Ухвала суду № 68929778, 04.09.2017, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-сс/774/1047/17 Справа № 216/878/17 Слідчий суддя - Биканов І. Р. Суддя-доповідач - Слоквенко Г.П.

Категорія: ст. КПК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 вересня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Слоквенка Г.П.

суддів Крот С.І., Живоглядової І.К.

за участю секретаря Баглик О.О.

прокурора Баганець О.О.

скаржника ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на ухвалу слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Дніпропетровська від 02 серпня 2017 року,

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Дніпропетровська від 02 серпня 2017 року було відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_2 на постанову слідчого СВ Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області Алабушкіна М.В. від 21 березня 2017 року про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №12016040230000933 від 23 грудня 2016 року за ч.1 ст. 190 КК України.

В обґрунтування ухвали слідчий суддя вказав, що при винесенні оскаржуваної постанови слідчий Алабушкін М.В. послався на ряд обставин, встановлених під час досудового слідства та на слідчі процесуальні дії, які ним були вчинені для встановлення цих обставин, а обставини, викладені ОСОБА_2 у його скарзі, носять характер аналізу дій ОСОБА_4 та трактування норм закону, а отже постанова слідчого винесена на підставі повного проведення досудового розслідування із всебічним та об'єктивним дослідженням даних та відповідає вимогам ст.ст.2, 284 КПК України.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу районного суду, встановити та визнати в діях слідчого Алабушкіна М.В. службову недбалість, передбачену ст.. 367 КК України, про що постановити окрему ухвалу, та визнати ОСОБА_2 потерпілою особою.

Обґрунтовуючи заявлені в апеляційній скарзі вимоги, апелянт вважає ухвалу слідчого судді, як і постанову слідчого незаконними, необгрунтованими, такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, та зазначає, що 10 листопада 2016 року за вхідним № 15096 до Центрально-Міського районного відділу поліції ним подано заяву про злочин, яка зареєстрована за вхідним № 15096. 08 грудня 2016 року слідчий суддя Центрально-міського районного суду м. Кривого Рогу ОСОБА_5 задовольнила скаргу ОСОБА_2 у повному обсязі та зобов'язала Центрально-міське відділення КВП ГУНП в Дніпропетровській області, відповідно до норм ст.214 КПК України, внести до Єдиного реєстру досудових розслідувань відповідні дані про кримінальне правопорушення та розпочати досудове розслідування за заявою ОСОБА_2 від 10 листопада 2016 року.

06 березня 2017 року, під час розгляду в Центрально-міському районному суді м. Кривого Рогу скарги ОСОБА_2 на бездіяльність слідчого з'ясувалося, що у слідчого М.В.Алабушкіна відсутня його заява про злочин, в якій викладені всі факти скоєння кримінального правопорушення особою ОСОБА_4, та додані до неї копії документів. Для усунення цього недоліку апелянтом 10 березня 2017 року були направлені до КВП ГУНП в Дніпропетровській області копії необхідних документів. А вже через 11 днів, слідчий, нібито «провівши перевірку» наведеного в заяві скаржника про скоєння злочину, 21 березня 2017 року виніс постанову про закриття кримінального провадження. Така бездіяльність слідчого М.В.Алубушкіна, на думку апелянта, свідчить про те, що ніяких слідчих дій, відповідно до вимог ст.223 КПК України, збирання, перевірку та оцінку доказів, викладених в заяві, він не проводив.

Також апелянт зазначає, що під час розгляду справи у Центрально-Міському районному суді в судовому засіданні скаржником ОСОБА_2 було додано до матеріалів справи відомості стосовно заборгованості КПТМ «Криворіжтепломережа» перед Національною акціонерною компанією «Нафтогаз України» за використаний газ, де сума заборгованості складає 904,08 млн. грн., але цей з'ясований у судовому засіданні факт суддя Биканов І.P. в загалі не взяв до уваги та в ухвалі не зазначив, як і не досліджував та не оголошував в судовому засіданні матеріали кримінального провадження, а на його клопотання надати можливість ознайомитися з матеріалами справи слідчий категорично заперечував, а слідчий суддя відмовив, обгрутовуючи відсутністю часу.

Звертає увагу ОСОБА_2 також і на те, що досудове слідство у кримінальному провадженні № 12016040230000933 від 23.12.2016 року проведено однобічно, неповно. З постанови видно те, що Алабушкін М.В. викладає факти з матеріалів справи про розгляд встановлення у скаржника ОСОБА_2 фактичної заборгованості за теплову енергію, та не проводить перевірку фактів зловживання службовим становищем ОСОБА_6 та начальника юридичного відділу ОСОБА_7, не провів розслідування, не встановив причин порушення, не допитав всіх учасників, вказаних в заяві про злочин, а саме : заявника ОСОБА_2, державного виконавця ОСОБА_9, яка відкривала виконавче провадження та здійснювала обов'язки державного виконавця і по сьогодні веде виконавче провадження, не встановив, яким чином ОСОБА_4 отримала бланк довіреності як представника КПТМ «Криворіжтепломережа», який не відповідає вимогам ЦК України, слідчим не були вивчені та досліджені нормативно-правові акти, які регламентують реалізацію службових повноважень ОСОБА_4., не визнано ОСОБА_2 потерпілим у даному кримінальному провадженні.

Заслухавши суддю-доповідача, скаржника ОСОБА_2, який підтримав апеляцію та просив її задовольнити, прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає обґрунтованими і такими, що заслуговують на увагу, оскільки вони знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 303 КПК України, заявником, потерпілим, його представником чи законним представником на досудовому провадженні можуть бути оскаржені рішення слідчого про закриття кримінального провадження.

Виходячи зі змісту ст. 284 КПК України, про закриття кримінального провадження слідчий, прокурор приймає постанову, яку може бути оскаржено у порядку, встановленому цим Кодексом. Слідчий приймає постанову про закриття кримінального провадження, зокрема з підстав, передбачених пунктами 1, 2 частини першої цієї статті - встановлена відсутність події кримінального правопорушення; встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення, якщо в цьому кримінальному провадженні жодній особі не повідомлялося про підозру.

Прийняття рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження та безпосереднього дослідження й оцінки слідчими, показань, речей і документів, які стосуються цього провадження, у їх сукупності.

Відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

У п. 42 рішення Європейського суду з прав людини від 13.01.2011 року у справі "Михалкова та інші проти України" розтлумачено, що за статтею 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод держава зобов'язана "гарантувати кожному, хто перебуває під її юрисдикцією, права і свободи, визначені у Конвенції", що також опосередковано вимагає наявності будь-якої форми ефективного розслідування. Розслідування має бути ретельним, безстороннім і сумлінним. Розслідування повинне забезпечити встановлення винних осіб та їх покарання. Органи державної влади повинні вжити всіх заходів для отримання всіх наявних доказів, які мають відношення до події, показань очевидців, доказів експертиз. Будь-які недоліки у розслідуванні, які підривають його здатність встановити відповідальну особу, створюють ризик недодержання такого стандарту.

Між тим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що слідчим при закритті кримінального провадження вищевказані обставини були досліджені неналежним чином.

Колегією суддів встановлено, що 10.11.2016 року до Центрально-Міського ВП Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області надійшла заява ОСОБА_2 від 10.11.2016 року, в якій останній зазначив про дії, що можуть бути вчинені відносно нього та причинити фінансові збитки державі, які, на особисту думку зазначеного заявника, мають ознаки складів злочинів, передбачених ст.ст. 189, 190, 192, 355, 356, 364, 364-1, 366, 367, 368 КК України, в якій останній зазначив, що 21.01.2016 року до Центрально-Міського відділу державної виконавчої служби Криворізького міського управління юстиції в Дніпропетровській області подана заява юрисконсультом КПТМ «КРИВОРІЖТЕЛОМЕРЕЖА» ОСОБА_4, відповідно до якої остання просить стягнути заборгованість за теплову енергію та судовий збір на загальну суму 8 029,4 грн. на користь КПТМ «КРИВОРІЖТЕПЛОМЕРЕЖА», яку слід перерахувати на рахунок № 26005300004248 в ПАТ «ДІАМАНТБАНК» м. Кривого Рогу (МФО 320854 ЄДРПОУ 03342184).

Ухвалою слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу

Бондарєвої О.І. від 08.12.2016 року задоволено скаргу ОСОБА_2 на бездіяльність начальника Центрально-Міського ВП Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області та зобов'язано внести до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості за заявою ОСОБА_2 від 10 листопада 2016 року.

Згідно витягу з кримінального провадження № 2016040230000933 від 23 грудня 2016 року цього ж дня на підставі вищевказаного рішення суду старшим слідчим СВ КВП ГУНП в Дніпропетровській області Тиняновою М.В. до ЄРДР були внесені відомості за № 12016040230000933 з попередньою правовою кваліфікацією за ч.1 ст. 190 КК України стосовно заяви ОСОБА_2 за фактом того, що 15.11.2016 року невстановлена слідством особа шляхом обману заволоділа грошовими коштами ОСОБА_2 на суму 8,029 гривень, чим спричинила потерпілому ОСОБА_2 матеріальний збиток на зазначену суму.

З витягу з кримінального провадження № 2016040230000933 від 02.03.2017 року вбачається, що 23.12.2016 року до слідчого відділу Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області надійшла ухвала слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Бондарєвої О.І. від 08.12.2016 року у справі №216/5829/16-к про зобов'язання внести до ЄРДР відомості за скаргою ОСОБА_2 щодо факту направлення на адресу Центрально-Міського ВДВС невстановленою особою завідомо неправдивих, на думку заявника, відомостей щодо банківських рахунків КПТМ «КРИВОРІЖТЕПЛОМЕРЕЖА», на які в рамках виконавчого провадження на підставі виконавчого документу № 216/5339/14-ц від 23.12.2015 року необхідно стягнути зі ОСОБА_2 борг за постачання теплової енергії у розмірі 6446 грн. та судовий збір у розмірі 1583,40 грн., згідно рішення Апеляційного суду Дніпропетровської області від 23.12.2015 року, з метою подальшого незаконного заволодіння ними шахрайським шляхом.

21 березня 2017 року слідчим СВ КВП ГУНП в Дніпропетровській області Алабушкіним М.В. було прийнято постанову про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12016040230000933, по кримінальному правопорушенню, передбаченому ч. ст. 190 КК України, у зв'язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення. Обгрунтовуючи свою постанову, слідчий зазначив, що в процесі розслідування встановлено, що заборгованість та судовий збір зі ОСОБА_2 органом державної виконавчої служби не стягнуто, відповідні грошові кошти в якості оплати заборгованості за теплову енергію та судового збору ОСОБА_2 на банківські рахунки КПТМ «КРИВОРІЖТЕПЛОМЕРЕЖА» в добровільному порядку чи примусово не перераховано. Таким чином, твердження ОСОБА_2, що ОСОБА_4 чи інші особи намагалися вивести кошти на свій особистий рахунок, є хибним, таким, що не відповідає дійсності, не має об'єктивних підстав.

Подія заволодіння коштами ОСОБА_2 шляхом обману, зловживання службовим становищем або будь-яким іншим способом взагалі відсутня, має місце вирішення спору в судових органах і його виконання підрозділом державної виконавчої служби. Крім того, в процесі розслідування не встановлено обов'язкових ознак підроблення з боку працівників КПТМ «КРИВОРІЖТЕПЛОМЕРЕЖА» будь-яких документів, оскільки мало місце непорозуміння з банківськими рахунками внаслідок доцільності їх використання для перерахування судових витрат, покладених на ОСОБА_2, і для перерахування оплати в якості погашення безпосередньо боргу за надані йому підприємством послуги з постачання теплової енергії. В результаті проведеного досудового розслідування не здобуто достатніх доказів, які б вказували на скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 189, 190, 192, 355, 356, 364, 364-1, 366, 367, 368 КК України, зокрема, доказів наявності в діях юрисконсульта КПТМ «КРИВОРІЖТЕПЛОМЕРЕЖА» ОСОБА_4 чи інших посадових осіб зазначеного підприємства обов'язкових ознак об'єктивної та суб'єктивної сторін вищевказаних складів кримінальних правопорушень. Натомість під час розслідування кримінального провадження встановлено, що між КПТМ «КРИВОРІЖТЕПЛОМЕРЕЖА» і ОСОБА_2 має місце цивільний спор, вирішення якого відноситься до компетенції судів у порядку, визначеному цивільно-процесуальним законодавством України.

Дослідивши матеріали кримінального провадження, колегії суддів не зрозуміло, на підставі яких доказів слідчим прийняте процесуальне рішення про закриття, оскільки, ним не в повній мірі проведено слідчі процесуальні дії для здійснення розслідування даної справи, а саме слідчим: не вирішені всі клопотання, заявлені ОСОБА_2, не допитано ані заявника ОСОБА_2, ані державного виконавця ОСОБА_9, яка відкривала виконавче провадження на підставі виконавчого листа, виданого 23.12.2015 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу про стягнення з боржника ОСОБА_2 суми боргу в розмірі 8029,40 гривень, та здійснювала обов'язки державного виконавця, ані колишнього юрисконсульта КПТМ «КРИВОРІЖТЕПЛОМЕРЕЖА» ОСОБА_4, на яку вказував заявник саме як на суб'єкта злочину, яка після подання 10.11.2016 року ОСОБА_2 заяви до Центрально-Міського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області, 11.11.2016 року звільнилася з посади юрисконсульта 1-ї категорії КПТМ «КРИВОРІЖТЕПЛОМЕРЕЖА» та 13.11.2016 року перетнула українсько-польську ділянку державного кордону через пропускний пункт «Шегіні». В даному випадку слідчий на підставі відповіді-запиту щодо відомостей про осіб, які перетнули державний кордон, лише зазначив, що ОСОБА_4 знаходиться поза межами України, тому допитати її не виявилося можливим, та більше жодних дій щодо встановлення місця знаходження даної особи та виклику її для допиту вчинено не було. Також викликає певний сумнів як покази допитаних слідчим свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які є абсолютно ідентичними за змістом, так і факт внесення відомостей до ЄРДР відносно невстановленої слідством особи, хоча заявник ОСОБА_2 в своїй заяві про скоєний злочин прямо вказував саме на ОСОБА_4 і про це зазначає слідчий суддя в своїй ухвалі від 08.12.2016 року про зобов'язання внести відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а постанова слідчого Алабушкіна М.В. взагалі більше ніж на половину, а саме на п'яти аркушах, складається з тексту викладеної ним ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області від 23 грудня 2015 року у цивільній справі за позовом Комунального підприємства теплових мереж «Криворіжтепломережа» до ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за постачання теплової енергії, при цьому у матеріалах провадження немає відомостей про обставини, які об'єктивно перешкодили слідчому належним чином виконати вимоги кримінального процесуального закону щодо всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, проведення слідчих дій та безпосереднього дослідження й оцінки показань, речей і документів, які стосуються цього провадження, у їх сукупності. Крім того, слідчим в порушення вимог п.2 ч.5 ст.110 КПК України, не зазначено мотиви прийняття постанови та їх обґрунтування.

Таким чином, колегія суддів вважає, що досудове розслідування було проведено неповно, з порушенням вимог кримінального процесуального закону щодо доказування, що слідчий суддя необґрунтовано залишив поза увагою.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржувану ухвалу належить скасувати через неповноту судового розгляду та невідповідність висновків, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу та постановити нову.

З огляду на вказані вимоги кримінального процесуального закону, враховуючи встановлену під час апеляційного розгляду неповноту досудового розслідування, колегія суддів, скасовуючи ухвалу слідчого судді, вважає за необхідне постановити нову, якою скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково в частині скасування ухвали суду першої інстанції, оскільки інші апеляційні вимоги скаржника, для вирішення яких необхідно звертатися до слідчого судді місцевого суду або органу досудового розслідування, знаходяться поза межами компетенції суду апеляційної інстанції.

Отже, колегія суддів вважає, що вимоги апеляційної скарги підлягають частковому задоволенню, постанова слідчого про закриття кримінального провадження та ухвала слідчого судді підлягають скасуванню, а матеріали кримінального провадження - направленню на досудове розслідування.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.405, 407, 409, 419, 422 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Дніпропетровська від 02 серпня 2017 року - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою постанову слідчого СВ Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області Алабушкіна М.В. від 21 березня 2017 року про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №12016040230000933 від 23 грудня 2016 року за ч.1 ст. 190 КК України, - скасувати та направити матеріали кримінального провадження для здійснення досудового розслідування.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: