Ухвала суду № 68946168, 11.09.2017, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 826/6820/17 Головуючий у 1-й інстанції: Келеберда В.І. Суддя-доповідач: Кучма А.Ю.

У Х В А Л А

Іменем України

11 вересня 2017 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого-судді: Кучми А.Ю.

суддів: Аліменка В.О., Безименної Н.В.,

при секретарі: Козловій І.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу Філії "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.06.2017 у справі за адміністративним позовом Публічного акціонерного товариства "Кременчуцький сталеливарний завод" до Антимонопольного комітету України, третя особа: Філія "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.06.2017 задоволено клопотання представника Публічного акціонерного товариства "Кременчуцький сталеливарний завод" про вжиття заходів забезпечення позову в адміністративній справі № 826/6820/17. Зупинено відкриті торги UA-2017-02-24-001467-b, оголошені філією «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Укрзалізниця».

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, третя особа подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу суду від 02.06.2017 про вжиття заходів забезпечення позову.

У судове засідання - 11.09.2017 з'явились представники позивача та третьої особи.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а ухвала суду - без змін.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 199, ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судом першої інстанції зазначено, що оскаржуваним рішенням відповідача внесено зміни до тендерної документації, якими допущено до участі у публічних торгах суб'єктів господарювання, що пропонують до постачання несертифіковану в Україні продукцію. Суд, припускає, що таке рішення може суттєво порушити права інших учасників публічної закупівлі, та вбачає в його змісті невідповідність приписам законодавства України, що регулює виробництво і експлуатацію продукції, яка є предметом закупівлі. Формулювання вимоги по підтвердженню відповідності предмета закупівлі визначає не тільки вартість товару, що є предметом закупівлі, а і його безпечність для життя, здоров'я і майна, яка гарантується на умовах використання товару на залізниці, перш-за-все України, наявністю в усіх учасників публічних торгів сертифікату на відповідність діючому в Україні ДСТУ ГОСТ 32400:2016 (ГОСТ 32400-2013, IDT). Тому виключення із тендерної документації вимог про підтвердження продукції має дискримінаційні ознаки по відношенню до тих учасників, які здійснюють виробництво продукції на території України у відповідності із вимогами національних стандартів та інших нормативно-правових актів України, в чому вбачається невідповідність положенням ст. 11 Закону України «Про залізничний транспорт», ст. 5 Закону України «Про загальну безпечність нехарчової продукції». Згідно п. 3 частини другої ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі відповідач, своїм рішенням виключає право філії «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Укрзалізниця» вимагати сертифікати відповідності та якості, аби остання мала змогу співставити чи відповідає запропонована учасниками на тендер продукція її вимогам чи ні. Невжиття заходів забезпечення позову становить очевидну небезпеку заподіяння шкоди правам, свободам і інтересам позивача та інших учасників тендерної процедури до ухвалення судового рішення у справі. Зазначене обґрунтовується також тим, що споживачем продукції виробництва позивача на сьогодні є суб'єкти господарювання, що входять до інфраструктури ПАТ «Укрзалізниця» чи здійснюють будівництво вантажних вагонів для потреб ПАТ «Укрзалізниця». Проведення таких торгів за наявності наведених дискримінаційних умов може суттєво вплинути на результат визначення переможця та зумовити, з урахуванням особливостей процедури тендерних закупівель, відсутність замовлень продукції від основного споживача, що може спричинити зупинку його роботи, невиплату заробітної плати працівникам, порушення законодавства про залізничний транспорт, сертифікацію і стандартизацію, в частині допущення до експлуатації в обігу на території України не сертифікованої продукції.

Колегія суддів погоджується із зазначеними висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Згідно частини першої ст. 117 КАС України суд за клопотанням позивача або з власної ініціативи може постановити ухвалу про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, якщо існує очевидна небезпека заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі, або захист цих прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, а також якщо очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень.

Так, з адміністративного позову ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» вбачається, що рішенням № 2793-р/пк-пз від 11.05.2017 постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель в порядку ст. 18, 23 Закону України «Про публічні закупівлі» в процедурі відкритих торгів за номером UA-2016-12-22-0003173-b оголошених філією Центр забезпечення виробництва ПАТ «Укрзалізниця» задоволено скаргу ТОВ «Максмед Інтернешнл» та зобов'язано замовника внести зміни до тендерної документації.

Тобто, фактично позивачем оскаржується внесення змін до тендерної документації замовника торгів, які стосуються вимог підтвердження відповідності продукції, що є предметом закупівлі і пропонується до постачання учасниками процедури закупівлі. Підтвердження відповідності за первинною редакцією тендерної документації мало відбуватися шляхом надання учасниками сканованих копій сертифікатів відповідності та сертифікатів якості про що зазначено у п. 1.1 Документації «Документи щодо підтвердження відповідності».

Отже, рішенням відповідача внесено зміни до тендерної документації, якими допущено до участі у публічних торгах суб'єктів господарювання, що пропонують до постачання не сертифіковану в Україні продукцію. На думку ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» таке рішення є порушенням прав інших учасників публічної закупівлі, суперечить приписам законодавства України, що регулює виробництво і експлуатацію продукції, яка є предметом закупівлі.

З огляду на те, що рами бічні та балки надресорні литі візків залізничних вантажних вагонів, які є предметом закупівлі, внесені до «Переліку залізничної продукції, що підлягає обов'язковій сертифікації» та враховуючи норми ст. 5 Закону «про загальну безпечність нехарчової продукції», ст. 11 Закону України «Про залізничний транспорт», ст. 13 Декрету КМ України «Про стандартизацію і сертифікацію» формулювання вимоги по підтвердженню відповідності предмета закупівлі визначає не тільки вартість товару, що є предметом закупівлі, а і його безпечність для життя, здоров'я і майна, яка гарантується в умовах використання товару на залізниці, наявністю в усіх учасників публічних торгів сертифікату на відповідність діючому в Україні ДСТУ ГОСТ 32400:2016 (ГОСТ 32400-2013, IDT). Тому виключення із тендерної документації вимог про підтвердження продукції є дискримінаційним по відношенню до тих учасників, які здійснюють виробництво продукції на території України у відповідності до вимог національних стандартів та інших нормативно-правових актів.

Згідно п. 3 частини другої ст. 22 Закону України № 922-VIII від 25.12.2015 "Про публічні закупівлі" тендерна документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Отже, відповідач своїм рішенням фактично позбавляє Філію ЦЗВ ПАТ «Укрзалізниця» вимагати сертифікати відповідності та якості для співставлення відповідності запропонованої учасниками на тендер продукції

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що відсутність вимоги щодо надання під час процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції учасником сертифіката якості та сертифіката відповідності може порушувати права інших учасників публічної закупівлі.

Таким чином, виключення із тендерної документації вимог про підтвердження продукції може містити дискримінаційні ознаки по відношенню до тих учасників, які здійснюють виробництво продукції на території України у відповідності із вимогами національних стандартів та інших нормативно-правових актів України,

Проведення таких торгів за наявності наведених дискримінаційних умов може суттєво вплинути на результат визначення переможця та зумовити, з урахуванням особливостей процедури тендерних закупівель, відсутність замовлень продукції від основного споживача, що може спричинити зупинку його роботи, невиплату заробітної плати працівникам, порушення законодавства про залізничний транспорт, сертифікацію і стандартизацію, в частині допущення до експлуатації в обігу на території України не сертифікованої продукції.

Крім того, на момент вирішення апеляційної скарги постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 26.06.2017 у даній справі вищевказаний адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 2793-р/пк-пз від 11.05.2017. Визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 1102-р/пк-пз від 09.03.2017 в частині залишення скарги без розгляду. Визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 1565-р/пк-пз від 28.03.2017. Зобов'язано Антимонопольний комітет України повторно розглянути скаргу публічного акціонерного товариства "Кременчуцький сталеливарний завод" (код ЄДРПОУ 05756783) від 07.03.2017 року вих. № 50 (номер скарги, присвоєний в електронній системі закупівель під час її подання, UA-2017-01-06-000403-a.a2), та прийняти за результатами її розгляду вмотивоване рішення по суті порушених у скарзі питань, враховуючи при цьому висновки суду, які містяться у даному судовому рішенні. Позовні вимоги в іншій частині залишено без задоволення.

А відтак, судом першої інстанції правомірно задоволено клопотання про забезпечення адміністративного позову.

З урахуванням вищевикладеного та приписів ст. 159 КАС України колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу суду залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 160, 168, 195, 199, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Філії "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" залишити без задоволення, а ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.06.2017 - без змін.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали виготовлено: 18.09.2017.

Головуючий суддя А.Ю. Кучма

Судді В.О. Аліменко

Н.В. Безименна

Головуючий суддя Кучма А.Ю.

Судді: Аліменко В.О.

Безименна Н.В.