Ухвала суду № 69858476, 04.10.2017, Касаційний адміністративний суд Верховного Суду (до 15.12.2027 - Вищий адміністративний суд України)

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 жовтня 2017 року м. Київ К/9991/80097/12

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:

Головуючого Бившевої Л.І.,

суддів: Борисенко І.В., Олендера І.Я.,

секретар судового засідання Шевчук П.О.,

за участю:

представника позивача - Стельмашука А.В.,

представника відповідача - Голінея І.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби

на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 вересня 2012 року

та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 29 листопада 2012 року

у справі № 2а-11088/12/2670

за позовом Приватного акціонерного товариства «Імперіал Тобакко Продакшн Україна»

до Окружної державної податкової служби - Центрального офісу з обслуговування великих платників податків Державної податкової служби (правонаступником якого є Офіс великих платників податків Державної фіскальної служби)

про визнання нечинним податкового повідомлення-рішення, -

В С Т А Н О В И Л А :

Приватне акціонерне товариство «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» (далі - позивач) звернулось до суду з позовом до Окружної державної податкової служби - Центрального офісу з обслуговування великих платників податків Державної податкової служби (далі - відповідач) про визнання нечинним податкового повідомлення-рішення від 16 липня 2012 року № 0001284020 в частині збільшення грошового зобов'язання з податку на прибуток на суму 2260326,20 грн.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 вересня 2012 року позов був задоволений у повному обсязі. Визнано нечинним податкове повідомлення-рішення від 16 липня 2012 року № 0001284020 в частині збільшення грошового зобов'язання з податку на прибуток на суму 2260326,20 грн., видане ОДПС - Центральним офісом з обслуговування ВПП.

Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 29 листопада 2012 року постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 вересня 2012 року було залишено без змін.

В касаційній скарзі ОДПС - Центральний офіс з обслуговування ВПП ДПС, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 вересня 2012 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 29 листопада 2012 року і ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

У запереченні на касаційну скаргу ПАТ «Імперіал Тобакко Продакшн Україна», посилаючись на те, що постанова Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 вересня 2012 року та ухвала Київського апеляційного адміністративного суду від 29 листопада 2012 року є законними та обґрунтованими, а положення касаційної скарги жодним чином це не спростовують, просить відмовити в задоволенні касаційної скарги та залишити без змін рішення судів попередніх інстанцій.

У відповідності до положень частини 1 статті 55 Кодексу адміністративного судочинства України у справі здійснено заміну відповідача - ОДПС - Центрального офісу з обслуговування ВПП ДПС його правонаступником - Офісом ВПП ДФС.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення присутніх у судовому засіданні представників сторін, перевіривши доводи касаційної скарги щодо дотримання правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Судами попередніх інстанцій встановлено наступне.

ОДПС - Центральний офіс з обслуговування ВПП ДПС провів позапланову виїзну документальну перевірку ПАТ «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» з питань дотримання вимог податкового та іншого законодавства за період з 01 січня 2009 року по 31 грудня 2011 року, валютного законодавства за період з 01 січня 2009 року по 31 грудня 2011 року, за результатами якої був складений акт № 630/40-20/20043260 від 27 червня 2012 року.

За висновками акта перевірки, позивачем були порушені, зокрема, вимоги підпункту пункту 5.1 статті 5, підпункту 5.2.1 пункту 5.2 статті 5, підпункту 5.4.2 пункту 5.4 статті 5, підпункту 5.5.1 пункту 5.5 статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», підпункту 135.5.9 пункту 135.5 статті 135, підпункту 138.10.3 пункту 138.2 статті 138, підпункту 139.1.1 пункту 139.1 статті 139, підпункту 140.1.2 пункту 140.1 статті 140 Податкового кодексу України, в результаті чого встановлено заниження податку на прибуток на загальну суму 2457845,00 грн., у тому числі: за 1 квартал 2011 року - 240017,00 грн., за 2 квартал 2011 року - 720649,00 грн., за 2-3 квартали 2011 року - 1329077,00 грн., за 2-4 квартали 2011 року - 2217828,00 грн.

Зокрема, у акті перевірки було вказано, що: на порушення вимог підпункту 5.4.2 пункту 5.4 статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» ПАТ «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» неправомірно включило у 1 кварталі 2011 року до складу інших витрат суму роялті, нараховану за ліцензійною угодою від 15 червня 1999 року (додаткова угоду від 30 травня 2002 року № 4), укладеною з Компанією «Reemtsma Cigarettesfabriken Gmbh» (Germany) (ліцензіат), які є пов'язаними між собою компаніями і перебувають під мажоритарним контролем Компанії Imperial Tobacco Group Plc, за використання торгової марки «Davidoff» у розмірі 535175,00 грн., оскільки сплата роялті у 2011 році не здійснювалась; на порушення вимог підпункту 140.1.2 пункту 140.1 статті 140 Податкового кодексу України ПАТ «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» неправомірно включило до складу собівартості придбаних (виготовлених) та реалізованих товарів (робіт, послуг) роялті, нараховані за використання товарного знаку «Davidoff» для сигарет за ліцензійною угодою № 7 від 17 травня 2007 року на користь нерезидента - Компанії «Reemtsma Cigarettesfabriken Gmbh» (Germany) (ліцензіат), яка не є бенефецарним (фактичним) власниклом торгової марки, що призвело до завищення витрат на загальну суму 9245793,02 грн., у тому числі: за 2 квартал 2011 року - 3049003,34 грн., за 3 квартал 2011 року - 2582921,37 грн., за 4 квартал 2011 року - 3613868,31 грн.; згідно умов ліцензійної угоди № 7 від 17 травня 2007 року ПАТ «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» здійснювало нарахування роялті за використання товарного знаку для сигарет «Davidoff» на користь нерезидента - Компанії «Reemtsma Cigarettesfabriken Gmbh» (Germany) від обсягу реалізації з розрахунку 0,85 Євро 1000 шт.; нараховані суми роялті нерезиденту - Компанії «Reemtsma Cigarettesfabriken Gmbh» у 2011 році не виплачувалися; до перевірки не надано ждокументів, які будь-яким чином можуть підтвердити статус нерезидента - Компанії «Reemtsma Cigarettesfabriken Gmbh» (Germany) як бенефіціарного отримувача (власника) такої плати; згідно відповіді ДП «Український інститут промислової власності» від 16 травня 2012 року № 1314/01 власником свідоцтв та міжнародних реєстрацій торгових марок сигарет West, R1 є Компанія «Reemtsma Cigarettesfabriken Gmbh» (Німеччина); згідно виписки з Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг відносно свідоцтва № 110540 станом на 16 травня 2012 року власником свідоцтва та міжнародних реєстрацій є Компанія «Davidoff&Cie», що розташована за адресою: Rue de Rive, 1200 Geneve, Switzerland; у зв'язку з відсутністю документального підтвердження, що нерезидент, якому виплачуються роялті, є бенефеціарним (фактичним) отримувачем (власником) такого доходу, отриманого із джерел в Україні, та враховуючи інформацію, отриману з ДП «Український інститут промислової власності», перевіркою встановлено, що фактичним власником роялті є Компанія «Davidoff&Cie» (Швейцарія).

16 липня 2012 року ОДПС - Центральний офіс з обслуговування ВПП ДПС на підставі вказаного акта перевірки прийняв податкове повідомлення-рішення № 0001284020, яким згідно з підпунктом 54.3.2 пункту 54.3 статті 54, пунктом 123.1 статті 123, пунктом 6 підрозділу 10 розділу ХХ Податкового кодексу України збільшила ПАТ «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» суму грошового зобов'язання за платежем: податок на прибуток підприємств, створених за участю іноземних інвесторів, на 2457846,00 грн. у тому числі: 2457845,00 грн. - за основним платежем, 1,00 грн. - за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами).

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що: в силу положень підпункту 11.2.3 пункту 11.2 статті 11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», підпункту 140.1.2 пункту 140.1 статті 140 Податкового кодексу України позивач правомірно включив до складу валових витрат (витрат, які враховуються для визначення об'єкта оподаткування) відповідного податкового періоду 2011 року суму нарахованих на користь нерезидента роялті, а саме - у періоді, в якому фактично відбулося отримання таких прав; згідно преамбули субліцензійної угоди від 17 травня 2007 року Компанія «Davidoff&Cie» (Швейцарія) погодила надання субліцензії позивачу Компанією «Reemtsma Cigarettesfabriken Gmbh» (Німеччина), яка є податковим резидентом Федеративної Республіки Німеччина, що підтверджується сертифікатом (довідкою) податкової резидентності від 19 січня 2012 року, а Всесвітня Організація Інтелектуальної Власності у своєму листі від 12 січня 2004 року підтвердила включення до Міжнародного реєстру ліцензії, відповідно до якої Компанія «Davidoff&Cie» (Швейцарія) - власник торгової марки «Davidoff» - надає Компанії «Reemtsma Cigarettesfabriken Gmbh» (Німеччина) право на використання такої марки з правом надання подальших субліцензій, що підтверджується листом від 25 червня 2012 року.

Колегія суддів погоджується з такими висновками судів першої та апеляційної інстанцій, з огляду на наступне.

Згідно довідки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 02 липян 2012 року видами діяльності, які здійснює ПАТ «Імперіал Тобакко Продакшн Україна», є: 16.,,ґ, - виробництво тютюнових виробів; 51.35.0 - оптова торгівля тютюновими виробами; 52.26.0 - роздрібна торгівля тютюновими виробами; 51.70.0 - інші види оптової торгівлі (т.1 арк. справи 144-146).

Як встановлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, між Компанією «Reemtsma Cigarettesfabriken Gmbh» (Німеччина) (ліцензіат) та позивачем (субліцензіат) було укладено субліцензійну угоду відповідно до умов якої: ліцензіат надає субліцензіату не ексклюзивне право використовувати товарні знаки стосовно продукції, виробленої та що реалізується на території, рекламувати їх, використовуючи товарні знаки, та використовувати товарні знаки в прейскурантах, рахунках-фактурах тощо (пункт 2.1 статті 2); ліцензіат також надає субліцензіату не ексклюзивне право виробляти продукцію під товарними знаками на території для періодичного постачання будь-якому іншому субліцензіату, призначеному ліцензіатом за ухваленням Компанії «Davidoff&Cie» стосовно продажу продукції за межами території (пункт 2.2 статті 2); в якості винагороди за надані за цією угодою права, субліцензіат повинен сплатити ліцензіату роялті (плата за субліцензування) за продані сигарети за ставкою 2,75% від чистої виручки від реалізації, але не менше, ніж 0,85 Євро за 1000 сигарет (пункт 7.1 статті 7); протягом 45 днів після закінчення кварталу, кожного календарного року, починаючи з моменту набрання чинності цією угодою, субліцензіат повинен сплатити ліцензіату суму роялті за сигарети, продані за ці три місяці, що підтверджена відповідними звітами (пункт 7.2 статті 7) (т.1 арк. справи 95-113).

У результаті реалізації тютюнових виробів під торговою маркою «Davidoff» за 1 квартал 2011 року позивач нарахував на користь нерезидента - Компанії «Reemtsma Cigarettesfabriken Gmbh» (Німеччина) роялті на загальну суму 535175,23 грн., що підтверджується актами приймання № 02/2011 від 28 лютого 2011 року та № 03/2011 від 31 березня 2011 року (т.1 арк. справи 114-115). Виплата позивачем роялті на підставі вказаних актів була здійснена 22 травня 2012 року, що підтверджується платіжним дорученням № 14780 (т.1 арк. справи 116).

За визначенням, наведеним у абзаці 1 пункту 1.30 статті 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), роялті - це платежі будь-якого виду, одержані як винагорода за користування або за надання права на користування будь-яким авторським правом на літературні твори, твори мистецтва або науки, включаючи комп'ютерні програми, інші записи на носіях інформації, відео- або аудіокасети, кінематографічні фільми або плівки для радіо чи телевізійного мовлення; за придбання будь-якого патенту, зареєстрованого знака на товари і послуги чи торгової марки, дизайну, секретного креслення, моделі, формули, процесу, права на інформацію щодо промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау).

Згідно з підпунктом 5.2.1 пункту 5.2 статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) до складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3 - 5.7 цієї статті.

Підпунктом 5.4.2 пункту 5.4 статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що до валових витрат включаються витрати, крім тих, що підлягають амортизації, пов'язані з науково-технічним забезпеченням господарської діяльності, на винахідництво і раціоналізацію господарських процесів, проведення дослідно-експериментальних та конструкторських робіт, виготовлення та дослідження моделей і зразків, пов'язаних з основною діяльністю платника податку, виплатою роялті та придбанням нематеріальних активів (крім тих, що підлягають амортизації) для їх використання в господарській діяльності платника податку. Норми цього підпункту стосуються витрат на зазначені заходи незалежно від того, чи призвели такі заходи до збільшення доходів платника податку.

Положеннями підпункту «а» підпункту 11.2.3 пункту 11.2 статті 11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) встановлено, що датою збільшення валових витрат платника податку при здійсненні ним операцій з особами, які є нерезидентами є дата оприбуткування платником податку товарів (а при їх імпорті - також робіт (послуг), супутніх чи допоміжних такому імпорту товарів), а для робіт (послуг), - дата їх фактичного отримання від таких осіб, незалежно від наявності їх оплати (у тому числі часткової або авансової).

За визначенням, наведеним у підпункті 14.1.225 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), роялті - це будь-який платіж, отриманий як винагорода за користування або за надання права на користування будь-яким авторським та суміжним правом на літературні твори, твори мистецтва або науки, включаючи комп'ютерні програми, інші записи на носіях інформації, відео- або аудіокасети, кінематографічні фільми або плівки для радіо- чи телевізійного мовлення, передачі (програми) організацій мовлення, будь-яким патентом, зареєстрованим знаком на товари і послуги чи торгівельною маркою, дизайном, секретним кресленням, моделлю, формулою, процесом, правом на інформацію щодо промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау).

Відповідно до підпункту 140.1.2 пункту 140.1 статті 140 Податкового кодексу України (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) при визначенні об'єкта оподаткування враховуються такі витрати подвійного призначення: витрати (крім тих, що підлягають амортизації), пов'язані з науково-технічним забезпеченням господарської діяльності, на винахідництво і раціоналізацію господарських процесів, проведення дослідно-експериментальних та конструкторських робіт, виготовлення та дослідження моделей і зразків, пов'язаних з основною діяльністю платника податку, витрати з нарахування роялті та придбання нематеріальних активів (крім тих, що підлягають амортизації) для їх використання в господарській діяльності платника податку. До складу витрат не включаються нарахування роялті у звітному періоді на користь нерезидента (крім нарахувань на користь постійного представництва нерезидента, яке підлягає оподаткуванню згідно з пунктом 160.8, нарахувань, що здійснюються суб'єктами господарювання у сфері телебачення і радіомовлення відповідно до Закону України «Про телебачення і радіомовлення», та нарахувань за надання права на користування авторським, суміжним правом на кінематографічні фільми іноземного виробництва, музичні та літературні твори) в обсязі, що перевищує 4 відсотки доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) (за вирахуванням податку на додану вартість та акцизного податку) за рік, що передує звітному, а також у випадках, якщо виконується будь-яка з умов, зокрема, особа, на користь якої нараховується плата за такі послуги, не є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) такої плати за послуги за виключенням випадків, коли бенефіціар (фактичний власник) надав право отримувати таку винагороду іншим особам.

Згідно з пунктом 103.3 статті 103 Податкового кодексу України (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу для цілей застосування пониженої ставки податку згідно з правилами міжнародного договору України до дивідендів, процентів, роялті, винагород тощо нерезидента, отриманих із джерел в Україні, вважається особа, що має право на отримання таких доходів. При цьому бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу не може бути юридична або фізична особа, навіть якщо така особа має право на отримання доходу, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або є тільки посередником щодо такого доходу.

Як встановлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, у преамбулі субліцензійної угоди від 17 травня 2007 року, укладеної між Компанією «Reemtsma Cigarettesfabriken Gmbh» (Німеччина) (ліцензіатом) та позивачем (субліцензіатом), визначено, що: враховуючи, що Компанія «Davidoff&Cie», що розташована за адресою: Rue de Rive, 1200 Geneve, Switzerland, є зареєстрованим власником товарного знаку «Davidoff» стосовно товарів Міжнародного класу 34 в усьому світі (a); враховуючи, що Компанія «Davidoff&Cie» надала ліцензіату всесвітню ліцензію на використання товарного знаку «Davidoff» для сигарет, та із затвердження Компанією «Davidoff&Cie» право надавати субліцензії (b); враховуючи, що ліцензіат і субліцензіат є пов'язаними між собою компаніями, які перебувають під мажоритарним контролем Компанії Imperial Tobacco Group Plc (с); враховуючи, що ліцензіат має намір надати субліцензіату субліцензію на таких умовах, а Компанія «Davidoff&Cie» надала згоду (т.1 арк. справи 95-113).

Також, судами було встановлено, що Компанія «Davidoff&Cie» (Швейцарія) погодила надання субліцензії позивачу Компанією «Reemtsma Cigarettesfabriken Gmbh» (Німеччина), яка є податковим резидентом Федеративної Республіки Німеччина, що підтверджується сертифікатом (довідкою) податкової резидентності від 19 січня 2012 року, а Всесвітня Організація Інтелектуальної Власності у своєму листі від 12 січня 2004 року підтвердила включення до Міжнародного реєстру ліцензії, відповідно до якої Компанія «Davidoff&Cie» (Швейцарія) - власник торгової марки «Davidoff» - надає Компанії «Reemtsma Cigarettesfabriken Gmbh» (Німеччина) право на використання такої марки з правом надання подальших субліцензій, що підтверджується листом від 25 червня 2012 року (117-124).

З огляду на викладене, суди попередніх інстанцій дійшли правомірного висновку, з яким погоджується суд касаційної інстанції, що позивач правомірно включив до складу валових витрат (витрат, які враховуються для визначення об'єкта оподаткування) відповідного податкового періоду 2011 року суму роялті, нарахованих на користь нерезидента - Компанії «Reemtsma Cigarettesfabriken Gmbh» (Німеччина).

За таких обставин, суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку, з яким погоджується суд касаційної інстанції, про неправомірність оспорюваного податкового повідомлення-рішення в частині збільшення грошового зобов'язання з податку на прибуток на суму 2260326,20 грн. та наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Доводи касаційної скарги викладеного не спростовують.

Відповідно до частини 1 статті 224 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили порушень норм матеріального і процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Враховуючи вищевикладене, касаційна скарга Офісу ВПП ДФС підлягає залишенню без задоволення, а постанова Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 вересня 2012 року та ухвала Київського апеляційного адміністративного суду від 29 листопада 2012 року підлягають залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 55, 160, 167, 210, 220, 221, 223, 224, 230, 231, ч. 5 ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Касаційну скаргу Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 вересня 2012 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 29 листопада 2012 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути переглянута Верховним Судом України з підстав, у строк та у порядку, визначеному статтями 237, 238, 2391 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: ______ Л.І. Бившева

Судді: ______ І.В. Борисенко

______ І.Я. Олендер