проведення цього розслідування та складання акта службового розслідування, так і Самбірським міським головою під час видачі розпорядження від 13 квітня 2017 року № 54-ос «Про звільнення ОСОБА_1» вказаних вимог чинного законодавства не дотримано.

Із розпорядження Самбірського міського голови від 3 лютого 2017 року № 20-р «Про утворення комісії для проведення службового розслідування щодо неналежного виконання службових обов»язків працівниками відділу земельних відносин виконавчого комітету Самбірської міської ради Львівської області» відомо, що з метою виявлення чи спростування фактів неналежного виконання працівниками відділу земельних відносин виконавчого комітету Самбірської міської ради своїх посадових обов»язків, що призвело до незаконного оформлення прав на земельну ділянку, зокрема, в частині представництва Самбірської міської ради та її виконавчого комітету при здійсненні реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень у відповідних органах, було утворено комісію для проведення службового розслідування щодо неналежного виконання службових обов»язків працівниками відділу земельних відносин виконавчого комітету Самбірської міської ради Львівсьокї області у складі начальника юридичного відділу, голови комісії Процайла В., першого заступника міського голови, заступника голови комісії І.Курлятович, головного спеціаліста відділу архітектури та містобудування, секретаря комісії Пишника Ю. та начальника відділу з питань інформаційної політики та зв»язків з громадськістю, члена земельної комісії, члена комісії - Г.Криванчик, яку зобов»язано провести дане службове розслідування з 3 лютого 2017 року до 31 березня 2017 року та до 7 квітня 2017 року надати міському голові акт службового розслідування (а.с. 31).

Проте, зазначене службове розслідування було проведено поверхово, а акт службового розслідування та висновки комісії для проведення цього службового розслідування не відповідають вимогам вказаного Порядку та Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», що підтверджується наступними доказами.

Так, із акта службового розслідування від 7 квітня 2017 року вбачається, що комісією було опрацьовано посадові інструкції працівників відділу земельних відносин виконавчого комітету Самбірської міської ради, Положення про цей відділ та додаткова угода про поновлення терміну дії договору оренди землі № 04:10:442:00008 від 04.10.2010 і зроблено висновок, що вона укладена з порушенням вимог ЗК України, Закону України «Про оренду землі» та Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» унаслідок невиконання та неналежного виконання службових обов»язків працівниками відділу земельних відносин Самбірської міської ради Львівської області ОСОБА_1 та ОСОБА_11, чим вони діяли всупереч інтересам громадян міста Самбора (а.с.126-131).

При цьому, у зазначеному акті не відображено у чому полягає вина кожного із працівників відділу земельних відносин, хоча у висновках комісії зазначено, що головний спеціаліст відділу земельних відносин ОСОБА_11 виконувала покладені на неї обов»язки, а також відсутні відомості про опрацювання інших договорів, у той час як за період роботи ОСОБА_1 на посаді начальника відділу земельних відносин виконавчого комітету Самбірської міської ради з 17.06.2015 було укладено 5 додаткових угод про поновлення терміну дії договору оренди землі, із них 3 угоди від імені міської ради укладені секретарем ради Дацюком В.В., а дві угоди укладено міським головою Гамаром Ю.П. (а.с. 126-131, 144, 154, 157, 164, 200).

Зокрема, 20 серпня 2015 року від імені Самбірської міської ради секретар міської ради Дацюк В.В. уклав із ТОВ «Кінолюкс» в особі керівника Мурайка В.І. додаткову угоду про поновлення терміну дії договору оренди землі № 04:10:442:00008 від 04.10.2010 (а.с. 200).

Також, ці угоди не були досліджені під час засідань комісії для проведення службового розслідування, що видно із протоколів від 12.02.2017, 16.02.2017 та 31.03.2017 (а.с.174-176, 177-180,181-184).

Однак, висновок вказаної комісії про те, що ОСОБА_1 не виконувала покладені на неї посадові обов»язки, діяла всупереч інтересів територіальної громади, не дотримувалася Присяги посадової особи органів місцевого самоврядування частині неухильного дотримання Конституції України та законів України, а також сумлінного виконання своїх посадових обов»язків, а керувалася особистими інтересами, що призвело до порушення прав та законних інтересів територіальної громади міста Самбора та підриву авторитету як органів місцевого самоврядування вцілому, так і авторитету Самбірської міської ради зокрема, не відповідають встановленим обставинам справи.

Дійсно, відповідно до п. 4.5. Положення про відділ земельних відносин Самбірської міської ради даний відділ здійснює підготовку та виносить на розгляд сесії Самбірської міської ради та її виконавчого комітету проекти рішень, погоджені з відповідними структурними підрозділами Самбірської міської ради, з питань: передачі земельних ділянок у власність, надання земельних ділянок у користування, у тому числі на умовах оренди; вилучення (викупу) земель; припинення права власності або користування земельною ділянкою (її частиною); затвердження проектів землеустрою та контролю за їх здійсненням (а.с. 97).

Згідно п. 3 вказаного Положення начальник відділу здійснює керівництво діяльністю відділом; несе персональну відповідальність за невиконання або неналежне виконання покладених на відділ завдань, реалізацію його повноважень, дотримання трудової дисципліни у відділ; організовує виконання доручень в межах своєї компетенції; здійснює інші повноваження відповідно до чинного законодавства ( а.с. 96-99).

Із посадової інструкції начальника цього відділу вбачається, що начальник відділу призначається на посаду та звільняється з посади міським головою згідно діючого законодавства і підпорядковний секретарю ради, здійснює підготовку та доповідає на сесії Самбірської міської ради проекти рішень, проекти документів погоджує із секретарем ради (а.с.101-102).

Із рішення Самбірської міської ради від 29 січня 2013 року № 12 відомо, що радою було затверджено зразок Додаткової угоди про поновлення терміну дії договору оренди земльної ділянки та уповноважено секретаря ради Дацюка В.В. підписувати таку Додаткову угоду (а.с. 44).

Відповідачами жодних доказів про те, що начальник відділ земельних відносин уповноважений укладати Додаткові угоди про поновлення терміну дії договору оренди землі не надано.

Відповідно до ст. 33 Закону України «Про оренду землі» у редакції, яка була чинною на час укладення Додаткових угод про поновлення терміну дії договору оренди землі, по закінченню строку, на який було укладено договір оренди землі, орендар, який належно виконував обов'язки за умовами договору, має переважне право перед іншими особами на укладення договору оренди землі на новий строк (поновлення договору оренди землі).

Орендар, який має намір скористатися переважним правом на укладення договору оренди землі на новий строк, зобов'язаний повідомити про це орендодавця до спливу строку договору оренди землі у строк, встановлений цим договором, але не пізніше ніж за місяць до спливу строку договору оренди землі.

До листа-повідомлення про поновлення договору оренди землі орендар додає проект додаткової угоди.

При поновленні договору оренди землі його умови можуть бути змінені за згодою сторін. У разі недосягнення домовленості щодо орендної плати та інших істотних умов договору переважне право орендаря на укладення договору оренди землі припиняється.

Орендодавець у місячний термін розглядає надісланий орендарем лист-повідомлення з проектом додаткової угоди, перевіряє його на відповідність вимогам закону, узгоджує з орендарем (за необхідності) істотні умови договору і, за відсутності заперечень, приймає рішення про поновлення договору оренди землі (щодо земель державної та комунальної власності), укладає з орендарем додаткову угоду про поновлення договору оренди землі. За наявності заперечень орендодавця щодо поновлення договору оренди землі орендарю направляється лист-повідомлення про прийняте орендодавцем рішення.

У разі якщо орендар продовжує користуватися земельною ділянкою після закінчення строку договору оренди і за відсутності протягом одного місяця після закінчення строку договору листа-повідомлення орендодавця про заперечення у поновленні договору оренди землі такий договір вважається поновленим на той самий строк і на тих самих умовах, які були передбачені договором. У цьому випадку укладання додаткової угоди про поновлення договору оренди землі здійснюється із власником земельної ділянки (щодо земель приватної власності); уповноваженим керівником органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування без прийняття рішення органом виконавчої влади або органом місцевого самоврядування про поновлення договору оренди землі (щодо земель державної або комунальної власності).

Керівник органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який уповноважений підписувати додаткову угоду до договору оренди землі щодо земельної ділянки державної або комунальної власності, визначається рішенням цього органу.

Додаткова угода до договору оренди землі про його поновлення має бути укладена сторонами у місячний строк в обов'язковому порядку.

Відмова, а також наявне зволікання в укладенні додаткової угоди до договору оренди землі може бути оскаржено в суді.

Отже, у першому випадку укладання додаткової угоди про поновлення договору оренди землі здійснюється на відставі рішення орендодавця про поновлення договору оренди землі, а в другому випадку- без прийняття рішення органом місцевого самоврядування про поновлення такого договору.

Із п»яти досліджених додаткових угод про поновлення договору оренди землі вбачається, що всі вони укладені до закінчення строку договорів оренди землі, за відсутності заяв орендарів та рішення орендодавця про поновлення договору оренди землі.

Проте, немає підстав стверджувати, що дані додаткові угоди укладені всупереч інтересам територіальної громади, що призвело до порушення прав та законних інтересів територіальної громади міста Самбора та підриву авторитету як органів місцевого самоврядуванняі вцілому, так і авторитету Самбірської міської ради зокрема.

Так, із вказаних договорів оренди землі та додаткових угод до договору оренди землі видно, що вони були укладені з орендарями для обслуговування будівель і споруд, докази про те, що орендарі не виконували своїх обов»язків та про те, що орендодавець заперечував у поновленні договору оренди землі, відсутні, сторони узгодили всі істотні умови договору (а.с. 144-169, 200-208).

Згідно ст. 124 ЗК України передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у комунальній власності, здійснюється за результатами проведення земельних торгів, крім випадків, встановлених частинами другою, третьою статті 134 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 134 ЗК України не підлягають продажу на конкурентних засадах (земельних торгах) земельні ділянки державної чи комунальної власності або права на них, зокрема у разі: розташування на земельних ділянках об'єктів нерухомого майна (будівель, споруд), що перебувають у власності фізичних або юридичних осіб; поновлення договорів оренди землі.

Ураховуючи наведене, не укладення додаткових угод до договору оренди землі, навпаки, порушувало б права та законні інтереси окремих членів територіальної громади міста Самбора.

Крім того, Додаткова угода про поновлення терміну дії договору оренди землі № 04:10:442:00008 укладена із ТзОВ «Кінолюкс» 20 серпня 2015 року, а письмова заява орендаря про укладення додаткової угоди до договору оренди землі зареєстрована у Самбірській міській раді 21.08.2015, тобто вона була передана до відділу земельних відносин після укладення даної угоди (а.с. 199 ).

Тому, до укладення саме цієї додаткової угоди ОСОБА_1, як начальник відділу земельних відносин, не має відношення.

Із акту службового розслідування від 07 квітня 2017 року видно, що у ньому не зазначено: освіта ОСОБА_1 термін її служби в органі місцевого самоврядування і перебування на займаній посаді, результати щорічної оцінки виконання покладених на неї завдань та обов'язків, види заохочення та дисциплінарного стягнення, а також ступінь участі у виконанні окремих доручень (завдань), обставини, що пом'якшують або обтяжують відповідальність, причини та умови, що призвели до порушення, вжиті або запропоновані заходи для їх усунення.

Пунктом восьмим названого Порядку встановлено, що у разі прийняття рішення щодо притягнення особи, уповноваженої на виконання функцій місцевого самоврядування, до відповідальності комісія пропонує вид дисциплінарного стягнення, передбаченого законодавством.

Під час визначення виду дисциплінарного стягнення члени комісії повинні враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Однак, із вказаного акту не вбачається, що комісією для проведення службового розслідування були ураховані наведені обставини та усупереч п. 8 цього Порядку запропоновано міському голові притягнути ОСОБА_1 до відповідальності, передбаченої абзацом другим статті 20 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», а саме, за порушення посадовою особою місцевого самоврядування Присяги, передбаченої статтею 11 цього Закону, хоча припинення служби в органах місцевого самоврядування із зазначеної підстави, не є дисциплінарним стягненням, так як вище обґрунтовано те, що порушення Присяги не є дисциплінарним проступком.

Із змісту Присяги вбачається, що припинення служби в органах місцевого самоврядування може мати місце, зокрема, за невиконання обов»язку неухильно дотримуватися Конституції України та законів України, за несумлінне виконання своїх посадових обов'язків, тобто, невиконання цих обов»язків з умислом, або через халатність, тоді як невиконання чи неналежне виконання посадових обов»язків з інших причин не може кваліфікуватися як порушення Присяги.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, проте відповідачами не доведено, що ОСОБА_1 умисно допустила невиконання чи неналежне виконання своїх посадових обов»язків, або через халатність.

Так, із наданих письмових пояснень ОСОБА_1 комісії для проведення службового розслідування та протоколів засідання цієї комісії відомо, що така практика укладення додатковових угод до договору оренди землі склалася у Самбірській міській раді давно, так як вона, позивач, консультувалася з різними спеціалістами. Голова даної комісії В.Процайло, котрий є керівником юридичної служи виконавчого комітету Самбірської міської ради, також під час проведення службового розслідування користувався консультаціями спеціалістів та практикою інших рад.

Також, Самбірський міський голова Гамар Ю.П. 30.06.2016 та 01.12.2016 від імені міської ради уклав дві угоди до договору оренди землі з порушенням вимог ст. 33 Закону України «Про оренду землі» та п. 34) ч. 1 ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».

Висновок комісії для проведення службового розслідування щодо неналежного виконання службових обов»язків працівниками відділу земельних відносин виконавчого комітету Самбірської міської ради про те, що працівниками цього відділу не здійснюється належна робота щодо оплати по договорах оренди земельних ділянок, що перебувають у комунальній власності, у зв»язку з чим місцевий бюджет не отримує належних коштів, не підтверджені жодними доказами.

Навпаки, із акту ревізії фінансово-господарської діяльності виконавчого комітету Самбірської міської ради від 14.06.2016 відомо, що контроль за правильністю обчислення і справляння земельного податку, а також орендної плати за земельні ділянки комунальної власності здійснюється органами державної податкової служби.

За таких обставин Самбірський міський голова Гамар Ю.П., за рішенням якого затверджено склад комісії з проведення службового розслідування і котрий відповідно до п. 5. Порядку контролює роботу цієї комісії і у разі потреби дає обов'язкові для виконання доручення, видав розпорядження про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу земельних відносин, чим було прушено її права, як посадової осіби місцевого самоврядування, передбачені Законом України «Про службу в органах місцевого самоврядування».

Згідно ч. 2 ст. 162 КАС України у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову, зокрема: про визнання протиправними рішення суб'єкта владних повноважень і про скасування або визнання нечинним рішення; стягнення з відповідача коштів.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

У п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз'яснено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням він визначається за загальними правами обчислення середнього заробітку, виходячи із заробітку за останні два календарні місяці роботи, при цьому суд керується постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 р. № 100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати».

Відповідно до п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

За п. 2 цього Порядку час, протягом якого працівники згідно з чинним законодавством або з інших поважних причин не працювали і за ними не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду, а підпунктом е) пункту 4 встановлено, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством не враховуються, зокрема, державна допомога, соціальні та компенсаційні виплати.

Із урахуванням наведеного та відповідно до табелів обліку використання робочого часу та довідок про доходи видно, що середньоденний заробіток ОСОБА_1 за останні два місяці роботи перед звільненням становив 221,36 грн. (а.с.198).

Так як позивач у вимушеному прогулі перебувала 116 робочих днів, то виплаті підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 25 677,76 грн.

Із довідки від 02.10.2017 № 1035, виданої Самбірським МРЦЗ, вбачається, що ОСОБА_1 з 14 квітня 2017 року зареєстрована як безробітна у Самбірському МРЦЗ та за вказаний період отимала виплат на загальну суму 25 399,90 грн.

Отже, стягненню підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 277,86 грн.

Підпунктом 4) пункту а) ст. 28 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до відання виконавчих органів міських рад належать власні (самоврядні) повноваження, а саме здійснення в установленому порядку фінансування видатків з місцевого бюджету, а тому середній заробіток за час вимушеного прогулу необхідно стягнути із виконавчого комітету Самбірської міської ради.

Керуючись ст.ст. 159, 160, 162, 163 КАС України, суд

постановив:

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити повністю.

Визнати незаконним та скасувати розпорядження Самбірського міського голови Гамара Ю.П. від 13 квітня 2017 року № 54-ос «Про звільнення ОСОБА_1».

Поновити ОСОБА_1 на попередній роботі на посаді начальника відділу земельних відносин виконавчого комітету Самбірської міської ради Львівської області.

Стягнути із виконавчого комітету Самбірської міської ради Львівської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 277 грн. 86 коп. з відрахуванням податків та інших обов'язкових платежів і зборів.

Постанову в частині поновлення на роботі допустити до негайного виконання.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не буде подано, і може бути оскаржена в апеляційному порядку до Львівського апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення, протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Суддя