Постанова № 69626509, 11.10.2017, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61004, м. Харків, вул. Мар'їнська, 18-Б-3, inbox@adm.hr.court.gov.ua, код 34390710

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Харків

11 жовтня 2017 р. № 820/2853/17

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді - Панченко О.В.

за участю секретаря судового засідання - Денисенко А.А.,

за участю:

представника позивача - ОСОБА_1,

представника відповідача ГУ НПУ в Х/о - ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_3

до Головного управління Національної поліції в Харківській області, Атестаційної комісії №22 Головного управління Національної поліції в Харківській області, Центральної апеляційної атестаційної комісії №1

про скасування висновку та наказу, поновлення на посаді, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач - ОСОБА_4, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просить суд:

- скасувати висновок Атестаційної комісії №22 Головного управління Національної поліції в Харківській області, який прийнято стосовно ОСОБА_3, зазначене в розділі ІV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа", а саме: "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність";

- скасувати висновок Центральної апеляційної атестаційної комісії №1 від 08.06.2017 року, який прийнятий стосовно ОСОБА_3, зазначене в розділі V "Висновок центральної атестаційної комісії", а саме: "відхилити скаргу поліцейського";

- скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області №373 о/с від 20.06.2017 року в частині звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції через службову невідповідність за п.5 ч.1 ст.77 закону України "Про Національну поліцію";

- поновити ОСОБА_3 на посаді старшого інспектора роти №1 батальйону патрульної служби поліції особливого призначення "Харків" Головного управління Національної поліції в Харківській області;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_3 середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу з 20.06.2017 року до дня поновлення на роботі.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що він проходив службу в поліції на посаді старшого інспектора роти №1 батальйону патрульної служби поліції особливого призначення "Харків" Головного управління Національної поліції в Харківській області

Відповідачем - Національною поліцією України, 20.09.2016 року виданий наказ №964 "Про проведення атестування поліцейських батальйону патрульної служби поліції особливого призначення "Харків" та роти патрульної служби поліції особливого призначення "Східний корпус", створення атестаційної комісії та затвердження її персонального складу".На підставі зазначеного наказу, 20.10.2016 року позивачем пройдено атестацію, котру проведено Атестаційною комісією №22 Головного управління Національної поліції в Харківській області. За наслідками проведеного атестування, комісією прийнято висновок - "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

Не погодившись з висновками атестації, позивач оскаржив їх до апеляційної комісії, однак висновком апеляційної атестаційної комісії від 08.06.2017р., апеляційну скаргу поліцейського відхилено.

Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області від 20.06.2017 року №373 о/с позивача звільнено зі служби в поліції згідно п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність). З рішенням атестаційної комісії та висновком апеляційної комісії позивач категорично не згоден та наказ №373 о/с про звільнення з поліції вважає незаконним.

Так, позивача прийнято на службу в поліцію та присвоєне спеціальне звання - "майор поліції". Підстав для атестування, як вважає позивач, не було, оскільки не було інформації щодо призначення ОСОБА_3 на вищу посаду, переміщення на нижчу посаду чи виявлення щодо нього ознак службової невідповідності. За таких підстав позивач вважає, що дії відповідача є протиправними, такими, що були спрямовані на створення незаконних підстав для обов'язкового проведення атестування позивача, вчинені з грубим порушенням чинного законодавства щодо порядку і правил проходження служби в поліції, через порушення порядку проведення атестування позивача, а комісією внаслідок таких порушень законодавства висновок - "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", є протиправним, необґрунтованим, таким, що не ґрунтується на перевірених і встановлених фактах, а відтак підлягає скасуванню. Вказане слугувало підставою для звернення позивача з даним позовом до суду.

У судовому засіданні представник позивача підтримав доводи, викладені у позовній заяві, та наполягав на задоволенні позовних вимог.

Представник відповідача - Головного управління Національної поліції у Харківській області, заперечував проти задоволення позову, в запереченнях зазначив, що позивача на законних підставах звільнено зі служби в поліції, оскільки згідно з висновком атестаційної комісії, позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Представник відповідача - Атестаційної комісії №22 Головного управління Національної поліції у Харківській області, у судове засідання не прибув, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений судом належним чином, в порядку передбаченому ст. ст. 33-35 Кодексу адміністративного судочинства України. Надіслав на адресу суду заяву, в якій просив здійснювати розгляд справи без участі представника. (а.с.45). Правом надати письмові пояснення або заперечення не скористався.

Представник відповідача - Центральної апеляційної атестаційної комісії №1, у судове засідання не прибув, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений судом належним чином, в порядку передбаченому ст. ст. 33-35 Кодексу адміністративного судочинства України. Клопотань про відкладення розгляду справи або розгляд справи в порядку письмового провадження суду не надавав. Правом надати письмові заперечення не скористався.

Суд, вивчивши доводи позову та заперечень на позов, заслухавши пояснення представників сторін, що прибули у судове засідання, дослідивши зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, виходить з наступних підстав та мотивів:

Судовим розглядом встановлено, підтверджується матеріалами справи, що позивач - ОСОБА_4, проходив службу в органах внутрішніх справ.

З 07.11.2015 року позивач працював на посаді старшого інспектора батальйону патрульної служби поліції особливого призначення "Харків" Головного управління Національної поліції в Харківській області. Має спеціальне звання - майор поліції (а.с.48).

02.02.2017 року наказом №68 о/с начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області позивача згідно п.2 (за ініціативою поліцейського; у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням реорганізації) ч.1 ст.65 ЗУ "Про Національну поліцію" переміщено на посаду старшого інспектора роти №1 батальйону патрульної служби поліції особливого призначення "Харків" Головного управління Національної поліції в Харківській області (а.с.61).

На підставні наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області від 20.09.2016 року №964 "Про проведення атестування поліцейського батальйону патрульної служби поліції особливого призначення "Харків" та роти патрульної служби поліції особливого призначення "Східний корпус", створення атестаційної комісії та затвердження її персонального складу", позивачем пройдено атестацію 20.10.2016 року, котру проведено атестаційною комісією №22 ГУНП в Харківській області (а.с. 50, 51).

За наслідками проведеного атестування, комісією прийнято висновок - "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" (а.с.57-59).

14.11.2016 року ОСОБА_3 оскаржив висновок атестаційної комісії №22 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 20.10.2016 року шляхом подання скарги до Центральної апеляційної атестаційної комісії №1, в якій просив скасувати вказане рішення.

Рішенням Центральної апеляційної атестаційної комісії №1, викладене в протоколі ОП б/н від 08.06.2017 року постановлено відхилити скаргу поліцейського виходячи з наявних дисциплінарних стягнень, низький рівень теоретичних знань та професійних якостей. (а.с.62).

Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області від 20.06.2017 року №373 о/с позивача звільнено зі служби в поліції згідно з п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) (а.с.63).

Перевіряючи відповідність закону спірних дій та рішень відповідача, суд відмічає, що критерії правомірності рішень та діянь органів державної влади та управління викладені законодавцем в ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України.

Як встановлено приписами ст. 19 Конституції України, відповідач - суб'єкт владних повноважень зобов'язаний діяти тільки на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, особливістю адміністративного судочинства є те, що тягар доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії та прийняті рішення.

Положеннями частини 1 статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

За визначенням статті 3 Закону України "Про Національну поліцію", у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Приписами частини першої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, котра затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція), зокрема пункт 3 розділу І.

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з частиною п'ятою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд дійшов висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене вище узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню. Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Відповідно до статті 69 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Докази суду надають особи, які беруть участь у справі. Суд може запропонувати надати додаткові докази або витребувати додаткові докази за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, або з власної ініціативи.

Частиною четвертою статті 70 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Як встановлено судом, наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області від 20.09.2016 року №964, відповідно до вимог Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465, зареєстрована Мінюстом України 18.11.2015 року за № 1445/27890 (далі Інструкція) прийняте рішення про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області та затверджено персональний склад атестаційної комісії (а.с.50, 51).

За приписами п. 3 розділу ІV Інструкції, атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники, за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Згідно з п. 9 розділу ІV Інструкції, прямі керівники зобовязані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, зясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідності до п. 10 розділу ІV Інструкції, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обовязковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного п. 15 цього розділу. Результати професійного тесту та тестування на загальні здібності та навички фіксуються у відомості про результати тестування і засвідчуються підписом поліцейського. Максимальна кількість балів, яку може набрати поліцейський за результатами проходження двох тестувань, 120, які враховуються рівними частинами (50 % тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та 50 % тестування на загальні здібності та навички).

Пунктами 15-16 розділу IV Інструкції передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення. Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії. Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Суд зазначає, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Суд зауважує, що визначення терміну "службова невідповідність" Закон України "Про Національну поліцію" не містить. Разом з тим, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, практики Верховного суду України (висновок Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14), можна дійти висновку, що особами, що не відповідають займаним посадам, є не тільки працівники в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, але й особи, які порушують установлені чинним законодавством порядок і правила несення служби. До таких осіб можна віднести й осіб, які зловживали своїми правами, порушували встановлені чинним законодавством обовязки по виконанню служби. Отже, у конкретних справах мають значення фактичні обставини, що мали місце і передували звільненню особи.

Аналізуючи наявність підстав для прийняття Атестаційною комісією Головного управління Національної поліції в Харківській області рішення від 20.10.2016 р. про невідповідність позивача займаній посаді та подальшому звільненню зі служби поліції через службову невідповідність, суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що тестування загальних навичок та професійне тестування з ОСОБА_3 не проводилось. 20.10.2016 року з позивачем проведена співбесіда (а.с.58-59).

Як вбачається з протоколу ОП №87 від 20.10.2016 року (а.с.57) та протоколу б/н від 08.06.2017 р., при проведенні атестування позивача комісією досліджені всі зібрані щодо нього документи: атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади" та інформація з відкритих джерел. В протоколі визначено, що членами комісії під час співбесіди ставились питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній Поліції та інше.

За результатами голосування (за 3, проти -0), Атестаційна комісія №22 прийняла рішення, що - позивач - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. У якості підстав для прийняття комісією такого рішення послугували наступні висновки "займаній осаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

Членами Центральної апеляційної атестаційної комісії №1, за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди прийнято рішення відхилити скаргу поліцейського з підстав наявності дисциплінарних стягнень, низького рівня теоретичних знань та професійних якостей.

Разом з тим, з досліджених в судовому засіданні зазначених вище документів не вбачається, що позивач характеризується негативно чи має низькі показники службової діяльності.

Так, безпосереднім керівником позивача надано позитивну оцінку щодо виконання професійних обов'язків майора поліції ОСОБА_3, а саме зазначив, що за період проходження служби ОСОБА_3П, зарекомендував себе позитивно, як старанний, професійно грамотний та дисциплінований працівник. Нормативні акти, які регламентують діяльність Національної поліції знає й суворо дотримується їх вимог в своїй службовій діяльності. До виконання своїх посадовихобов'язків ставиться з великою відповідальністю. Всі доручення керівництва виконує якісно, сумлінно, точно та в строк. Має добре розвинені організаторські здібності, практичний досвід роботи, може уміло організовувати роботу. У вирішенні поставлених завдань наполегливий та вимогливий. До порушень службової дисципліни та фактів недбалого ставлення до виконавця службових обов'язків непримиренний. Відзначається пунктуальністю, наполегливістю у вирішенні питань, які виникають при виконанні службових обов'язків. Користується повагою у співробітників. Безпосередньо брав участь у проведенні Антитерористичної операції на території Донецької а Луганської областей. Фізично розвинутий. Матеріальну частину, правила застосування та заходи безпеки при поводженні з вогнепальною зброєю знає добре, володіє нею впевнено. Державною мовою володіє вільно. Службою в Національній поліції України дорожить. (а.с.52). Згідно із довідкою про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", до позивача заборони, передбачені ст.ст.2-3 Закону України "Про очищення влади", не застосовуються (а.с.55).

Суд не бере до уваги доводи представника відповідача як підставу негативної оцінки службової діяльності позивача наявність у відношенні до нього службового розслідування за фактом безпідставного відсутності на робочому місці з 01.04.2017 по 21.04.2017 р., оскільки на момент проведення атестації поліцейського 20.10.2016 року вказаного факту не існувало, а отже не могло бути взято до уваги членами комісії.

Крім того, у вказаному вище протоколі атестаційної комісії №87 від 20.10.2016 року не відображено, з яких мотивів виходила атестаційна комісія, приймаючи рішення про невідповідність позивача займаній посаді, та вважаючи за необхідне прийняти рішення про необхідність його звільнення зі служби в поліції, а не про необхідність його переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність.

За таких підстав, суд доходить висновку, що рішення атестаційної комісії відносно позивача є необґрунтованим, правомірність якого не знайшла підтвердження під час судового розгляду.

Оскільки, рішення Атестаційної комісії №22 Головного управління Національної поліції в Харківській області визнано судом протиправним, таким чином вимога в частині скасування рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії №1, прийняте за результатами розгляду скарги ОСОБА_3 від 08.06.2017 р. на висновок 20.10.2016 р. також підлягає задоволенню, так як є похідною.

Щодо посилань представника відповідача на дискреційність повноважень відповідача як підстави відмови у задоволенні позовних вимог, суд зазначає наступне.

В постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2008 року за №13 викладено позицію щодо неможливості суду підміняти собою органи владних повноважень, згідно якої суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймаючи замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб'єкта владних повноважень.

Як зазначено Європейським судом з прав людини у справах: "Кумпене і Мазере проти Румунії" від 17.12.2004 року, "Фадєєва проти Росії" від 09.06.2005 року, завдання суду при здійсненні його контрольної функції полягає не в тому, щоб підміняти органи державної влади.

Проте суд зазначає, що приймаючи рішення про скасування висновку суд діє у межах наданої йому компетенції, оскільки не визначається з обовязком субєкта владних повноважень прийняти певне рішення.

Враховуючи наведене, суд приходить до висновку, що оскаржувані позивачем рішення (висновоки) не відповідають критеріям обґрунтованості, встановленим п. 3 ч. 3 ст. 2 КАС України, а отже підлягають визнанню протиправними та скасуванню.

Відповідно до пункту 24 Інструкції, за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Згідно з пунктом 28 Інструкції, керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Оскільки, судом визнано протиправним та скасовано рішення Атестаційної комісії №22 від 20.10.2016 року та рішення центральної апеляційної атестаційної комісії №1 від 08.06.2017 р., про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, яке слугувало єдиною підставою для винесення наказу ГУ НП в Харківській області №373 о/с від 20.06.2016 року, тому зазначений наказ є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Суд зауважує, що відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи викладене вище суд доходить висновку, що позовна вимога про поновлення ОСОБА_3 на службі в поліції на посаді старшого інспектора роти №1 батальйону патрульної служби поліції особливого призначення "Харків" (м.Харків) Головного управління Національної поліції в Харківській області з 20.06.2017 року є такою, що підлягає задоволенню.

Щодо позовної вимоги про стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, то суд також вважає її такою що підлягає задоволенню, оскільки, згідно з частиною 2 статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

У відповідності до ч.2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Однак, відповідачем під час розгляду справи не доведено правомірності прийнятого ним рішення за правилами, встановленими ч.2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби. Отже, постанову суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення з відповідача на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць слід звернути до негайного виконання.

Відповідно до ст. 11, 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Суд також вважає за необхідне зазначити, що Україна є демократичною, правовою державою, у якій визнається і діє принцип верховенства права; Конституція України має найвищу юридичну силу; закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй; норми Конституції України є нормами прямої дії; органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України; відповідно до Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави; держава відповідає перед людиною за свою діяльність; утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави (частина друга статті 3, частина друга статті 6, частини перша, друга статті 8 Конституції України).

Україна як соціальна, правова держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку особа вільно обирає або на яку вільно погоджується, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, а також право на належні умови праці, своєчасне отримання винагороди; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 1, частини перша, друга, четверта, шоста, сьома статті 43 Основного Закону України).

Як зазначив Конституційний Суд України, право на працю є природною потребою людини своїми фізичними і розумовими здібностями забезпечувати своє життя. Це право передбачає як можливість самостійно займатися трудовою діяльністю, так і можливість працювати за трудовим договором чи контрактом (абзац третій підпункту 6.1.1 підпункту 6.1 пункту 6 мотивувальної частини Рішення від 29 січня 2008 року №2-рп/2008).

Наведені конституційні гарантії щодо реалізації права на працю, відповідно, поширюються і на публічну службу.

При зазначених обставинах, суд вважає вимоги позивача такими, що підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 11, 12, 51, 71, ст. 158, ст. 159, ст. 160, ст. 161ст. 162, ст. 163, ст. 167, 186, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Харківській області, Атестаційної комісії №22 Головного управління Національної поліції в Харківській області, Центральної апеляційної атестаційної комісії №1 про скасування висновку та наказу, поновлення на посаді, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, - задовольнити.

Скасувати висновок Атестаційної комісії №22 Головного управління Національної поліції в Харківській області, яке прийнято стосовно ОСОБА_3, зазначене в розділі ІV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа", а саме: "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

Скасувати висновок Центральної апеляційної атестаційної комісії №1 від 08.06.2017 року, який прийнятий стосовно ОСОБА_3, зазначене в розділі V "Висновок Центральної атестаційної комісії", а саме: "відхилити скаргу поліцейського".

Скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області №373 о/с від 20.06.2017 року в частині звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції через службову невідповідність за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію".

Поновити ОСОБА_3 на посаді старшого інспектора роти №1 батальйону патрульної служби поліції особливого призначення "Харків" (м.Харків) Головного управління Національної поліції в Харківській області з 20.06.2017 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_3 середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу з 20.06.2017 року до дня фактичного поновлення на роботі.

Звернути до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді старшого інспектора роти №1 батальйону патрульної служби поліції особливого призначення "Харків" (м.Харків) Головного управління Національної поліції в Харківській області та стягнення на користь ОСОБА_3 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

Постанова набирає законної сили згідно з ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме: після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження. Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, то вважається, що постанова чи ухвала суду не набрала законної сили.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Харківського апеляційного адміністративного суду згідно з ст.186 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме: шляхом подачі через Харківський окружний адміністративний суд протягом десяти днів з дня її проголошення (у разі застосування судом ч. 3, ст. 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні з дня отримання копії постанови, у разі повідомлення субєкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених ч.4 ст.167 цього Кодексу, про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення пятиденного строку з моменту отримання субєктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду) апеляційної скарги з одночасним надсиланням копії апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції.

Повний текст постанови виготовлений 17 жовтня 2017 року.

Суддя О.В. Панченко