Постанова № 69059923, 06.09.2017, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2017 р. Справа № 804/7313/16 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Врони О.В.,

суддів Гончарової І.А., Єфанової О.В.,

розглянувши в письмовому провадженні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Національної поліції України, Департаменту захисту економіки Національної поліції України про визнання незаконним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Національної поліції України, Департаменту захисту економіки Національної поліції України з позовними вимогами з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог:

1. Визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії № 1 Національної поліції України від 29.09.2016 та зазначене в розділі ІV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: «4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно ОСОБА_1.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту захисту економіки Національної поліції України № 305 о/с від 25.11.2016 в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції.

3. Поновити ОСОБА_1 з 26.11.2016 на посаді оперуповноваженого Управління захисту економіки в Дніпропетровській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України.

4. Стягнути на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 26.11.2016 до дня винесення постанови.

5. Звернути до негайного виконання постанову суду у цій справі в частині поновлення позивача на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування заявленого позову позивач посилався на те, що наказ про його звільнення видано протиправно, оскільки при проведенні атестації ОСОБА_1 істотно порушено вимоги ч. 2 ст. 19, ст. 43 Конституції України, Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України № 1465 від 17.11.2015 року.

В судовому засіданні позивач позовні вимоги підтримав, надав пояснення, аналогічні викладеним в адміністративному позові.

Представник Департаменту захисту економіки Національної поліції України подав суду заперечення проти позову, в яких зазначено, що позивача звільнено на підставі та у спосіб, визначений законодавством України. Адміністративну справу просив розглядати без його участі.

На підставі ч. 6 ст. 128 Кодексу адміністративного судочинства України, суд прийшов до переконання про можливість розгляду справи в письмовому провадженні.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Наказом Національної поліції України від 11.11.2015 №162 о/с «По особовому складу Департаменту захисту економіки» з 07.11.2015 ОСОБА_1 призначено оперуповноваженим Управління захисту економіки в Дніпропетровській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України (т.1 а.с. 125).

Наказом Департаменту захисту економіки Національної поліції України №305 о/с від 25.11.2016р. позивача звільнено зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (т.1 а.с.189).

Підставою для видачі вказаного наказу став атестаційний лист майора поліції ОСОБА_1 від 29.09.2016р.

Не погоджуючись з наказом про звільнення, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи адміністративний спір суд виходить з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини третьої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" №580-VIII від 02.07.2015 року (далі - Закон), Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Як встановлює стаття 3 Закону, у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Частина перша статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція), зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до частини 3 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина 4 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з частиною п'ятою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд вважає, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Наказом Національної поліції України від 20.11.2015 № 210 о/с «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві» (далі - Наказ) керівництвом Національної поліції України прийнято рішення про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України та міжрегіональних територіальних підрозділів, в тому числі і Департаменту захисту економіки Національної поліції України.

У преамбулі наказу Національної поліції України від 20.11.2015 №210 о/с зазначено, що проведення атестування призначено відповідно до частин першої і другої статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», що свідчить про те, що атестування поліцейських апарату Національної поліції України та її міжрегіональних територіальних органів проводилося з усіх трьох підстав, зазначених у частині другій згаданої статті.

На виконання вимог цього Наказу начальником Управління захисту економіки в Дніпропетровській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України полковником поліції Звездіним І.В. станом на 23.11.2015 складено список працівників цього управління, які підлягають атестуванню відповідно до Інструкції. У цьому списку під номером 181 значиться майор поліції ОСОБА_1 (т.1 а.с.169).

Разом з тим, суд зазначає, що в атестаційному листі, складеному щодо позивача, не вказано жодних підстав проведення його атестації, які визначені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

У той же час представник відповідача в письмових заперечення проти позову посилався, як на підстави проведення атестації позивача, на ч.2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію України».

Надаючи оцінку доводам позивача щодо допущених порушень вимог Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465, який зареєстровано в Мін'юсті 18.11.2015 за № 1445/27890 під час проведення його атестування, суд також зазначає наступне.

У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Як підтверджено матеріалами справи, на виконання вищевказаних наказів Національної поліції України щодо позивача його безпосереднім керівником складено атестаційний лист, згідно розділу ІІ якого, ОСОБА_1 займаній посаді відповідає.

Втім, за результатами атестування, як свідчить запис в атестаційному листі позивача, останній за професійним тестом набрав - 28 балів та за тестом на загальні навички - 33 бали.

Як установлено з протоколу засідання Центральної атестаційної комісії № 1 Національної поліції України від 29.09.2016 № 15.00036835.0070946, атестаційною комісією під час проведення атестування було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме:

1. Декларація про доходи;

2. Послужний список (Форма 1);

3. Інформаційну довідку;

4. Висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади»;

5. Інформацію з відкритих джерел.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення прийнято рішення, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню із служби в поліції через службову невідповідність (3 голоси - «за»).

Також судом встановлено, що позивачем подано скаргу на рішення Центральної атестаційної комісії № 1 Національної поліції України, однак, як вбачається з атестаційного листа, скарга відхилена.

На підставі атестаційного листа від 29.09.2016. відповідачем видано наказ №305 о/с від 25.11.2016р., яким майора поліції ОСОБА_1 (НОМЕР_1), оперуповноваженого управління захисту економіки в Дніпропетровській області, звільнено зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» через службову невідповідність.

У той же час судом досліджено документи, які подавалися відповідачем до атестаційній комісії щодо позивача, а саме копії: атестаційного листа, послужного списку, інформаційної довідки, декларації про майно доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2015 рік, інформації з зовнішніх джерел.

Надаючи оцінку вказаним доказам та встановленим під час розгляду справи обставинам суд зазначає наступне.

Так, відповідно до протоколу від 29.09.2016 року, що був складений Центральною Атестаційною комісією №1 Національної поліції України, нею досліджувалися атестаційний лист, матеріали згідно зазначеного переліку та проводилася співбесіда з позивачем.

Суд зазначає, що з дослідженого змісту документів, які були подані на розгляд Центральної Атестаційної комісії №1 Національної поліції України не було встановлено жодних відомостей, які б свідчили про неналежне виконання позивачем свої службових обов'язків в органах національної поліції (а до цього - в органах внутрішніх справ), вказували на його службову невідповідність, підстав для застосування до нього обмежень, передбачених Законом України «Про очищення влади» та необхідність звільнення з органів національної поліції.

Згідно з п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 при розгляді справ про звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов'язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров'я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу. З цих підстав, зокрема, може бути розірваний трудовий договір з керівником підприємства, установи, організації або підрозділу у зв'язку з нездатністю забезпечити залежну дисципліну праці у відповідній структурі. Зазначений підхід можливо застосувати також і при проходженні публічної служби, оскільки права працівника не звужені відповідними спеціальними законами.

З наведеного слідує, що недостатність кваліфікації має підтверджуватися фактичними доказами неможливості працівника виконувати свої службові обов'язки за посадою. При цьому висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.

В даному випадку ні Закон України "Про Національну поліцію", ні Інструкція не містить переліку ознак, які б свідчили про недостатню кваліфікацію поліцейського. Але і в цьому разі виявлення недостатньої кваліфікації поліцейського не тягне за собою його автоматичне звільнення, зважаючи на те, що така обставина може бути й підставою для переведення на нижчу посаду.

Натомість, недостатня кваліфікація як причина невідповідності займаній посаді, є підставою для звільнення працівника лише тоді, коли він відмовився від переведення його на іншу роботу.

Як установлено з матеріалів справи, маючи позитивний висновок прямого керівника позивача щодо відповідності його займаній посаді, атестаційна комісія дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді і необхідність його звільнення зі служби. Водночас, відповідач, приймаючи оскаржуване рішення, не запропонував позивачу іншу роботу, порушивши таким чином право позивача на працю, встановлене ст. 43 Конституції України.

Зі змісту вказаної Інструкції про проведення атестування поліцейських №1465, слідує, що кінцевою метою проведення атестування поліцейського є не звільнення його з посади, а визначення його місця в системі органів поліції, зважаючи на його професійний рівень, тощо. Однак, як встановлено судом, атестаційною комісією, службові обов'язки позивача; повнота їх виконання, не досліджувалися.

Крім того, суд при прийняті рішення у справі враховує позитивну характеристику ОСОБА_1 та висновок прямого керівника.

Окрім цього, суд вважає за необхідне зазначити, що відповідно до пункту 5 розділу I Інструкції атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Згідно з пунктом 2 розділу ІІ Інструкції визначено, що у Національній поліції України створюються такі атестаційні комісії:

1) центральні атестаційні комісії, персональний склад яких затверджується наказом Національної поліції України.

До повноважень центральних атестаційних комісій належить проведення атестування всіх поліцейських;

2) атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення (п.20 Розділу IV Інструкції).

Як передбачено пунктом 28 Розділу IV Інструкції, керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Аналіз вищевказаних правових норм дає суду підстави вважати, що вищевказані атестаційні комісії та апеляційні атестаційні комісії є суб'єктами владних повноважень, які приймають рішення, оформлені протоколом, що є обов'язковими для виконання керівниками органів поліції, та створюють відповідні правові наслідки по відношенню до особи щодо якої їх прийнято.

Одночасно суд зазначає, що пунктом 24 розд. ІV Інструкції №1465 встановлено, що за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Отже, атестаційний лист, у якому міститься висновок атестаційної комісії про невідповідність особи поліцейського займаній посаді та висновок апеляційної атестаційної комісії про залишення скарги поліцейського з вказаного приводу без задоволення, підлягає обов'язковому виконанню шляхом видання наказу про звільнення з підстав, визначених п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Наведене свідчить про те, що у спірних правовідносинах припинення проходження публічної служби поліцейським являє собою комплекс послідовних, чітко визначених чинним законодавством дій, які можуть порушувати права позивача з боку суб'єкта владних повноважень у своїй сукупності.

З огляду на викладене вище, суд з метою належного захисту прав позивача у даній справі з урахуванням установлених обставин вважає за необхідне визнати протиправними та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії №1 Національної поліції України від 29.09.2016 та зазначене в розділі ІV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: «4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно ОСОБА_1..

В частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу Департаменту захисту економіки Національної поліції України № 305 о/с від 25.11.2016 в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції, суд зазначає наступне.

Пункт 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

У свою чергу визначення терміну "службова невідповідність" Закон України "Про Національну поліцію" не надає; тим не менше, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Оскільки, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції звільнення через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

З урахуванням викладеного, суд приходить до висновку, що звільнення позивача через службову невідповідність за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" відбулось незаконно, тому наказ Департаменту захисту економіки Національної поліції України № 305 о/с від 25.11.2016 в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач підлягає поновленню з 26.11.2016 на посаді оперуповноваженого управління захисту економіки в Дніпропетровській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України.

Суд також зазначає, що посилання відповідача на те, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача було прийнято на виконання п. 28 Розділу ІV Інструкції про проведення атестування поліцейських №1465, суд не приймає до уваги, оскільки відповідно до норм розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" не передбачено процедури переатестування колишніх працівників міліції на визначення щодо відповідності посади, як під час прийняття, так і після прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Керівник поліції відповідно до ст. 22 Закону України "Про Національну поліцію", як посадова особа органу державної влади повинен приймати рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, встановлені законодавством, таке рішення повинно бути обґрунтованим, тобто з урахуванням всіх обставин (доказів), що мають значення для прийняття рішення.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський суд з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 01.07.2003, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Таким чином, правомірність прийняття оскаржуваного рішення про звільнення позивача зі служби з органів поліції не знайшла свого підтвердження під час розгляду справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З огляду на те, що судом встановлено протиправність звільнення позивача зі служби в поліції, вимоги щодо поновлення його з 26.11.2016 на посаді оперуповноваженого управління захисту економіки в Дніпропетровській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України підлягають задоволенню.

Згідно з ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України встановлено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до позиції зазначеній у постанові Верховного Суду України від 14 січня 2014 року справа №21-395а13 суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції України визначено Законом України "Про Національну поліцію", Постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 р. №988 "Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції", Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 р. №114, в редакції від 28.10.2015 p., Порядком умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання затвердженим Наказом МВС України від 06.04.2016, № 260.

Відповідно до п. 4 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення", Закону України "Про Національну поліцію" до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Щодо розміру грошового зобов'язання, що підлягає стягненню на користь позивача, суд керується приписами постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 "Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати", відповідно до якої середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Так, згідно довідки Департаменту захисту економіки Національної поліції України №399 від 18.07.2017 №399 середньомісячне грошове забезпечення позивача складає 9650,50 грн. та середньоденне грошове забезпечення - 316,41 грн.

Кількість робочих днів у період вимушеного прогулу позивача складає 280 днів. Відповідно середній заробіток ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу з 01.12.2016 по 06.09.2017 складає 88594,80 грн. (280 днів х 316,41 грн.).

Однак, відповідно до положень п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» N 9 від 06.11.92 при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

Судом установлено, що відповідно до довідок про доходи заробіток за місцем нової роботи, який працівник мав в період вимушеного прогулу, становить 24344,41 грн. (15 231,20 грн. за місцем роботи на ТОВ «КСГ «Дніпро» у грудні - 2016 року - травні 2017 року та 9 113,21 грн. за місцем роботи на ТОВ «Підприємство «Затишне» у травні-липні 2017 року).

Таким чином, середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 26.11.2016 до дня винесення постанови, що підлягає стягненню на користь ОСОБА_1, становить 64 250,39 грн. (88594,80 грн. - 24344,41 грн.).

Відповідно до п. 2 та п. 3 ч. 1 ст. 256 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, постанова суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць в сумі 9 808,71 грн. (31 календарний день х 316,41 грн. середньоденна заробітна плата) підлягає негайному виконанню.

Керуючись ст.ст. 128, 158-163, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Національної поліції України, Департаменту захисту економіки Національної поліції України про визнання протиправними та скасування рішень, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії № 1 Національної поліції України від 29.09.2016 та зазначене в розділі ІV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: «4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно ОСОБА_1.

Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту захисту економіки Національної поліції України № 305 о/с від 25.11.2016 в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції.

Поновити ОСОБА_1 з 26.11.2016 на посаді оперуповноваженого управління захисту економіки в Дніпропетровській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України.

Сягнути з Національної поліції України на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 64 250 (шістдесят чотири тисячі двісті п'ятдесят) гривень 39 копійок.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді оперуповноваженого управління захисту економіки в Дніпропетровській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України з 06.09.2017 року.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Національної поліції України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за один місяць в сумі 9 808 (дев'ять тисяч вісімсот вісім) гривень 71 (копійка).

Стягнути з Національної поліції України за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 понесені позивачем судові витрати в розмірі 512 (п'ятсот дванадцять) гривень сплаченого судового збору.

Постанова набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст. ст. 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги.

Головуючий суддя Суддя Суддя О.В. Врона І.А.Гончарова О.В.Єфанова