Ухвала суду № 7000980, 02.12.2009, Донецький апеляційний адміністративний суд

головуючий суддя І інстанції Смагар С.В.

суддя доповідач Геращенко І.В.

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

У Х В А Л А

Іменем України

« 02 » грудня 2009 року справа № 2а-471/09/0570

м. Донецьк, бул.Шевченка, 26

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Геращенка І.В.

суддів Арабей Т.Г., Малашкевича С.А.

при секретарі судового засідання Літвіновій Л.О.

за участю представників сторін :

від позивача Толкушкін І.В. довір. від 10.11.2009 року № 736, Шеремет С.М. довір. від 09.11.2009 року № 733, Козлович С.М. довір. від 09.11.2009 року № 732

від відповідача Шляхова О.А. довір. від 30.11.2009 року № 121

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Жовтневої міжрайонної державної податкової інспекції м. Маріуполя

на постанову Донецького окружного адміністративного суду

від 04.09.2009 року

у справі № 2а-471/09/0570

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю “Степ”

до відповідача Жовтневої міжрайонної державної податкової інспекції м. Маріуполя

про визнання недійсними податкових повідомлень - рішень

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю “Степ” звернулось до Донецького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Жовтневої міжрайонної державної податкової інспекції м. Маріуполя про визнання недійсними податкових повідомлень рішень від 12.09.2007 року № 0009392342/0 про визначення суми податкового зобовязання по податку на прибуток в сумі 543883 грн. 40 коп., в тому числі основний платіж в сумі 415511 грн. та штрафні (фінансові) санкції в сумі 128372 грн. 40 коп., № 0009402342/0 про визначення суми податкового зобовязання по податку на додану вартість в сумі 502675 грн., в тому числі основний платіж в сумі 334353 грн. та штрафні (фінансові) санкції в сумі 168322 грн.

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 04.09.2009 року у справі № 2а-471/09/0570 (суддя Смагар С.В.) позовна заява задоволена.

Відповідачем подана апеляційна скарга, в якій вона просить скасувати постанову суду та прийняти нове рішення, яким в задоволені позовної заяви відмовити.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує невірним застосуванням норм матеріального права.

Зазначає, що в постанові суду неповно відображені усі обставини справи, які мають значення для вирішення спору, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Вказує на те, що податкові повідомлення рішення, які оскаржувались, прийняті по встановленому факту порушення вимог законодавства про оподаткування, тому у суду першої інстанції відсутні правомірні підстави для їх скасування.

Дослідивши матеріали справи колегія суддів встановила.

В основу повідомлень рішень, які оспорювались, покладений акт від 03.09.2007 року № 2108/23-3/20392491 про результати виїзної планової перевірки з питань дотримання вимог податкового, іншого законодавства за період з 01.01.2006 року по 31.03.2007 року та валютного законодавства за період з 01.01.2006 року по 01.08.2007 року.

За результатами перевірки ТОВ “Степ” інкримінувалось, зокрема, порушення вимог п.3.1 ст.3, п.п.4.1.3 п.4.1 ст. 4, п. 5.1, п.п. 5.2.1 п.5.2 ст. 5, п.п.7.10.4, п.п.7.10.5, п.п.7.10.9 п.7.10 ст.7 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, в результаті чого занижений податок на прибуток в за 2006 рік в сумі 415511 грн., п. 4.1 ст. 4, п.п.5.1.20 п.5.1 ст.5, п.п.7.4.4 п.7.4 ст.7 Закону України “Про податок на додану вартість”, в результаті чого занижена сума податку на додану вартість на 334353 грн.

Як вбачається з акту перевірки, заниження податку на прибуток встановлене внаслідок наступного.

Згідно з укладеним між ТОВ “Степ” та ВАТ “Маріупольський металургійний комбінат ім. Ілліча” договором про дольову участь в будівництві житлового комплексу від 17 листопада 2005 року № 8129, додаткових угод від 21 грудня 2005 року, від 30 листопада 2006 року, від 21 грудня 2005 року, замовник ВАТ “ММК ім. Ілліча” приймає участь у фінансуванні будівництва житлових будинків № 22 та № 23, що входять до комплексу будинків № 22, 23 у м-ні “Восточний”.

Сума дольової участі в будівництві житлового будинку № 22 складає 18152406 грн., в будинку № 23 - 42988000 грн.

Загальна сума контракту 61140406 грн.

Скориставшись наданим підпунктом 7.10.1 пункту 7.10 статті 7 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” правом оподаткування результатів діяльності за договором від 17 листопада 2005 року № 8129, ТОВ “Степ” здійснювало господарську діяльність як за довгостроковим договором, самостійно визначивши доходи від виконання довгострокового договору та здійснивши перерахунок сум податкових зобов'язань у зв'язку із завершенням довгострокового договору.

Податкова інспекція в акті перевірки зазначає, що товариство при визначенні оціночного коефіцієнту виконання довгострокового контракту використовувало суму витрат, що планується на кожний етап будівництва (окремо по будинкам), а не загальних витрат, що плануються виконавцем при виконанні довгострокового контракту, при визначенні доходу виконавця замість загальної договірної ціни довгострокового договору товариством використана договірна ціна окремого об'єкту (етапу) будівництва.

Оскільки, як зазначено в акті перевірки, ТОВ “Степ” здійснило перерахунок після завершення будівництва першого етапу (житловий будинок № 22) договору, в порушення вимог п.п.7.10.4, п.п.7.10.5 п.7.10 ст.7 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” занизив суму валового доходу за 2006 рік на 1600554 грн., завищив суму валового доходу за 1 квартал 2007 року на 11453 грн.

Перевіркою правильності визначення валових витрат відповідачем встановлено завищення позивачем валових витрат за 2006 рік на 61489 грн. внаслідок порушення п. 5.1 та п.п. 5.2.1 п. 5.2 ст. 5 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, а саме, віднесення до складу валових витрат витрат, не пов'язаних з веденням господарської діяльності за період з 1 липня 2006 року по 31 грудня 2006 року на суму 61489 грн., оскільки до складу валових витрат віднесені роботи по благоустрою на території, яка не входить до загальної площі земельної ділянки, виділеної в оренду для завершення будівництва житлового багатоквартирного будинку та спортзалу.

Зазначене порушення встановлене внаслідок дослідження договору ТОВ “Степ” з ВАТ “ММК ім. Ілліча” від 19 липня 2006 року № 5428, відповідно до якого ВАТ “ММК і м. Ілліча” як підрядник зобов'язувалось виконати згідно завдання замовника - ТОВ “Степ” роботи по благоустрою території по вул. Варганова з використанням своїх матеріалів.

Роботи по благоустрою виконані в серпні 2006 року, що підтверджується актом приймання виконаних робіт № 632, за результатами перевірки якого податковим органом встановлено, що в перелік виконаних робіт включені роботи по устрою асфальтового покриття на території технічного ліцею на суму 73786 грн. 80 коп.

З проекту землеустрою по відведенню земельної ділянки, розташованої по вул. Варганова, 10, а також ситуаційного плану вбачається, як зазначено в акті перевірки, що територія ліцею, на якій виконувалися роботи, не входить в загальну площу земельної ділянки, виділеної в оренду.

За резульататми перевірки встановлене, також, завищення валового доходу за 1 квартал 2007 року на 13164 грн. внаслідок порушення підпункту 4.2.1 пункту 4.2 статті 4 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, колегія суддів враховує наступне.

Як свідчать матеріали справи, 1 та 2 лютого 2007 року між позивачем та громадянами ОСОБА_1 та ОСОБА_2 укладені договори, відповідно до яких сторони зобов'язуються укласти договори купівлі-продажу квартир, на підтвердження чого громадяни повинні сплатити позивачу перший внесок в сумі 5000 грн., що входить в загальну вартість об'єкту.

Ухвалою Донецького адміністративного окружного суду від 20 лютого 2008 року призначена судова економічна експертиза, за висновком якої документально не підтверджуються висновку акту перевірки щодо суми заниження податку на прибуток за 2006 рік на 400139 грн., щодо суми завищення податку на прибуток за 1 квартал 2007 року на 6154 грн., а також неможливість обґрунтувати висновки акту перевірки щодо віднесення до складу валових витрат, не пов'язаних з веденням господарської діяльності за період з 1 липня 2006 року по 31 грудня 2006 року на суму 61489 грн. та заниження податку на прибуток в сумі 15372 грн.

Крім того, під час перевірки правильності визначення повноти нарахування та своєчасності сплати податку на додану вартість податковим органом встановлено заниження податку на додану вартість на 334353 грн., а саме, ТОВ “Степ” занижена база оподаткування податком на додану вартість операцій з поставки послуг у 2006 році, завищення бази оподаткування з поставки послуг у 2007 році, заниження суми податкових зобов'язань у 2006 році у березні - на 4369 грн., у червні - на 918 грн., у вересні - на 2513 грн., у грудні на 303382 грн.

Між сторонами немає розбіжностей щодо обставин справи, встановлених судом першої інстанції та апеляційним судом.

В апеляційній скарзі вказується на порушення норм процесуального та матеріального права.

Колегія суддів вважає такий висновок помилковим, а апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних та юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку у тому числі органів державної влади. У справах щодо оскарження рішень суди перевіряють чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Суд вирішує справи на підставі Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Статтею19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Повноваження податкових органів визначені Законом України “Про державну податкову службу в Україні” , ст. 10 визначено функції державних податкових інспекцій у тому числі щодо забезпечення обліку платників податків, інших платежів, правильність обчислення і своєчасність надходження податків, платежів.

Таким чином, відповідач у справі субєкт владних повноважень, на якого чинним законодавством покладені владні управлінські функції стосовно контролю у сфері податкових взаємовідносин.

Відповідно до ст. 11 Закону України “Про систему оподаткування” платники податку несуть відповідальність за правильність обчислення, своєчасність сплати податків і зборів (обов'язкових платежів) і додержання законів про оподаткування відповідно до законів України.

Колегія суддів вважає помилковим висновок відповідача про порушення позивачем вимог п.п.7.10.4, п.п.7.10.5 п.7.10 ст.7 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, з наступних підстав.

Підпунктом 7.10.1 пункту 7.10 статті 7 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” встановлено, що платник податку може вибрати особливий порядок оподаткування результатів діяльності, що здійснюється за довгостроковим договором (контрактом).

Згідно з підпунктами 7.10.4, 7.10.5 пункту 7.10 статті 7 зазначеного Закону оціночний коефіцієнт виконання довгострокового договору (контракту) визначається як співвідношення суми фактичних витрат звітного періоду до суми загальних витрат, що плануються виконавцем при виконанні довгострокового контракту.

Доход виконавців у звітному періоді визначається як добуток загальнодоговірної ціни довгострокового договору (контракту) на оціночний коефіцієнт виконання довгострокового контракту.

Відповідач в акті перевірки зазначає, що позивач при визначенні оціночного коефіцієнту виконання довгострокового контракту використовував суму витрат, що планується на кожний етап будівництва (окремо по будинкам), а не загальних витрат, що плануються виконавцем при виконанні довгострокового контракту, при визначенні доходу виконавця замість загально договірної ціни довгострокового договору позивачем використана договірна ціна окремого об'єкта (етапу) будівництва.

Відповідно до підпункту 7.10.9 пункту 7.10 статті 7 наведеного Закону після завершення довгострокового договору (контракту) виконавець здійснює перерахунок сум податкових зобов'язань, попередньо визначених ним за наслідками кожного податкового періоду протягом строку виконання такого довгострокового договору (контракту), визначаючи фактичний коефіцієнт виконання довгострокового договору (контакту) як співвідношення витрат відповідних попередніх звітних періодів до фактичних загальних витрат, понесених (нарахованих) виконавцем при виконанні довгострокового договору (контракту), та доход таких періодів як добуток кінцевої договірної ціни об'єкта довгострокового договору (контракту) на фактичний коефіцієнт виконання довгострокового договору (контракту).

Відповідно до пункту 4.1 статті 4 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” валовий доход - загальна сума доходу платника податку від усіх видів діяльності, отриманого (нарахованого) протягом звітного періоду в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах як на території України, її континентальному шельфі, виключній (морській) економічній зоні, так і за її межами.

Згідно з підпунктом 4.1.3 даного пункту валовий дохід включає доходи від операцій, передбачених статтею 7 цього Закону.

Пункт 7.10 статті 7 Закону регулює порядок оподаткування доходів від виконання довгострокових договірних зобов'язань.

Відповідно до підпунктів 7.10.1-7.10.9 пункту 7.10 статті 7 Закону платник податків може вибрати особливий порядок оподаткування результатів діяльності, що здійснюється за довгостроковим договором (контрактом).

Під терміном “довгостроковий договір (контракт)” слід розуміти будь-який договір на виготовлення, будівництво, установку або монтаж матеріальних цінностей, що входитимуть до складу основних фондів замовника або складових частин таких основних фондів, а також на створення нематеріальних активів, пов'язаних з таким виготовленням, будівництвом, установкою або монтажем (послуг типу "інжиніринг", науково-дослідних і дослідно-конструкторських робіт та розробок), за умови, якщо такий контракт не планується завершити раніше ніж через 9 місяців з моменту здійснення перших витрат або отримання авансу (передоплати).

Виконавець самостійно визначає доходи і витрати, нараховані (понесені) протягом звітного періоду у зв'язку із виконанням довгострокового договору (контракту), використовуючи оціночний коефіцієнт виконання такого довгострокового контракту.

Оціночний коефіцієнт виконання довгострокового договору (контракту) визначається як співвідношення суми фактичних витрат звітного періоду до суми загальних витрат, що плануються виконавцем при виконанні довгострокового контракту.

Доход виконавців у звітному періоді визначається як добуток загальнодоговірної ціни довгострокового договору (контракту) на оціночний коефіцієнт виконання довгострокового контракту. Витрати виконавця у звітному періоді визначаються на рівні фактично оплачених (нарахованих) витрат, пов'язаних із виконанням довгострокового договору (контракту) у такому звітному періоді.

Витрати і доходи, понесені (нараховані) виконавцем довгострокового договору (контракту) протягом звітного періоду, включаються до складу валових витрат або валових доходів такого виконавця за наслідками такого періоду в сумах, визначених підпунктами 7.10.5 та 7.10.6 цієї статті.

Для цілей оподаткування суми авансів або передоплат, отриманих виконавцем довгострокового договору (контракту), відносяться до складу валового доходу такого виконавця виключно у межах сум, визначених згідно із підпунктом 7.10.5 цього пункту.

Після завершення довгострокового договору (контракту) виконавець здійснює перерахунок сум податкових зобов'язань, попередньо визначених ним за наслідками кожного податкового періоду протягом строку виконання такого довгострокового договору (контракту), визначаючи фактичний коефіцієнт виконання довгострокового договору (контакту) як співвідношення витрат відповідних попередніх звітних періодів до фактичних загальних витрат, понесених (нарахованих) виконавцем при виконанні довгострокового договору (контракту), та доход таких періодів як добуток кінцевої договірної ціни об'єкта довгострокового договору (контракту) на фактичний коефіцієнт виконання довгострокового договору (контракту). У разі коли за наслідками перерахунку виявляється, що платник податку завищив або занизив суму податкових зобов'язань, розраховану за наслідками будь-якого попереднього податкового періоду протягом виконання довгострокового договору (контракту), зазначене завищення або заниження враховується відповідно у зменшенні або збільшенні валового доходу такого платника податку в податковому періоді завершення довгострокового договору (контракту) із застосуванням до суми визначеної різниці процента, що дорівнює 120 відсоткам ставки Національного банку України, що діяла на момент здійснення такого перерахунку, за строк дії такої переплати чи недоплати.

Відповідно до наказу позивача від 23 листопада 2005 року “Про встановлення особливого порядку оподаткування” у зв'язку із укладенням договору від 17 листопада 2005 року № 8129 “Про будування будинку № 22 МР Східний”, з 1 грудня 2005 року застосовується особливий порядок оподаткування результатів діяльності, здійсненої по довгостроковому контракту № 8129 згідно пункту 7.10 статті 7 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”.

Наказом позивача від 17 листопада 2006 року “Про встановлення особливого порядку оподаткування” передбачено, що у зв'язку із укладенням довгострокового договору № 8129 від 17 листопада 2005 року з додатками та змінами “Про будування житлового будинку № 23 МР Східний” з 1 листопада 2006 року застосовувати особливий порядок оподаткування результатів діяльності, здійсненої по довгостроковому контракту від 17 листопада 2005 року №8129.

З аналізу зазначених норм Закону, положень договору від 17.11.2005 року № 8129, умови цього договору відповідають вимогам підпункту 7.10.2 пункту 7.10 статті 7 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, рішення про застосування особливого порядку оподаткування результатів діяльності, здійсненої по довгостроковому контракту з 1 грудня 2005 року по будинку № 22, та з 1 листопада 2006 року по будинку № 23 прийняті позивачем шляхом видання відповідних наказів, загальна сума контракту у договорі не значиться, а тільки окремо по житловому будинку № 22 та житловому будинку № 23, що підтверджено дослідженням експертизи.

Рішення про застосування особливого порядку оподаткування результатів діяльності, здійсненої по довгостроковому контракту по кожному з будинків, прийняте окремими наказами позивача по окремим податковим періодам.

Таким чином, висновок відповідача про порушення позивачем вимог п.п.7.10.4, п.п.7.10.5 п.7.10 ст.7 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” не відповідає вимогам чинного законодавства та спростовується матеріалами справи.

Щодо висновку про завищення валового доходу за 1 квартал 2007 року на 13164 грн. внаслідок порушення підпункту 4.2.1 пункту 4.2 статті 4 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, колегія суддів враховує наступне.

Як свідчать матеріали справи, 1 та 2 лютого 2007 року між позивачем та громадянами ОСОБА_1 та ОСОБА_2 укладені договори, відповідно до яких сторони зобов'язуються укласти договори купівлі-продажу квартир, на підтвердження чого громадяни повинні сплатити позивачу перший внесок в сумі 5000 грн., що входить в загальну вартість об'єкту.

В розумінні статті 635 Цивільного кодексу України попереднім договором є договір, сторони якого зобов'язуються протягом певного строку укласти договір в майбутньому на умовах, встановлених попереднім договором.

Таким чином, договори, які укладені позивачем з громадянами ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є попередніми договорами.

Відповідно до підпункту 4.2.1 пункту 4.2 статті 4 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” не включаються до складу валового доходу суми податку на додану вартість, отримані (нараховані) платником податку на додану вартість, нарахованого на вартість продажу товарів (робіт, послуг), за винятком випадків, коли підприємство-продавець не є платником податку на додану вартість.

Враховуючи, що з платіжних доручень, податкових накладних не вбачається отримання позивачем суми податку на додану вартість, нарахованого на вартість продажу товарів (податок на додану вартість не нарахований на обсяг продажу), відповідачем не доведена обґрунтованість висновку щодо завищення суми валового доходу за 1 квартал 2007 року на суму 13164 грн.

Відповідно до пункту 3.1 статті 3 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” валовий дохід є загальною сумою доходу платника податку від всіх видів діяльності, отриманих (нарахованих) протягом звітного періоду в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах як на території України, так і за її межами.

Поняття та склад валових витрат визначені статтею 5 вищезазначеного Закону, відповідно до пункту 5.1 якої валові витрати виробництва та обігу (далі - валові витрати) - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності. Склад валових витрат наведений у пункті 5.2 даної статті.

Витрати, які не включаються до складу валових витрат, визначені пунктом 5.3 вищенаведеної статті. Відповідно до підпункту 5.3.9 даного пункту не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

Пунктом 5.11 вищезазначеної статті передбачено, що встановлення додаткових обмежень щодо віднесення витрат до складу валових витрат платника податку, крім тих, що зазначені у цьому Законі, не дозволяється.

Правові засади регулювання, організації, ведення бухгалтерського обліку та складання фінансової звітності в Україні визначені Законом України “Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні”.

Відповідно до статті 1 зазначеного Закону господарська операція - дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов'язань, власному капіталі підприємства; первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення; фінансова звітність - бухгалтерська звітність, що містить інформацію про фінансове становище, результати діяльності та рух грошових коштів підприємства за звітний період.

Згідно статті 3 цього Закону метою ведення бухгалтерського обліку і складання фінансової звітності є надання користувачам для прийняття рішень повної, правдивої та неупередженої інформації про фінансове становище, результати діяльності та рух грошових коштів підприємства. Частина 2 даної статті передбачає, що бухгалтерський облік є обов'язковим видом обліку, який ведеться підприємством. Фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку.

Відповідно до частини 1 статті 9 Закону підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення.

Згідно пункту 1.32 статті 1 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” господарська діяльність будь - яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Під безпосередньою участю слід розуміти зазначену діяльність особи через свої постійні представництва, філіали, відділення, інші відокремлені підрозділи, а також через довірену особу, агента або будь-яку іншу особу, яка діє від імені та на користь першої особи.

Як встановлено експертними дослідженнями, операції по виконанню робіт з благоустрою території в районі житлового будинку по вул. Варганова відображені позивачем в бухгалтерському обліку, та підтверджені первинними документами: актом приймання виконаних робіт, платіжною вимогою-дорученням, податковою накладною.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про правомірність рішення суду першої інстанції щодо недоведеності відповідачем правомірність прийняття податкового повідомлення-рішення № 0009392342/0, яким визначене податкове зобов'язання по податку на прибуток у загальній сумі 543883 грн. 40 коп., в тому числі основний платіж у сумі 415511 грн., та штрафні (фінансові) санкції у сумі 128372 грн. 40 коп.

Колегія суддів не приймає до уваги довід заявника скарги щодо правомірності висновку про порушення позивачем вимог Закону України “Про податок на додану вартість”, з наступних підстав.

Як зазначалось раніше, за результатами перевірки встановлене заниження суми податку на додану вартість на 334353 грн.

Відповідач в акті перевірки зазначає, що позивачем занижена база оподаткування податком на додану вартість операцій з поставки послуг у 2006 році, завищена база оподаткування з поставки послуг у 2007 році, занижена сума податкових зобов'язань у 2006 році у березні - на 4369 грн., у червні - на 918 грн., у вересні - на 2513 грн., у грудні на 303382 грн.

Відповідно до преамбули Закону України “Про податок на додану вартість”, зазначений Закон, серед іншого, визначає статус платників податку на додану вартість, поняття податкової накладної, порядок обліку, звітування та внесення податку до бюджету.

Стаття 7 зазначеного Закону визначає порядок, підстави та терміни формування податкового кредиту.

Відповідно до підпункту 7.3.7 пункту 7.3 статті 7 Закону датою виникнення податкових зобов'язань виконавця з контрактів, визначених довгостроковими відповідно до Закону України “Про оподаткуванню прибутку підприємств”, є дата збільшення валового доходу виконавця довгострокового контракту.

Порушення, яке вплинуло на висновок відповідача про заниження позивачем податку на додану вартість, визначено вище при дослідженні правомірності визначення податкового зобов'язання по податку на прибуток.

Враховуючи, що судом першої інстанції та апеляційним судом здійснений висновок щодо безпідставності донарахування податку на прибуток за даним порушенням, відсутні підстави для донарахування податку на додану вартість.

Крім цього, відповідач в акті перевірки зазначає, позивачем в порушення підпункту 7.4.4 пункту 7.4 статті 7 Закону України “Про податок на додану вартість” віднесена до складу податкового кредиту за вересень 2006 року сума податку на додану вартість у розмірі 1229 грн. 80 коп., сплаченого у складі вартості послуг, які не призначаються для їх використання в господарській діяльності позивача (роботи по благоустрою на території), що призвело до завищення податкового кредиту за вересень 2006 року на 12298 грн.

Відповідно до підпункту 7.4.4 пункту 7.4 статті 7 Закону України “Про податок на додану вартість” якщо платник податку придбаває (виготовляє) матеріальні та нематеріальні активи (послуги), які не призначаються для їх використання в господарській діяльності такого платника, то сума податку, сплаченого у зв'язку з таким придбанням (виготовленням), не включається до складу податкового кредиту.

Порушення, яке вплинуло на висновок відповідача про заниження позивачем податку на додану вартість у даному випадку, визначено вище при дослідженні правомірності визначення податкового зобов'язання по податку на прибуток.

Враховуючи, що судом першої та апеляційної інстанції зроблений висновок щодо безпідставності донарахування податку на прибуток за даним порушенням, відсутні підстави для донарахування податку на додану вартість.

Крім цього, відповідно до підпункту 5.1.20 пункту 5.1 статті 5 Закону України “Про податок на додану вартість” позивачем у податковій декларації заявлений обсяг операцій на суму 78986 грн., що звільняється від оподаткування, а саме сума коштів отриманих від фізичних осіб ОСОБА_2 та ОСОБА_1

Відповідно до підпункту 5.1.20 пункту 5.1 статті 5 Закону України “Про податок на додану вартість” звільняються від оподаткування операції з поставки житла (об'єктів житлового фонду), крім їх першої поставки.

Відповідачем здійснений висновок, що, зважаючи на те, що умовами договорів з цими громадянами передбачена можливість зміни об'єкту майбутнього продажу, а також на те, що без здійснення фактичної поставки житла неможливо встановити чи відбулася перша поставка цього житла, відсутні підстави для звільнення від оподаткування отриманих коштів, що будуть зараховані в оплату вартості майбутньої поставки житла.

Відповідно до підпункту 3.1.1 пункту 3.1 статті 3 Закону України “Про податок на додану вартість” об'єктом оподаткування є операції платників податку з поставки товарів та послуг, місце поставки яких знаходиться на митній території України.

Згідно з пунктом 1.4 зазначеного Закону поставка товарів - будь-які операції, що здійснюються згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими цивільно-правовими договорами, які передбачають передачу прав власності на такі товари за компенсацію незалежно від строків її надання, а також операції з безоплатної поставки товарів (результатів робіт) та операції з передачі майна орендодавцем (лізингодавцем) на баланс орендаря (лізингоотримувача) згідно з договорами фінансової оренди (лізингу) або поставки майна згідно з будь-якими іншими договорами, умови яких передбачають відстрочення оплати та передачу права власності на таке майно не пізніше дати останнього платежу. Не належать до поставки операції з передачі товарів в межах договорів схову (відповідального зберігання), довірчого управління, оперативної оренди (лізингу), інших цивільно-правових договорів, які не передбачають передачу права власності (користування або розпорядження) на такі товари іншій особі.

Як вищевказано, договори позивача із громадянами ОСОБА_2 та ОСОБА_1 є попередніми договорами, спрямованими на укладення договорів купівлі-продажу квартир в майбутньому, що посвідчує відсутність передачі права власності на квартири у даних випадках.

Порушення, яке вплинуло на висновок відповідача про заниження позивачем податку на додану вартість у даному випадку, визначено вище при дослідженні правомірності визначення податкового зобов'язання по податку на прибуток.

Враховуючи, що судом першої інстанції та апеляційним судом здійснений висновок щодо безпідставності донарахування податку на прибуток за даним порушенням, відсутні підстави для донарахування податку на додану вартість.

Відповідно до ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідач не довів правомірність висновків про порушення позивачем законодавства при декларуванні результатів господарських операцій відповідно до пункту 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України.

За таких підстав апеляційний адміністративний суд вважає, що постанова суду прийнята при вірному застосуванні норм матеріального права, тому підстав для її скасування не вбачається.

На підставі викладеного, керуючись ст. 19 Конституції України, ст. 10 Закону України “Про державну податкову службу в Україні”, ст. 11 Закону України “Про систему оподаткування”, Законом України “Про оподаткування прибутку підприємств”, ст. 2, ст. 9, ст. 71, ст. 72, ст. 160, ст. 167, ст. 195, ст. 196, п.1 ст. 198, ст. 200, п. 1 ч. 1 ст. 205, ст. 206, ст. 211, ст. 212, ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу Жовтневої міжрайонної державної податкової інспекції м. Маріуполя на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 04.09.2009 року у справі № 2а-471/09/0570 залишити без задоволення.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 04.09.2009 року у справі № 2а-471/09/0570 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю “Степ” до Жовтневої міжрайонної державної податкової інспекції м. Маріуполя про визнання недійсними податкових повідомлень рішень залишити без змін.

Ухвала Донецького апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом одного місяця після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції, а в разі складення в повному обсязі відповідно до статті 160 цього Кодексу - з дня складення в повному обсязі.

У судовому засіданні 02.12.2009 року проголошена вступна та резолютивна частина ухвали, повний текст ухвали виготовлений 07.12.2009 року.

Головуючий І.В.Геращенко

Судді Т.Г.Арабей

С.А.Малашкевич