Ухвала суду № 69395123, 04.10.2017, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/774/1327/17 Справа № 185/52/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - Калініч Н.І.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 жовтня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючої судді: Калініч Н.І.

суддів: Мудрецького Р. В., Іванченка О. Ю.

за участю секретаря: Надтока Ю.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013040370003531, за апеляційною скаргою прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_2 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 травня 2017 року, відносно:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянин України, маючого середню освіту, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше судимого:

13 січня 2010 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309, 70 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

27 серпня 2010 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 71 КК України остаточно до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. Звільненого 13 червня 2012 року з Первомайської ВК № 117 Харківської області на підставі ст. 81 КК України умовно-достроково на не відбутий термін 1 рік 7 місяців 18 днів.

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 309, ч.1 ст. 263 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурорів: Крижановського О.С., Харів Н.А.

обвинуваченого: ОСОБА_3

захисника: ОСОБА_4

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 травня 2017 року ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 309, ч.1 ст. 263 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 серпня 2010 року та остаточне призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь держави 2740 гривень 16 копійок в рахунок відшкодування процесуальних витрат.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_3 у невстановлений слідством час в невстановленому слідством місці маючи умисел на незаконне, повторне, придбання наркотичних засобів, незаконно придбав паперовий згорток з наркотичним засобом "канабіс" вагою приблизно 8 гр. ОСОБА_5 чого ОСОБА_3, маючи умисел на зберігання наркотичного засобу "канабіс", переніс незаконно придбаний наркотичний засіб "канабіс" в паперовому пакеті за місцем проживання своєї цивільної дружини ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1, де став зберігати для особистого вживання без мети збуту.

Крім того, ОСОБА_3 25 липня 2013 року приблизно о 08 годині 30 хвилин знаходячись в квартирі АДРЕСА_2, за допомогою пристосованих двох пластикових пляшок вжив частину раніше незаконно придбаного ним наркотичного засобу "канабіс" шляхом паління, а решту незаконно придбаного наркотичного засобу "канабіс" в паперовому пакеті став далі незаконно зберігати у вищевказаній квартирі для особистого вживання без мети збуту.

25 липня 2013 року о 16.00 годині в ході проведення працівниками міліції санкціонованого обшуку в приміщенні квартири АДРЕСА_3, де мешкає ОСОБА_3, в присутності понятих було знайдено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг яких заборонено канабіс. Маса канабісу відповідно (в перерахунку на висушену речовину) становить 7,401 г..

На поверхні двох ватних тампонів зі змивами з правої руки та ротової порожнини ОСОБА_3 - міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - метамфетамін, у слідових кількостях. На поверхнях двох фрагментів пластикових пляшок, вилучених 25.07.2013 року у гр.. ОСОБА_3, виявлені в слідових кількостях основні фізіологічно активні канабіноїди, які входять до складу наркотичних засобів, які виготовляють з рослин роду коноплі. На поверхні двох фрагментів фольги, вилучених 25 липня 2013 року у гр.. ОСОБА_3, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - метамфетамін, у слідових кількостях.

Крім того, ОСОБА_3 у невстановлений слідством час в невстановленому слідством місці маючи умисел на незаконне, повторне, придбання наркотичних засобів та психотропних речовин, незаконно придбав поліетиленові пакети в кількості 14 штук з наркотичним засобом "канабіс" загальною вагою приблизно 29 гр. та поліетиленові пакети в кількості 12 штук з психотропною речовиною метамфетамін загальною вагою приблизно 1 гр. ОСОБА_5 чого, ОСОБА_3, маючи умисел на зберігання наркотичного засобу "канабіс" та психотропної речовини метамфетамін, поклав незаконно придбану наркотичну речовину «каннабіс» в поліетиленових пакетах в кількості 14 штук вагою приблизно 29 гр. в сумку чорного кольору, а психотропну речовину метамфетамін в поліетиленових пакетах в кількості 12 штук загальною вагою приблизно 1 гр. в зовнішній карман куртки, в яку був одягнутий, та став незаконно зберігати носячи при собі по вулицям міста Павлограда Дніпропетровської області.

12 листопада 2013 року в 14 годин 40 хвилин в ході проведення працівниками міліції санкціонованого обшуку в приміщенні квартири АДРЕСА_2, де мешкає ОСОБА_3, в присутності понятих в ході особистого обшуку гр. ОСОБА_3 у останнього в зовнішньому кармані куртки, в яку він був одягнений, було знайдено та вилучено канабіс, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою: 2,340 г., 2,152 г., 1,297 г., 1,965 г., 2,158 г., 2,176 г., 2,255 г., 1,998 г., 3,161 г., 1,471 г., 1,854 г., 2,312 г., 1,827 г., 2,070 г. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить відповідно: 2,223 г., 2,044 г., 1,232 г., 1,866 г., 2,050 г., 2,067 г., 2,142 г., 1,904 г., 3,003 г., 1,397 г., 1,777 г., 2,196 г., 1,730 г., 1,966 г., психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, масами: 0,090 г., 0,065 г., 0,082 г., 0,085 г., 0,082 г., 0,083 г., 0,090 г., 0,108 г., 0,062 г., 0,097 г., 0,082 г., 0,080 г Маса метамфетаміна складає відповідно: 0,0167 г., 0,0113 г., 0,0149 г., 0,0142 г., 0,0123 г., 0,0119 г., 0,0139 г., 0,0175 г., 0,0093 г., 0,0146 г., 0,0100 г., 0,0118 г.

Крім того, ОСОБА_3 у невстановлений слідством час в невстановленому слідством місці незаконно придбав - картону коробку, в якій знаходились патрони калібром 9 мм. в кількості 16 штук. ОСОБА_5 чого, ОСОБА_3, маючи намір на носіння бойових припасів без передбаченого законом дозволу, переконавшись, що придбані ним патрони є бойовими припасами, переніс незаконно придбану ним картону коробку з патронами в кількості 16 штук за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1, де почав зберігати без передбаченого законом дозволу в кімнаті вказаної квартири.

12 листопада 2013 року в 14 годин 40 хвилин в ході проведення працівниками міліції санкціонованого обшуку в приміщенні квартири АДРЕСА_2, де мешкає ОСОБА_3, в присутності понятих знайдено та вилучено патрони калібру 9 мм. в кількості 16 штук, які належать ОСОБА_3, що є бойовими пістолетними патронами калібру 9 мм до пістолетів конструкції Макарова (ПМ) та автоматичних пістолетів Стєчкіна (АПС), призначені для стрільби з нарізної вогнепальної зброї пістолетів: Макарова (ПМ), Стєчкіна (АПС), «Форт», а також можуть використовуватись в якості патронів-замінників у пістолетах моделей «РА-63», «Р-64», «ШС-59». Патрони в кількості 16 штук придатні для стрільби. Патрони в кількості 16 штук належать до категорії бойових припасів і призначені для стрільби з військової нарізної вогнепальної зброї.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити та виключити зі вступної частини вироку вказівку про судимість ОСОБА_3 за вироками Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 жовтня 1999 року та 01 лютого 2005 року. В іншій частині вирок прокурор просить залишити без змін.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор посилається до п. 3 -2 ч. 1 ст. 55 Кримінального кодексу України 1960 року та зазначає, що особами, які що не мають судимості визнаються засуджені до позбавлення волі з застосуванням статті 46-1 цього Кодексу, якщо вони протягом строку відстрочки виконання вироку не вчинять нового злочину і відносно них у встановленому порядку вирок не буде виконано.

Як вбачається з апеляційної скарги та довідки про судимість ОСОБА_3 був засуджений 19.10.1999 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 229-6 КК України 1960 року до позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 46-1 КК України 1960 року виконання вироку відстрочено на 1 рік.

Наступного разу ОСОБА_3 було засуджено 01.02.2005 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області, тобто судимість за вироком від 19.10. 1999 року погашено.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу прокурор посилається на п.7 ст. 89 КК України, відповідно до пункту статті такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.

Пунктом першим частини першої статті 80 КК України визначено, що особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано протягом двох років у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.

Також в апеляційній скарзі прокурор, вказує що згідно довідки про судимість, ОСОБА_3 був засуджений 01.02.2005 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 510 грн, наступного разу ОСОБА_3 був засуджений 13.01.2010 року, тобто більше ніж через два роки.

На думку прокурора, зі вступної частини вироку має бути виключено вказівку про судимості ОСОБА_3 за вироками Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 жовтня 1999 року та 01 лютого 2005 року, які є погашеними.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону.

Істотними порушеннями вимог процесуального закону, згідно з ч. 1 ст. 412 КПК, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до ст. 374 КПК України у вступній частині вироку зазначаються найменування (номер) кримінального провадження, прізвище, ім'я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо необхідності виключення з вироку даних про судимість обвинуваченого за вироками від 19 жовтня 1999 року та 01 лютого 2005 року, оскільки, суд першої інстанції в порушення зазначених вимог у вступній частині зазначив судимість обвинуваченого ОСОБА_3 від 19 жовтня 1999 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 229-6 КК України КК України 1960 року до позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 46-1 КК України з відстрочкою на 1 рік та судимість від 01 лютого 2005 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в сумі 510 грн, не зважаючи на те, що вони погашені у відповідності до ст. 89 КК України, тому вказані судимості підлягають виключенню із вступної частини вироку.

Висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_3 у скоєнні кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.309, ч.1 ст. 263 КК України в апеляційній скарзі не оскаржується, тому апеляційною інстанцією не перевіряються.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_2 задовольнити.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 травня 2017 року, відносно ОСОБА_3 ч. 2 ст. 309, ч.1 ст. 263 КК України змінити.

Виключити з вступної частини вироку дані про судимості ОСОБА_3 від 19 жовтня 1999 року Павлоградським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 229-6 КК України (в редакції 1960 року) та від 01 лютого 2005 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді

Апеляційного суду :

------------------- ------------------- --------------------

ОСОБА_7 ОСОБА_8 ОСОБА_9