Постанова № 69719707, 17.10.2017, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" жовтня 2017 р.Справа № 916/1510/17Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Ярош А.І.,

Суддів: Гладишевої Т.Я., Лисенко В.А.,

секретар судового засідання Молодов В.С.,

за участю представників сторін:

від позивача - ОСОБА_1, довіреність № 103-13/43, дата видачі : 05.07.17;

від відповідача - ОСОБА_2, довіреність № б/н, дата видачі : 22.09.17;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю „Комунікації та інженерні мережі та Державного підприємства Морський торговельний порт Южний

на рішення господарського суду Одеської області від 28 серпня 2017 року

по справі №916/1510/17

за позовом Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний»

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Комунікації та інженерні мережі"

про стягнення 256 309,48 грн,

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство „Морський торговельний порт „Южний звернулось до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю „Комунікації та інженерні мережі про стягнення 256309,48 грн., посилаючись на порушення відповідачем строків виконання робіт за договором №ВГЕ-284 від 07.09.2016 року на 14 днів, внаслідок чого позивачем нараховано пеню у розмірі 256 309,48 грн.

Рішенням господарського суду Одеської області від 28 серпня 2017 року по справі №916/1510/17 (суддя Петров В.С.) позов Державного підприємства „Морський торговельний порт „Южний до Товариства з обмеженою відповідальністю „Комунікації та інженерні мережі про стягнення 256309,48 грн. задоволено частково.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю „Комунікації та інженерні мережі на користь Державного підприємства „Морський торговельний порт „Южний пеню в сумі 25630 грн. 95 коп., витрати по сплаті судового збору в сумі 3844 грн. 64 коп.

В задоволенні решти частини позовних вимог Державного підприємства „Морський торговельний порт „Южний до Товариства з обмеженою відповідальністю „Комунікації та інженерні мережі відмовлено.

Судове рішення обґрунтоване тим, що відповідачем несвоєчасно були виконані зобовязання за спірним договором № ВГЕ-284 від 07.09.2016 р., а саме щодо передачі позивачу виконаних робіт у встановлений договором строк, на думку суду, позивачем правомірно нараховано відповідачу на підставі п. 10.2. договору пеню в сумі 256309,48 грн. за період з 16.12.2016 р. по 29.12.2016 р. відповідно до наданого розрахунку.Однак, судом першої інстанції враховано, що відповідачем зобовязання щодо виконання обумовлених спірним договором підрядних робіт виконані у повному обсязі, допущено прострочення виконання робіт на 14 календарних днів, яке є незначним у порівнянні із загальним строком робіт, також при виконанні відповідачем підрядних робіт виникали певні обставини, які потребували узгодження та не в повній мірі залежали від відповідача.

Отже, зважаючи на ступінь виконання відповідачем своїх зобов'язань за спірним договором (зокрема їх повне виконання), та те, що в результаті такого виконання зобовязання позивачем не понесено будь-яких втрат, збитків, суд першої інстанції дійшов висновку щодо необхідності зменшення розміру заявлених штрафних санкцій у вигляді пені, що підлягає до стягнення з відповідача, на 90% від заявленої позивачем суми, що є оптимальним балансом інтересів сторін у спорі та запобігатиме настанню негативних наслідків для сторін, та стягнув з відповідача пеню в розмірі 25630,95 грн. (10% від 256309,48 грн.).

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю „Комунікації та інженерні мережі звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Одеської області скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на неповне дослідження судом доказів та обставин справи.

Апелянт зазначає, що п. 2.4 договору позивачу надано право відмовитись від прийняття результатів виконаних робіт, якщо виконані умови не відповідають умовам договору, з дотриманням процедури передбаченою договором, і вимагати від підрядника відшкодування збитків, якщо вони виникли внаслідок невиконання або неналежного виконання підрядником своїх зобовязань за договором.

Тобто, як вказує апелянт, з огляду на п. 2.3, 2.4 договору та ст. 853 ЦКУ замовник підписав акт здавання-передачі без будь-яких зауважень, тим самим підтвердив, що роботи задовольняють позивача та виконані на суму 3661563,97 грн.

Отже, на думку скаржника, позивач погодився із зміною строків виконання робіт і вина відповідача в порушенні зобов'язання відсутня, а позивач втратив право посилатися на ці відступи від умов договору.

На думку апелянта, господарським судом Одеської області було субєктивно трактовано зазначений п.2.4 договору. У рішенні суд зазначив, що таке право замовник може реалізувати у разі порушення підрядником виконання умов договору щодо якості виконаних робіт, якості використаних підрядником матеріалів з яких виконуються роботи, тощо, а не у разі порушення строків виконання робіт.

Так само суд першої інстанції трактує ст.853 ЦК України, однак апелянт вважає таке трактування помилковим та необєктивним, оскільки у ст.853 ЦК України чітко зазначається «у разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків..», тобто законодавцем не встановлено обмежень на які посилається суд.

А отже, скаржник вважає що позивач повинен був оглянути роботи, перевірити їх виконання у відповідності до умов договору, та у разі наявності заперечень відмовитись від підписання акту, або хоча б письмово вказати свої зауваження при підписанні акту, в іншому випадку він втрачає можливість в подальшому посилатись на відступи від умов договору.

Крім того, скаржник також зауважує, що умовами п.2.2 договору встановлено, що апелянт має право отримувати від позивача інформацію необхідну для виконання робіт за цим договором, а позивач в свою чергу, відповідно до п.2.3 зобовязаний був забезпечити апелянта інформацією, необхідною для виконання робіт.

З цього приводу апелянт вказує, що декларація про початок виконання будівельних робіт була надана йому через три тижні після підписання договору 27.09.2016 року, також роботи призупинялись на час отримання позивачем дозволів, оскільки роботи проводились в охоронній зоні перетину обєкту магістральних нафтопроводів, газопроводу високого тиску та кабелів звязку, що свідчить про затримку з боку позивача.

Апелянт наголошує, що неодноразово звертався до позивача з проханням передивитись строки виконання робіт, що було проігноровано судом, та за таких обставин суд повинен був звільнити відповідача від відповідальності, оскільки затримка робіт сталася з вини позивача.

Також до Одеського апеляційного господарського суду звернулось ДП „Морський торговельний порт „Южний з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Одеської області скасувати в частині відмови у стягненні з відповідача 230678,53 грн. пені та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Скаржник посилається на те, що судом не було встановлено виняткових обставин, з якими норми ч.3 ст.551 ЦК України повязують право суду зменшити розмір неустойки, проігноровано причини неналежного виконання ТОВ «КтІМ» зобовязання за договором, факт відсутності будь-яких доказів на підтвердження скрутного матеріального становища відповідача, а також приписи ч.1 ст.550 ЦК України, якою передбачено що право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобовязання.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт зазначає, що порушення зобовязання сталося саме з вини відповідача, що вірно встановлено місцевим господарським судом, замовник же, в свою чергу, сприяв отриманню всіх необхідних дозвільних документів, та в найкоротший термін надавав всю інформацію, необхідну для виконання підрядником робіт за договором.

Апелянт звертає увагу суду також на те, що відповідачем до суду першої інстанції взагалі не ставилось питання про зменшення нарахованих штрафних санкцій з обґрунтування наявності підстав для такого зменшення, та відповідно, в матеріалах справи відсутні докази наявності обєктивних причин (важкого матеріального становища), які б перешкоджали йому сплатити суму нарахованих штрафних санкцій.

За таких обставин, враховуючи що судом першої інстанції встановлено вину відповідача в допущенні прострочення зобовязання за договором, визнано розрахунок вірним, та те що матеріали справи не дають підстав вважати що у даній справі є виняткові обставини для зменшення пені, апелянт ДП «МТПЮ» просить стягнути повну суму пені.

В судовому засіданні 17.10.2017 року представники сторін наполягали на доводах апеляційних скарг, представник позивача просив скасувати рішення частково та задовольнити позов в повному обсязі, представник відповідача просив скасувати рішення та відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

Відповідно до вимог ст.85 ГПК України в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів справи та зясовано судом першої інстанції, 07.09.2016 р. між Державним підприємством „Морський торговельний порт „Южний (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю „Комунікації та інженерні мережі (підрядник) укладено договір № ВГЕ-284 (підряд на виконання робіт), відповідно до п. 1.1 якого відповідач як підрядник зобовязується в порядку та на умовах, визначених цим договором, на власний ризик виконати за плату та за завданням замовника відповідно до умов цього договору роботи з реконструкції КЛ-10 кВ ТП-16 ТП-18 ДП «МТП «Южний», а позивач як замовник зобовязується прийняти і оплатити ці роботи на умовах, викладених у цьому договорі. Місце виконання робіт відповідно до робочого проекту „Реконструкція КЛ-10 кВ ТП-16 ТП-18 ДП «МТП «Южний» за адресою: м. Южне, вул. Берегова, 13 територія ДП «МТП «Южний» (п. 1.2 договору).

Згідно п. 2.1 договору підрядник зобовязаний виконати роботи в обсязі та у відповідності до робочого проекту; передати у власність замовника результати виконаних робіт за актом здавання-приймання виконаних робіт у визначений цим договором строк.

Відповідно до п. 4.1 договору загальна ціна робіт за цим договором становить 3682000,00 грн., у тому числі ПДВ 20% - 613666,67 грн., та включає в себе плату за використані матеріали, виконані роботи та відшкодування всіх обґрунтованих витрат підрядника, які повязані з цим договором. Загальна ціна робіт за цим договором визначена на підставі договірної ціни, яка є додатком № 1 та невідємною частиною цього договору.

Відповідно до п. 5.1 договору оплата вартості робіт здійснюється після підписання актів шляхом здійснення прямого банківського переведення коштів на рахунок підрядника, протягом 10 банківських днів з моменту отримання виставлених підрядником рахунків.

Пунктом 6.1 договору передбачено, що строк виконання робіт за цим договором становить 100 календарних днів з дати укладення договору. Початок виконання робіт з дати укладання цього договору.

За умовами п. 6.2 договору строк виконання робіт може бути змінено з внесенням відповідних змін до договору в разі:

- виникнення обставин непереборної сил;

- невиконання або неналежного виконання замовником своїх зобовязань;

- дій третіх осіб, що унеможливлюють належне виконання робіт, за винятком випадків, коли ці дії зумовлені залежними від підрядника обставинами.

Згідно п. 6.3 договору замовник може приймати рішення про уповільнення темпів виконання робіт, їх зупинення з внесенням відповідних змін до договору.

Пунктом 6.4 договору передбачено, що при виникненні обставин, які не залежать від підрядника та перешкоджають виконанню робіт у встановлений договором строк, він може поставити перед замовником питання про його перегляд. Рішення про перегляд строку оформлюється шляхом укладення додаткової угоди до договору.

Відповідно до п. 7.1 договору при завершенні виконання певного обсягу робіт підрядник надає замовнику результати виконаних робіт, виконавчу документацію, а також акт в 2 примірниках, в якому зазначається обсяг фактично виконаних робіт та їх вартість.

За умовами п. 7.2 договору замовник протягом 10 календарних днів з дня одержання акту направляє підряднику підписаний акт чи письмову мотивовану відмову від його підписання.

Згідно приписів п.п.2.3, 2.4 договору, замовник зобовязаний прийняти від підрядника результати виконаних робіт за актом, якщо виконані роботи відповідають умовам договору та має право відмовитись від прийняття результатів виконаних робіт, якщо виконані роботи не відповідають умовам договору, з дотриманням процедури, передбаченої цим договором , і вимагати від підрядника відшкодування збитків, якщо вони виникли внаслідок невиконання або неналежного виконання підрядником своїх зобовязань за договором.

Пунктом 10.1 договору встановлено, що у випадку порушення обовязків, що виникають з цього договору, винна сторона несе відповідальність перед іншою стороною відповідно до чинного законодавства України та умов, викладених у цьому договорі.

Відповідно до п. 10.2 договору за порушення підрядником строків виконання зобовязання стягується пеня у розмірі 0,5% вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі пятнадцяти відсотків вказаної вартості.

Згідно п. 12.1 договору останній набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками сторін і діє по 31.12.2016 р., але у будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобовязань.

За умовами п. 13.12 договору зміни до договору можуть бути внесені тільки за домовленістю сторін, що оформлюються додатковими угодами до цього договору, які є його невідємними частинами.

23.12.2016 р. між сторонами було укладено додаткову угоду № 1 до договору № ВГЕ-284 від 07.09.2016 р., відповідно до якої сторони домовились викласти п. 4.1 договору в наступній редакції: «Загальна ціна робіт за цим договором становить 3661563,97 грн., у тому числі ПДВ 20% - 6102016,66 грн., та включає в себе плату за використані матеріали, виконані роботи та відшкодування всіх обґрунтованих витрат підрядника, які повязані з цим договором. Загальна ціна робіт за цим договором визначена на підставі договірної ціни, яка є додатком № 1 та невідємною частиною цього договору.»

Частиною 1 статті 626 ЦК України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до статті 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Ч. 1 ст. 173 ГК України встановлено, що господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно до ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Частиною 4 ст. 879 Цивільного кодексу України передбачено, що оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Згідно ч. 1 ст. 854 Цивільного кодексу України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Відповідно до ч. 1 ст. 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. При цьому, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

Відповідно до ст.526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 ЦК України).

Згідно приписів ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Як зазначалось вище та встановлено судом, за умовами п. 6.1 договору строк виконання робіт за цим договором становить 100 календарних днів з дати укладення договору. Початок виконання робіт з дати укладання цього договору, отже, оскільки договір укладено 07.09.2016 р., граничний строк виконання робіт - 15.12.2016 р.

На виконання умов вказаного договору № ВГЕ-284 відповідачем були виконані обумовлені роботи, що підтверджується складеним між позивачем та відповідачем актом приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) № 30/12 за грудень 2016 року на суму 3 661 563,97 грн., який було підписано сторонами та завірено їхніми печатками 30.12.2016 року (а.с. 27-35). Крім того, на виконання договору сторонами було складено, підписано та завірено печатками довідку про вартість виконаних робіт (ф.КБ-3) від 30.12.2016 року (а.с. 26).

Вказане свідчить про виконання підрядником прийнятих на себе зобовязань за спірним договором № ВГЕ-284, а також про прийняття замовником такого виконання.

Відповідач не заперечує щодо дати виконання робіт 30.12.2016 року замість встановленої договором 15.12.2016 року, що свідчить про порушення підрядником строків виконання робіт на 14 днів, однак зазначає, що порушення строків виконання робіт обумовлене затримками з боку замовника.

Позивач направив на адресу відповідача претензію за вих. № 1607/01/102/17 від 31.03.2017 р. щодо стягнення пені за порушення строків виконання зобовязання за договором у розмірі 256309,48 грн., яка була відхилена відповідачем.

Зазначене стало підставою для звернення ДП «МТП «Южний» до господарського суду Одеської області із заявленим позовом про стягнення нарахованої пені за порушення відповідачем зобовязання за договором.

Згідно ч. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки (п. 3 ч. 1 ст. 611 ЦК України).

Відповідно до п. 10.2 договору за порушення підрядником строків виконання зобовязання стягується пеня у розмірі 0,5% вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі пятнадцяти відсотків вказаної вартості.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 229 ГК України учасник господарських відносин у разі порушення ним грошового зобов'язання не звільняється від відповідальності через неможливість виконання і зобов'язаний відшкодувати збитки, завдані невиконанням зобов'язання, а також сплатити штрафні санкції відповідно до вимог, встановлених цим Кодексом та іншими законами.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про обґрунтованість стягнення пені, оскільки відповідачем допущено прострочення виконання зобовязання на 14 днів.

Розглядаючи доводи апеляційної скарги ТОВ «КтІМ» про те, що позивач не повинен був приймати роботи за актом, а у разі прийняття позбавлений права посилатись на недоліки робіт, судова колегія зазначає наступне.

Пунктом 2.4 договору передбачено право замовника відмовитись від прийняття результатів виконання робіт у разі їх невідповідності умовам договору.

Разом з тим, в акті приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) № 30/12 за грудень 2016 року міститься інформація про найменування робіт і витрат, їх обсяг, кількість, та вартість виконаних робіт.

В акті відсутні відомості про строк виконання робіт.

Таким чином, підписуючи акт, позивач як замовник робіт погодився з кількістю, обсягом, вартістю та найменуванням виконаних підрядником робіт, однак це не свідчить про погодження зміни граничного строку виконання робіт, як це вважає відповідач.

Отже, позивач не мав претензій до якості виконаних робіт, що не позбавляє його можливості реалізувати своє право на нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання робіт, передбачене п.п.10.1, 10.2 договору.

За таких обставин, доводи апелянта про те, що замовник підписавши акт виконаних робіт, не мав претензій також і до строків виконаних робіт необґрунтовані, оскільки в акті не йде мова про строки виконання робіт.

Вищевикладене цілком узгоджується з положеннями ч. 1 ст. 853 ЦК України, згідно якої замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відповідно до ч. 1 ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Згідно з ч. 1 ст. 627 ЦК України встановлено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відтак, судом першої інстанції обґрунтовано зазначено, що відповідач, підписавши спірний договір, повністю погодився з його умовами, зокрема, з прийняттям на себе обовязку забезпечити виконання робіт в обумовлений договором строк. Проте, взятих на себе зобовязань відповідач не виконав.

Крім того, колегія суддів зауважує, що сторонами погоджено у договорі можливість продовження строків виконання робіт, зокрема, п.п.6.1, 6.2, 6.3, 6.4 а саме шляхом внесенням відповідних змін до договору - укладення додаткової угоди до договору.

З матеріалів справи вбачається, що листом від 29.11.2016 р. № 29/11-01 ТОВ «КІМ» звернулось до ДП «МТП «Южний» щодо продовження строку виконання робіт у звязку з затримкою погоджень, але листом від 05.12.2016 р. № 6704/17/207/16 замовник відмовив підряднику у продовженні строку виконання робіт, оскільки це не є підставою для продовження строку дії договору. Так, замовник не погодився з умовою продовжити строк виконання робіт, оскільки ці роботи згідно плану повинні бути проведені у 2016 році та фінансування на проведення реконструкції КД-10 кВ ТП-16-ТП-18 ДП «МТП «Южний» були заплановані у бюджеті 2016 року.

Між тим, за умовами п. 6.2 договору строк виконання робіт може бути змінено з внесенням відповідних змін до договору в разі: виникнення обставин непереборної сил; невиконання або неналежного виконання замовником своїх зобовязань; дій третіх осіб, що унеможливлюють належне виконання робіт, за винятком випадків, коли ці дії зумовлені залежними від підрядника обставинами. Пунктом 6.4 договору передбачено, що при виникненні обставин, які не залежать від підрядника та перешкоджають виконанню робіт у встановлений договором строк, він може поставити перед замовником питання про його перегляд. Рішення про перегляд строку оформлюється шляхом укладення додаткової угоди до договору.

Такий саме порядок внесення змін до договору передбачено в п. 13.12, за яким зміни до договору можуть бути внесені тільки за домовленістю сторін, що оформлюються додатковими угодами до цього договору, які є його невідємними частинами.

Однак, судом першої інстанції, а також судовою колегією зясовано відсутність укладеної між сторонами додаткової угоди про внесення змін до договору щодо продовження строку виконання будівельних робіт у порядку, передбаченому п.п.6.1, 6.2, 6.3, 6.4, 13.12 договору підряду, під час виконання робіт шляхом внесення відповідних змін до договору.

При цьому, відповідач не був позбавлений права на спонукання ДП «МТПЮ» до внесення змін до договору шляхом укладення додаткової угоди в судовому порядку, однак не скористався своїм правом.

Зважаючи на доводи ТОВ «КтІМ» про те, що порушення строку виконання робіт сталося з вини замовника у звязку із вимушеним призупиненням роботи на час отримання необхідних дозволів, оскільки роботи проводились в охоронній зоні перетину обєкту магістральних нафтопроводів, газопроводу високого тиску та кабелів звязку, судова колегія зазначає наступне.

Судом надано правову оцінку листуванню між сторонами - листом № 1111/02 від 11.11.2016 р. (вх. № 6040 від 14.11.2016 р.), а також листом № 1611/02 від 16.11.2016 р. відповідач повідомив ДП «МТП «Южний» про відсутність технічних умов на перетин нафтопроводів.

В свою чергу замовником одразу було вжито ряд заходів щодо отримання технічних умов, про що складено акт привязки перетину проектного кабелю КЛ-10кВ (реконструкція ТП-16, ТП-18 ДП «МТП «Южний» з підземним газопроводом високого тиску п/е 63х5,8 мм) від 16.11.2016 р.

Також листами за № 92-02/2128 та № 92-02/2129 від 21.11.2016 р. філією «Південні магістральні нафтопроводи» були надані технічні умови на перетин блокувальних трубопроводів Ду700 і Ду1200 км 1,6, 2-х напірних каналізаційних колекторів Ду106, 2-х електричних кабелів 10 кВ, газопроводу п/е 63x5,8 високого тиску МНТ «Південний» з електричним кабелем 10 Кв. Факт отримання технічних умов підтверджено і листом ТОВ «КІМ» № 2311/03 від 23.11.2016 р.

Таким чином, вказане свідчить, що позивач в найкоротший термін після отримання листа ТОВ «КтІМ» щодо необхідності отримання відповідних технічних умов замовник посприяв в отриманні відповідних дозвільних документів, про що вірно зазначено судом першої інстанції.

Зважаючи на доводи ТОВ «КтІМ» про несвоєчасне отримання декларації про початок виконання будівельних робіт, судова колегія повторно розяснює, що відповідач не був позбавлений поставити питання про продовження термінів виконання робіт, та після отримання листа ДП «МТПЮ» від 05.12.2016 р. № 6704/17/207/16 про відмову у продовженні строку виконання робіт вирішити питання в судовому порядку.

Враховуючи вищенаведене та, що відповідачем несвоєчасно були виконані зобовязання за спірним договором № ВГЕ-284 від 07.09.2016 р., а саме щодо передачі позивачу виконаних робіт у встановлений договором строк, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про правомірне нарахування на підставі п. 10.2. договору пені за період з 16.12.2016 р. по 29.12.2016 р.

Перевіривши розрахунок пені, судова колегія погоджується з його розміром 256309,48 грн.

Що стосується доводів ДП «МПТЮ» в апеляційній скарзі про відсутність виняткових обставин для зменшення пені, судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до ч. 3 ст.83 ГПК України господарський суд, приймаючи рішення, має право зменшувати у виняткових випадках розмір неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобовязання.

Зі змісту зазначеної норми вбачається, що зменшення розміру заявленої до стягнення пені є правом суду, а за відсутності переліку таких виняткових обставин, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення пені.

Відповідно до ст. 233 Господарського кодексу України, у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов'язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов'язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. У випадку коли порушення зобов'язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.

При цьому, вирішуючи питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов'язання, господарський суд об'єктивно оцінює, чи є даний випадок винятком, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеню виконання зобов'язання, причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов'язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов'язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної сторони (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов'язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідків) тощо.

Норми матеріального права, а саме ст. 233 ГК України, яка цілком кореспондується із ч.3 ст. 551 ЦК України встановлює, що суд має право зменшити розмір санкцій, якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов'язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов'язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.

Правовий аналіз названих статей свідчить, що вони не є імперативними та застосовуються за визначених умов на розсуд суду.

Із мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 11.07.2013 р. №7-рп/2013 вбачається, що неустойка має на меті стимулювати боржника до виконання основного зобов'язання та не повинна перетворюватись на несправедливо непомірний тягар для споживача і бути джерелом отримання невиправданих додаткових прибутків для кредитора.

Судом першої інстанції взято до уваги як істотний розмір заявлених до стягнення штрафних санкцій, так і те, що відповідач свої зобовязання щодо виконання обумовлених спірним договором підрядних робіт виконав у повному обсязі.

Також судом прийнято до уваги незначне прострочення виконання робіт на 14 календарних днів, у порівнянні із загальним строком робіт, а також виникнення при виконанні підрядних робіт певних обставини, які потребували узгодження та не в повній мірі залежали від відповідача.

Таким чином, виходячи з того, що можливість використання судом права на зменшення розміру неустойки, так і визначення розміру, до якого вона підлягає зменшенню, законодавством віднесено на розсуд суду, враховуючи установлені судом обставини, висновок суду першої інстанції про наявність правових підстав для зменшення розміру пені до 25630,95 грн. (10% від 256309,48 грн.).

Підсумовуючи вищевикладене, судова колегія зазначає, що оскільки доводи, викладені в апеляційних скаргах, не спростовують висновки суду першої інстанції і не знайшли свого підтвердження при апеляційному перегляді оскаржуваного рішення господарського суду, апеляційний господарський суд вважає, що оскаржуване судове рішення прийнято з дотриманням норм матеріального і процесуального права, відповідає фактичним обставинам і матеріалам справи, а тому підстави, передбачені ст. 104 ГПК України, для зміни або скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції відсутні.

У звязку з викладеним, оскаржуване судове рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін, а апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю „Комунікації та інженерні мережі та Державного підприємства Морський торговельний порт Южний - залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 99, п.1 ст.103, 105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю „Комунікації та інженерні мережі та Державного підприємства Морський торговельний порт Южний залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Одеської області від 28 серпня 2017 року по справі №916/1510/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку.

Повний текст постанови підписаний 20.10.2017 року.

Головуючий суддя А.І. Ярош

СуддяВ.А. Лисенко

СуддяТ.Я. Гладишева