Ухвала суду № 69097858, 20.09.2017, Львівський апеляційний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2017 рокуЛьвів№ 876/6007/17

Львівський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Коваля Р.Й.,

суддів Гудима Л.Я.,

Судової-Хомюк Н.М.,

з участю секретаря судового засідання Гнідець Р.І.,

позивача ОСОБА_2,

представника позивача ОСОБА_3,

представників відповідачів ОСОБА_4, ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2017 року в адміністративній справі № 809/1055/16 за позовом ОСОБА_2 до Міністра оборони України Полторака Степана Тимофійовича, Івано-Франківського обласного військового комісаріату, Коломийського міського об'єднаного військового комісаріату Івано-Франківської області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - ОСОБА_7, про визнання дій протиправними, скасування наказів та зобов'язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

У серпні 2016 року ОСОБА_2 звернувся до Івано-Франківського окружного адміністративного суду із вказаним позовом та просив:

- визнати протиправними дії стосовно ухвалення наказу Міністра оборони України від 07.07.2016 № 142КП в частині позбавлення його військового звання «підполковник» і скасувати вказаний наказ;

- визнати протиправними дії стосовно ухвалення наказу Міністра оборони України від 07.07.2016 № 627 в частині звільнення його з військової служби у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку та його виключення зі списків особового складу Збройних Сил України (далі - ЗС України) і скасувати вказаний наказ;

- зобов'язати Міністерство оборони України (далі - МО України) в особі Міністра оборони України поновити його у військовому званні «підполковник» та на посаді військового комісара Коломийського об'єднаного міського військового комісаріату Івано-Франківської області (далі - Коломийський ОМВК);

- рішення в частині поновлення його у військовому званні та на посаді допустити до негайного виконання.

Позовні вимоги обґрунтовує тим, що цими наказами порушено його право як громадянина і військовослужбовця стосовно презумпції невинуватості, яка визначена статтею 62 Конституції України.

Також, не було враховано того, що на час видання вказаних наказів від перебував на стаціонарному лікуванні у Коломийській центральній районній лікарні та проходив військово-лікарську комісію у військовому госпіталі.

Крім того, посадовими особами МО України було порушено єдиний порядок проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців у ЗС України, зокрема, не було відібрано пояснення від нього, а розслідування проведено у його відсутність, що призвело до неврахування всіх обставин справи.

Постановою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2017 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись із прийнятою постановою, її оскаржив ОСОБА_2, який вважає, що рішення суду першої інстанції винесене незаконно та необгрунтовано; за невідповідності висновків суду обставинам справи та з порушення норм матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Тому просив скасувати постанову суду першої інстанції і прийняти нове рішення, яким його позовні вимоги задовольнити.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовано тим, що службове розслідування щодо обставин вчинення ним корупційного правопорушення не проводилось, тому накладення на позивача дисциплінарного стягнення відбулося з порушенням порядку, передбаченого Дисциплінарним статутом ЗС України; крім того, притягнення особи до кримінальної відповідальності є самостійною підставою для звільнення особи з займаної посади. Тому звільнення його з посади було вчинено без законної підстави.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового розгляду, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційна скарга не належить до задоволення з наступних підстав.

Як встановлено судом, підтверджено матеріалами справи, ОСОБА_2 перебував на службі в ЗС України з 01.08.1985.

Наказом командувача Сухопутних військ ЗС України № 113 від 28.04.2005 йому присвоєно чергове звання «підполковник».

Відповідно до наказу командувача Сухопутних військ ЗС України № 786 15.11.2015 його призначено на посаду військового комісара Коломийського ОМВК.

Наказом МО України від 07.07.2016 № 142 КП за неналежне виконання службових обов'язків, визначених статтями 14, 15 Статуту внутрішньої служби ЗС України, порушення військової дисципліни військового комісара Коломийського ОМВК оперативного командування «Захід» Сухопутних військ ЗС України підполковника ОСОБА_2 позбавлено військового звання.

Підставою для винесення цього наказу стали висновки службового розслідування (викладені у акті проведення службового розслідування від 05.07.2016), яким встановлено, що військовий комісар Коломийського ОМВК підполковник ОСОБА_2, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, наділеною організаційно-розпо-рядчими та адміністративно-господарськими функціями, з метою незаконного збагачення, керуючись єдиним злочинним наміром на одержання неправомірної вимоги, діючи за попередньою змовою групою осіб із громадянином ОСОБА_8, протягом березня - червня 2016 року вимагав та отримав у призовника ОСОБА_9 через ОСОБА_8 неправомірну вигоду у розмірі 1200 доларів США за сприяння у непризові останнього на строкову військову службу, тобто вчинив правопорушення, передбачене частиною третьою статті 368 КК України.

29.06.2016, після отримання частини неправомірної вигоди позивач був затриманий службовими особами військової прокуратури Івано-Франківського гарнізону та оперативними працівниками ГУ НП в Івано-Франківській області; у нього було вилучено предмет неправомірної вигоди - кошти в сумі 400 доларів США.

Своїми діями позивач, будучи керівником військового комісаріату, який безпосередньо відповідає за стан обліково-призовної роботи та мобілізаційну готовність військового комісаріату, не забезпечив особистого прикладу щодо запобігання вчиненню злочинів у військовому комісаріаті та умисно порушив вимоги статтей 8, 19, 68 Конституції України, статтей 3, 22, 24 Закону України «Про запобігання корупції», статтей 6, 20 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», абзаців другого, п'ятого, сьомого статті 11, статтей 16, 58, 59, 101, 102, абзацу першого статті 49 Статуту внутрішньої служби ЗС України, абзаців другого, шостого статті 4 Дисциплінарного статуту ЗС України, що вимагають від військовослужбовців свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок, не допускати самому та стримувати своїх товаришів від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини, виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни, бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, пам'ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про ЗС України в цілому, проявив особисту недисциплінованість, низькі морально-ділові якості, що привели до порушення законодавства та свідомого отримання неправомірної вигоди від цивільної особи; вказані дії дискредитують високе звання офіцера ЗС України.

За наслідками службового розслідування прийнято пропозицію клопотати перед вищим командуванням про притягнення військового комісара Коломийського ОМВК підполковника ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності - «позбавлення військового звання».

Надалі, наказом МО України від 07.07.2016 № 627 підполковника ОСОБА_2, військового комісара Коломийського ОМВК оперативного командування «Захід» Сухопутних військ ЗС України, звільнено з військової служби у запас за пунктом «ж» (у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) та наказано виключити зі списків особового складу ЗС України з 07.07.2016.

Також встановлено, що 26.11.2015 до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань внесено відомості про обставини правопорушення у кримінальному провадженні № 42015090780000118, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 368 КК України, а 30.06.2016 позивачу повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого частиною третьою статті 368 КК України, підставою для чого було те, що військовий комісар Коломийського ОМВК ОСОБА_2 приблизно о 09:30 04.03.2016 та приблизно о 12:30 29.06.2016 одержав неправомірну вигоду матеріального характеру в сумі 1200 доларів США, що згідно курсу Нацбанку становить 30507 грн.

Позивач, не погоджуючись із наказами МО України, оскаржив їх до суду; просив визнати протиправними дії відповідача щодо ухвалення цих наказів і скасувати ці накази та поновити його у військовому званні і на займаній посаді.

Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позову, суд першої інстанції мотивував його тим, що позивачем помилково зроблені висновки про порушення презумпції невинуватості, оскільки позивача було звільнено за порушення службової дисципліни.

З урахування приписів статтей 11, 16 Статуту внутрішньої служби, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV, будучи командиром для підлеглого особового складу, позивач мав передбачені статтею 59 цього Статуту обов'язки встановлювати у військовій частині такий внутрішній порядок, який гарантував би неухильне виконання законів України і положень статутів ЗС України та показувати приклад дисциплінованості, неухильного виконання вимог законодавства, наказів і розпоряджень командирів; натомість, позивач діяв всупереч зазначеним приписам.

Також судом не встановлено порушень порядку проведення службового розслідування за фактом вчинення позивачем порушення.

А встановивши факт отримання позивачем неправомірної вигоди, МО України мало достатні повноваження для застосування до позивача найсуворішого покарання.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується із такими висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24.03.1999 № 551-XIV (далі - Дисциплінарний статут).

За приписами статтей 1, 4 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця, зокрема: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

У разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом (стаття 45 Дисциплінарного статуту).

Відповідно до пункту «ж» статті 68 Дисциплінарного статуту на старших офіцерів може бути накладено таке дисциплінарне стягнення як позбавлення військового звання.

Статтями 84 - 86 Дисциплінарного статуту визначено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців ЗС України, які допустили правопорушення (зокрема, порушення військової дисципліни) визначає Інструкція про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджена наказом МО України від 15 березня 2004 р. № 82; зареєстрована в Міністерстві юстиції України 30 березня 2004 р. за № 385/8984 (далі - Інструкція).

Відповідно до пунктів 1.3 та 1.4 Інструкції рішення про проведення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який вирішив притягнути військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.

Згідно із пунктами 2.2, 2.3 Інструкції особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право давати усні та письмові пояснення, робити заяви, подавати документи і порушувати клопотання про витребування та залучення нових документів, опитування відповідних осіб, проведення додаткових ревізій.

У разі відмови надати пояснення військовослужбовцем, стосовно якого проводиться службове розслідування, посадовою особою, що його проводить, складається відповідна довідка. Зміст такої довідки засвідчується підписами двох свідків цього факту.

Пунктом 4 Інструкції встановлено, що за результатами службового розслідування складається акт, який підписується особами, якими воно проводилося, а після підписання - подається на розгляд посадовій особі, яка призначила розслідування.

Посадова особа, яка призначала службове розслідування, проводить бесіду з військовослужбовцем, стосовно якого воно проводилось.

У разі ухилення військовослужбовця від проведення бесіди або відмови підписати аркуш бесіди посадовою особою в ньому робиться відповідний запис про відмову.

Наказом військового комісара Івано-Франківського обласного військового комісаріату за № 267 від 29.06.2016 «Про призначення службового розслідування щодо причин і передумов затримання за підозрою у скоєнні кримінального правопорушення підполковника ОСОБА_2.» було призначено службове розслідування, за результатами якого було складено зазначений вище акт від 05.07.2016.

У ході судового розгляду справи встановлено, що позивач відмовився від надання пояснень за фактом вчиненого порушення.

Відповідно до цього акта запропоновано за порушення приписів Статуту внутрішньої служби ЗС України, Дисциплінарного статуту ЗС України клопотати перед вищим командуванням про притягнення військового комісара Коломийського ОМВК підполковника ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності - «позбавлення військового звання».

На підставі акта перевірки військовий комісар Івано-Франківського обласного комісаріату 05.07.2016 направив командувачу військ оперативного командування «Захід» клопотання про накладення дисциплінарного стягнення «позбавлення військового звання» на підполковника ОСОБА_2

Як зазначено вище, за результатами розгляду цього клопотання наказом МО України від 07.07.2016 № 142 КП за неналежне виконання службових обов'язків, визначених статтями 14, 15 Статуту внутрішньої служби ЗС України, порушення військової дисципліни військового комісара Коломийського ОМВК оперативного командування «Захід» Сухопутних військ ЗС України підполковника ОСОБА_2 позбавлено військового звання.

Обставини, які слугували підставою для видання цього наказу, підтверджені належними доказами, які було досліджено в ході судового розгляду справи.

Відповідно до пункту «ж» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби: у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку.

У зв'язку з позбавленням позивача військового звання відповідно до наказу МО України від 07.07.2016 № 142 КП, наказом МО України від 07.07.2016 № 627 його було звільнено з військової служби у запас та наказано виключити зі списків особового складу ЗС України з 07.07.2016.

Оскільки цей наказ було видано в період тимчасової непрацездатності позивача, позивача було виключено зі списків особового складу після його виздоровлення.

З огляду на зазначене, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що при виданні оскаржуваних наказів відповідач діяв у межах своїх повноважень, відповідно до чинних норм законодавства та встановлених у справі обставин, які підтверджено належними доказами; при цьому ним було враховано тяжкість вчиненого проступку, обставини, за яких його вчинено, його наслідки тощо, у зв'язку з чим вказані накази є правомірними, тому не підлягають скасуванню.

Встановлено, що вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 19.09.2016 в кримінальному провадженні № 1-кп/346/279/2016 ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною другою статті 28 та частиною другою статті 369-2 КК України; вирок набрав законної сили 20.10.2016.

При цьому, колегія суддів вважає безпідставними покликання апелянта на те, що процедура службового розслідування повинна відповідати порядку, як за вчинення корупційного правопорушення, і що притягнення особи до кримінальної відповідальності за вчинення за його вчинення є самостійною підставою для звільнення особи з займаної посади, оскільки позивача було позбавлено військового звання і надалі звільнено, у зв'язку з цим, саме за вчинення дисциплінарного проступку, про що зазначено вище; тому відсутність вироку щодо позивача не впливає на законність оскаржуваних наказів та не порушує презумпцію невинуватості позивача.

У відповідності до статті 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Статтею 200 КАС України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Із урахуванням викладеного колегія суддів вважає, що постанова суду першої інстанції є законною, доводи апеляційної скарги зроблених судом першої інстанції висновків не спростовують і при ухваленні оскарженого судового рішення порушень норм матеріального та процесуального права ним допущено не було, тому підстави для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції відсутні.

Керуючись ст.ст.160 ч.3, 195, 196, 198 п.1 ч.1, 200, 205, 206, 254 КАС України, суд

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення, а постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2017 року в адміністративній справі № 809/1055/16 - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення ухвали в повному обсязі.

Головуючий суддя Р. Й. Коваль судді Л. Я. Гудим Н. М. Судова-Хомюк Ухвала в повному обсязі складена 25 вересня 2017 року.