Ухвала суду № 69797724, 24.10.2017, Касаційний адміністративний суд Верховного Суду (до 15.12.2027 - Вищий адміністративний суд України)

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"24" жовтня 2017 р. м. Київ К/800/14420/17

Вищий адміністративний суд України у складі колегії суддів:

головуючого судді - Загороднього А.Ф.,

суддів: Заїки М.М., Пасічник С.С.

розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області

на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 25 липня 2016 року

та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2016 року

у справі № 814/1030/16

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області

третя особа Національна поліція України

про визнання протиправним та скасування наказу від 25.04.2016р. № 93 о/с, поновлення на посаді, зобов'язання вчинити певні дії,-

встановив:

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, третя особа Національна поліція України, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 25 квітня 2016 року №93 о/с в частині звільнення позивача;

- поновити позивача на посаді старшого інспектора Очаківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області;

- стягнути на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 квітня 2016 року по день фактичного поновлення на службі в поліції у встановленому розмірі згідно штатного розкладу.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 25 липня 2016 року залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2016 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 25 квітня 2016 року №93 о/с в частині звільнення позивача. Поновлено ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді старшого інспектора Очаківського відділу поліції ГУ Національної поліції в Миколаївській області. Стягнуто з ГУ Національної поліції в Миколаївській області на користь позивача грошову компенсацію за час вимушеного прогулу з 25 квітня 2016 року по дату винесення судового рішення у розмірі 11299,68 грн. без відрахування податків та зборів. Допущено до негайного виконання судове рішення в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 4021, 92 грн. без відрахування податків та зборів.

У касаційній скарзі, ГУ Національної поліції в Миколаївській області, посилаючись на порушення апеляційним судом норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати, а постанову суду першої інстанції залишити в силі.

Перевіривши доводи касаційної скарги, рішення суду апеляційної інстанції щодо правильності застосування судами норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що із 2004 року ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ України.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 25 квітня 2016 року №93 о/с звільнено позивача зі служби в поліції згідно пункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Підставою для прийняття оспорюваного наказу слугував протокол атестаційної комісії ОП №15.00004320.0022562 від 03.03.2016 року.

Відповідно до статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Крім того, згідно пункту 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Тобто, зазначений пункт Закону України "Про Національну поліцію" не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Тоді як, відповідно до приписів частини першої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Перелік підстав для атестування визначено у частині другій статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", так, атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Кожна з зазначених підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Разом з тим, судами попередніх інстанцій встановлено, що на підставі особистої заяви позивача, наказом Національної поліції України в Миколаївській області від 07 листопада 2015 року без проведення конкурсу призначено позивача на посаду старшого інспектора Очаківського відділу поліції ГУ Національної поліції в Миколаївській області, отже позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктами 9 та 12 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" шляхом видання наказу про призначення за його згодою.

Крім того, судами досліджено, що зі змісту наказу ГУ Національної поліції в Миколаївській області від 01.02.2016 року №52 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області" вбачається, що він не містить посилань на підстави для атестування поліцейських, передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", тоді як в ньому вказано лише про мету проведення атестування.

Водночас, судами попередніх інстанцій встановлено, що атестування позивача проведено у порядку атестації усіх поліцейських Національної поліції з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що відповідає положенням частини першої статті 57 Закону №580-VIII.

Також, судами встановлено протиправність рішення (висновку) атестаційної комісії, так як воно проведено всупереч Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року №1465.

Наведене підтверджується відсутністю мотивів, якими комісія керувалась під час прийняття такого рішення, зокрема, в протоколі відсутні будь-які посилання на обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про невідповідність особи позивача посаді, яку він займає.

Враховуючи, що мета атестування, визначена у частині першій статті 57 Закону №580-VIII, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону №580-VIII, тобто, цей Закон не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною другою статті 57 цього Закону, суд апеляційної інстанції дійшов вірного висновку про протиправність дій відповідача щодо включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, оскільки правові підстави для проведення атестації позивача були відсутні.

Частиною першою та другою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Однак, судом першої та апеляційної інстанцій встановлено відсутність жодних доводів на підтвердження обґрунтованості та правомірності рішення (висновку) атестаційної комісії, як і не надано обґрунтованих доводів щодо неможливості прийняття відносно позивача іншого, ніж передбаченого підпунктом 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції №1465, висновку, зокрема, займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Також колегія суддів вбачає, що результати тестування обов'язково враховуються атестаційною комісією, однак вони не мають вирішального значення та мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування, і відповідно, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Крім того, відповідно до правового висновку Вищого адміністративного суду України, атестований має право вимагати в суді скасування рішення (висновку) атестаційної комісії з метою захисту своїх процедурних прав, у результаті порушення яких і було прийняте оскаржене рішення (висновок) за умови, якщо ця вимога заявлена разом із вимогою про скасування адміністративного акта, який завершує відповідну атестаційну процедуру.

З огляду на викладене, суди попередніх інстанцій дійшли вірного висновку про те, що вимоги позивача про визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 25 квітня 2016 року №93 о/с в частині звільнення позивача та поновити його на посаді старшого інспектора Очаківського відділу поліції ГУ НП в Миколаївській області підлягають задоволенню.

Разом з тим, згідно статті 159 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно пункту 10.4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20 травня 2013 року №7 "Про судове рішення в адміністративній справі" задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати, період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення. Розмір грошових коштів, що підлягають стягненню, зазначається цифрами та у дужках словами.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Пунктом 8 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів

Наведене відповідає практиці Верховного Суду України, зокрема, викладеної в постановах від 21 січня 2012 року № 6-87цс11 та від 14 січня 2014 року № 21-395а13.

Так, суд першої інстанції дійшовши вірного висновку щодо поновлення позивача на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в порушення вимог статті 159 КАС України, зазначив лише період вимушеного прогулу (з 25 квітня 2016 року до дати поновлення на посаді), проте, в мотивувальній частині судового рішення не вказав розрахунок розміру виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу та не вказав розмір такої виплати.

Наведене не було виправлено і судом апеляційної інстанції.

Тобто, вказані обставини та фактичні дані залишилися поза межами дослідження судами першої та апеляційної інстанцій, що з урахуванням повноважень касаційного суду (які не дають касаційній інстанції права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні), виключає можливість перевірити Вищим адміністративним судом України правильність висновків судів попередніх інстанцій.

За вказаних обставин, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування рішення суду апеляційної інстанції повністю та скасування рішення суду першої інстанції в частині позовних вимог про стягнення з ГУ Нацполіції в Миколаївській області на користь позивача грошового забезпечення за період вимушеного прогулу, та направлення справи в цій частині на новий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись статтями 220, 222, 223, 227, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, -

ухвалив:

Касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області задовольнити частково.

Ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2016 року скасувати повністю.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 25 липня 2016 року в частині позовних вимог про стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 25 квітня 2016 року по день фактичного поновлення на службі в поліції скасувати, а справу в цій частині направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

В іншій частині постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 25 липня 2016 року залишити без змін.

Ухвала може бути переглянута Верховним Судом України у порядку, строки та з підстав, передбачених главою третьою розділу ІV Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий А.Ф. Загородній

Судді М.М. Заїка

С.С.Пасічник