Постанова № 68853748, 12.09.2017, Донецький апеляційний господарський суд

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

12.09.2017р. справа №913/366/17

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддівПопков Д.О. Зубченко І.В., Чернота Л.Ф.секретар судового засідання Акімова К.К.за участю представників сторін: прокурор:Невечеря Є.І. (службове посвідчення №036955 від 21.12.2014р.);від позивача:Третьяков О.М. (довіреність №20-25-26/13 від 03.01.2017р.);від відповідача 1:Бабуркіна І.В. (довіреність №1077 від 31.07.2017р.);від відповідача 2:не з'явивсярозглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргуВідділу освіти Лисичанської міської ради, м. Лисичанськ Луганської областіна рішення господарського суду Луганської областівід03.07.2017р. (повний текст підписано 07.07.2017р.)по справі№913/366/17 (суддя Лісовицький Є.А.)за позовомКерівника Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби, м.Харківдо 1.Відділу освіти Лисичанської міської ради, м. Лисичанськ Луганської області 2. Фізичної особи-підприємця ОСОБА_8, м.Лисичанськ Луганської областіпровизнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом, та визнання договору недійсним

В С Т А Н О В И В:

Керівник Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби, м. Харків (Позивач) звернувся до Господарського суду Луганської області з позовом до Відділу освіти Лисичанської міської ради, м. Лисичанськ Луганської області (Відповідач 1) та Фізичної особи-підприємця ОСОБА_8, м.Лисичанськ Луганської області (Відповідач 2) про:

- визнання недійсним рішення тендерного комітету відділу освіти Лисичанської міської ради, оформлене протоколом №28 від 30.01.2017р., яким було визнано переможцем закупівлі за процедурою без використання електронної системи закупівель Фізичну особу-підприємця ОСОБА_8 по коду 15612100-2 на суму 56875,00грн.;

- визнання недійсним договору купівлі-продажу №29 від 31.01.2017р., укладеного між Відділом освіти Лисичанської міської ради та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_8.

Рішенням Господарського суду Луганської області від 03.07.2017р. (повний текст підписано 07.07.2017р.) у справі №913/366/17 позовні вимоги були задоволені в повному обсязі з підстав доведеності матеріалами справи факту проведення Відділом освіти Лисичанської міської ради процедуру купівлі борошна пшеничного за кодом 15612100-2 на суму 56875,00грн. з порушенням вимог законодавства у сфері публічних закупівель, що полягало у безпідставному неврахуванні найбільш економічно вигідної пропозиції ФОП ОСОБА_9 та допуску до процедури закупівлі ФОП ОСОБА_8 всупереч вимог п.4 ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», зважаючи на притягнення останнього до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відділ освіти Лисичанської міської ради, не погодившись з прийнятим рішенням суду, звернувся з апеляційною скаргою до Донецького апеляційного господарського суду в якій просить рішення Господарського суду Луганської області від 03.07.2017р. у справі №913/366/17 скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Підставами для скасування рішення суду першої інстанції апелянт зазначає:

- неврахування місцевим судом положень ч.1 ст.2 та ст.12 Закону України «Про публічні закупівлі», які не встановлюють обов'язковість дотримання процедури публічних закупівель і дотримання кваліфікаційних вимог, передбаченої ст.ст.16 - 18, 30 означеного Закону, з огляду на суму здійснення закупівлі, що не перевищує нижню межу, зазначену у ч.1 ст.2 цього Закону;

- не встановлення судом, всупереч положень Постанови Пленуму ВГСУ від 29.05.2013р. №11 «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними», наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення), а також норм законодавства, яким не відповідає оспорюваний правочин та в чому конкретно полягає неправомірність дій сторін означеного договору.

- неприйняття до уваги суду факту наявності рішень Господарського суду Луганської області від 11.04.2017р. у справі №913/181/17 та від 10.05.2017р. у справі №913/176/17, яким були задоволені позовні вимоги Фізичної особи-підприємця ОСОБА_8 та Фізичної особи-підприємця ОСОБА_10 в частині визнання недійсним рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.12.2016р. №18-р/к та №17-р/к відповідно.

За результатами автоматизованого розподілу справи сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючий (суддя-доповідач) Попков Д.О., судді Зубченко І.В. та Чернота Л.Ф.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 20.07.2017р. було порушено апеляційне провадження із призначенням розгляду скарги на 01.08.2017р. з подальшим відкладенням на 12.09.2017р. об 14.00.

Фіксація судового засідання апеляційної інстанції здійснювалась за допомогою засобів аудиофіксації у порядку розгляду апеляційної скарги, встановленому ст.ст.4-4, 81-1, 99, 101 Господарського процесуального кодексу України.

Представник Скаржника у судове засідання 12.09.2017р. з'явився, підтримав доводи і вимоги апеляційної скарги у повному обсягу, додатково наголошуючи на безпідставності ототожнення принципу ефективності закупівлі з принципом максимальної економії.

Прокурор у судове засідання 12.09.2017р. з'явився, проти апеляційної скарги заперечував з підстав, викладених письмово, вказуючи, що придбання товару за оскаржуваним договором здійснюються за кошти міського бюджету, але ця обставина не впливає на визначеного Позивача у цій справі як належного. Наголосив, що укладання договору на придбання борошна з ФОП ОСОБА_9 замість обраного Відповідачем 1 контрагента дозволило б сподіватись на економію близько 10000грн.

Представник Позивача у судове засідання 12.09.2017р. підтримав позицію прокурора, додатково наголосивши, що перевірок діяльності у зв'язку із спірними правовідносинами щодо Відповідача 1 не здійснювалось та зауважень не висувалось.

Представник Відповідача 2 у судове засідання 12.09.2017р., попри вжиті судом заходи з належного повідомлення, не з'явився, що, з огляду на достатність наявних у справі матеріалів для надання належної правової оцінки розглядуваним правовідносинам, достатність наданого часу для формування і доведення до відома суду своєї процесуальної позиції, не визнання його явки обов'язковою, не перешкоджає розгляду справи по суті.

Відповідно до ст.101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції зазначає наступне:

Як було встановлено місцевим судом та вбачається із матеріалів справи, 30.01.2017р. відбулось засідання тендерного комітету Відділу освіти Лисичанської міської ради щодо розгляду пропозицій на закупівлю згідно ДК 021-2015 по коду 15612100-2 борошно пшеничне на очікувану суму 56875,00грн., оформлене протоколом №28 (а.с.18 т.1)

За змістом означеного протоколу на засіданні розглядалися пропозиції від постачальників, які запропонували наступні ціни за ДК 021:2015:-15612100-2 Борошно пшеничне:

- Фізична особа-підприємець ОСОБА_8 - 9,10грн. за 1кг. товару;

- Фізична особа-підприємець ОСОБА_10 - 9,40грн. за 1кг. товару;

- Фізична особа-підприємець ОСОБА_9 - 7,50грн. за 1кг. товару.

Головою тендерного комітету ОСОБА_11 було запропоновано укласти договір на закупівлю товару - борошна пшеничного за обґрунтовано найменшою ціною з Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_8, оскільки, на думку голови тендерного комітету, ціна, запропонована Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_9 штучно занижена і у подальшому може призвести до неодноразового її підвищення та зменшення обсягів закупівлі. За вказану пропозицію проголосували одностайно всі члени комітету у складі 5 осіб, у зв'язку з чим, до аукціону було допущено пропозицію Фізичної особи-підприємця ОСОБА_8, з яким 31.01.2017р. було укладено договір купівлі-продажу борошна пшеничного по коду 15612100-2 на суму 56 875,00грн.

Як вбачається з матеріалів справи, на сайті електронних закупівель 31.01.2017р. було опубліковано звіт про укладені договори на суму 56875,00грн. (а.с.21 т.1) Номер процедури закупівлі в електронній системі відповідає номеру UА-2017-01-31-002139.

Відтак, 31.01.2017р. між Відділом освіти Лисичанської міської ради (Покупець) та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_8 (Продавець) було укладено договір купівлі-продажу №29 (Договір - а.с.а.с.19-20 т.1), відповідно до п.1.1 якого Продавець зобов'язується у 2017р. поставити та передати у власність Покупця товар на умовах, передбачених цим договором, згідно Єдиного закупівельного словника ДК 021-2015 по коду 15612100-2 Борошно пшеничне, а Покупець - прийняти і оплатити цей товар.

Згідно з п.1.2 договору, Покупець зобов'язаний оплатити зазначений товар на умовах, передбачених цим договором, визначений в асортименті у кількості: борошно пшеничне - 6250,00кг. та за цінами, які зазначені у Специфікації. (Додаток №1 - а.с.20 зворотна сторона т.1)

В п.2.3 договору було визначено, що ціна останнього становить 56875,00грн.

Як передбачено умовами п.3.1 договору, розрахунки проводяться шляхом оплати Покупцем після пред'явлення Продавцем рахунка на оплату товару протягом 30 календарних днів з моменту його отримання, шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок Продавця згідно накладних.

Крім цього, п.4.2. договору було визначено, що місцем поставки є: м. Лисичанськ, дошкільні навчальні заклади відділу освіти Лисичанської міської ради та КЗ Лисичанський НВК «ЗОШ І-ІІІ ст.№3 - ДНЗ «Барвінок» - для підрозділу: дошкільний навчальний заклад «Барвінок».

03.04.2017р. сторонами було підписано Додаткову угоду №1 (а.с.116 т.1) до договору купівлі-продажу №29 від 31.01.2017р., якою у зв'язку зі змінами середньої ринкової ціни по області за одиницю товару сторони домовились про внесення змін до специфікації, визначивши ціну за 1кг. борошна на рівні 8,43грн та збільшивши розмір поставки до 6741,174кг.

Крім цього, на виконання ухвали суду від 01.08.2017р. до суду було надано докази виконання сторонами договору №29 від 31.01.2017р., а саме: видаткові накладні (а.с.а.с.25-39 т.2) та копії платіжних доручень (а.с.а.с.232-247 т.1) за період з 31.01.2017р. по 18.08.2017р. на загальну суму 16503,95грн.

Також, Відділом освіти Лисичанської міської ради було надано копії цінових пропозицій Фізичної особи-підприємця ОСОБА_9 (а.с.а.с.5-8 т.2) та Фізичної особи-підприємця ОСОБА_8 (а.с.а.с.9-22 т.2), з яких вбачається, що ніяких інших документів, окрім цінової пропозиції та документів на підтвердження правового статусу суб'єкта підприємницької діяльності, Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_9 надано не було. В свою чергу, Відповідачем 2, окрім документів на підтвердження правового статусу суб'єкта підприємницької діяльності та цінової пропозиції, було надано копія посвідчення №004950 про якість борошна та манних круп (а.с.10 т.2), копія договору оренди складського приміщення від 09.01.2013р., для розміщення складу продовольчих товарів (а.с.16 т.2) погодження на постачання харчових продуктів та продовольчої сировини в дошкільні, загально-освітні та медичні заклади Луганської та Донецької області в 2016-2017р.р. (а.с.а.с.17-18 т.2), видане ГУ Держрпродспоживслужбою в Луганській області, копію акту санітарно-гігієнічного обстеження об'єкту від 22.11.2016р. (а.с.19 т.2), копії повідомлення №107 від 29.08.2016р. про державну реєстрацію потужності Відповідача 2 та експлуатаційного дозволу №93400/2014 від 08.09.2009р. складу продовольчих товарів (а.с.20 т.2), копію договору №41 оренди ізотермічного автомобілю з холодильним обладнанням від 30.01.2012р. (а.с.21 т.2), та копію медичної книжки водія-експедитора (а.с.22 т.2)

Під час вивчення на веб-порталі акредитованого учасника електронної системи публічних закупівель України «zakupki.prom.ua» ProZorro документації закупівлі за бюджетні кошти, проведену відділом освіти Лисичанської міської ради, Лисичанською місцевою прокуратурою Луганської області було виявлено суттєві порушення останнім вимог Закону України «Про публічні закупівлі», у зв'язку з чим Керівник Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби (як органу уповноваженого чинним законодавством здійснювати державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, перевірки державних закупівель) звернувся до господарського суду з позовом до Відділу освіти Лисичанської міської ради та до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_8 про визнання недійсним рішення тендерного комітету відділу освіти Лисичанської міської ради, оформленого протоколом №28 від 30.01.2017р., яким було визнано переможцем закупівлі за процедурою без використання електронної системи закупівель Фізичну особу-підприємця ОСОБА_8 по коду 15612100-2 на суму 56875,00грн. та про визнання недійсним договору купівлі-продажу №29 від 31.01.2017р., укладеного між відповідачами.

Господарський суд Луганської області, з огляду на висновок про доведеність матеріалами справи факту порушення процедури закупівель, передбаченої Законом України «Про публічні закупівлі», задовольнив в повному обсязі позовні вимоги керівника Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів зазначає наступне.

За змістом приписів ст.1 Господарського процесуального кодексу України, ст.ст.15, 16 Цивільного кодексу України можливість задоволення позовних вимог перебуває в залежності від наявності (доведеності) наступної сукупності умов: наявність у Позивача певного захищуваного суб'єктивного права або інтересу, порушення такого суб'єктивного права (інтересу) з боку Відповідача та належність (передбаченість законодавством та адекватність встановленому порушенню) обраного способу судового захисту. Відсутність (недоведеність) будь-якого з означених елементів унеможливлює задоволення позовних вимог.

Виходячи з сутності спору і заявлених позовних вимог, розглядувані правовідносини регламентуються, насамперед, приписами Закону України «Про публічні закупівель». Так, прокурором було заявлено дві немайнові вимоги, перша з яких - визнання недійсним рішення тендерного комітету відділу освіти Лисичанської міської ради, оформлене протоколом №28 від 30.01.2017р., яким було визнано переможцем закупівлі за процедурою без використання електронної системи закупівель Фізичну особу-підприємця ОСОБА_8 по коду 15612100-2 на суму 56875,00грн., яка опосередковує спосіб судового захисту, передбачений абз.3 ч.2 ст.20 Господарського кодексу України і полягає саме в оспорюванні дійсності (законності) індивідуально-правового акту Відповідача 1, яким Відповідач 2 визнано стороною передбачено до укладання договору про закупівлю (а.с.18 т.1) та визнання недійсним договору купівлі-продажу №29 від 31.01.2017р., укладеного між Відповідачем 1 - Відділом освіти Лисичанської міської ради та Відповідачем 2 - Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_8.

В свою чергу, суд апеляційної інстанції зазначає, що за змістом позовних вимог та позиції прокурора, висловленої в судовому засіданні 01.08.2017р., сутність захищуваного державного інтересу полягає у забезпеченні раціонального та ефективного використання бюджетних коштів, за рахунок яких проводиться закупка товару за спірним договором.

Між тим, визначений прокурором Позивач не є розпорядником чи іншим органом управління по відношенню до бюджетних коштів, за рахунок яких здійснюється закупівля за договором №29 від 31.01.2017р. Більш того, повноваження Держаудитслужби, визначені згадуваними Прокурором в позові положеннями ч.1 ст.10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», дотримання яких є обов'язковим в силу ч.2 ст.19 Конституції України, не передбачають права подання позовів до суду про визнання недійсним рішень тендерного комітету або договору про закупку.

Таким чином, визначений Прокурором Позивач є лише контролюючим органом, який, згідно наданих його представником пояснень у судовому засіданні 01.08.2017р. та 12.09.2017р., навіть не здійснював перевірок та не виявляв порушень в діяльності Відповідача 1 щодо прийняття спірного рішення або укладення та виконання спірного договору, а не органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні (а саме - бюджетного фінансування) функції в спірних правовідносинах.

Наразі, за змістом наданих Прокурором на виконання вимог суду пояснень з додатками (а.с.а.с.207-230 т.1), Відповідач 1 є головним розпорядником визначених коштів місцевого бюджету згідно відповідного рішення Лисичанської міської ради, за рахунок яких здійснюється фінансування за спірним договором. В свою чергу, у відповідності до ст.142 Конституції України та ч.ч.3, 5 ст.16 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» означені кошти місцевого бюджету є об'єктом комунальної власності відповідної територіальної громади, права суб'єкта щодо якого здійснює відповідна рада, у розглядуваному випадку - Лисичанська міська рада. Наведені норми діючого законодавства у світлі визначених у позові захищуваних державних інтересів з раціонального та економного використання коштів безпідставно не були враховані прокурором та не були застосовані місцевим судом при оцінки визначення належного позивача в розглядуваній справі.

Неналежний Позивач, права якого, в силу визначеної діючим законодавством компетенції не пов'язані з зазначеним та захищуваним прокурором державним інтересом, є достатньою підставою для скасування оскаржуваного рішення та відмови у задоволені позовних вимог в силу ст.1 Господарського процесуального кодексу України, а саме через відсутність у визначеного Позивача матеріального права на позов. Наразі, діюче процесуальне законодавство, дотримання якого є обов'язком суду в силу ч.2 ст.19 Конституції України, не передбачає повноваження та процедури заміни позивача на стадії апеляційного перегляду або залучення належного позивача.

Разом із цим, апеляційний господарський суд зазначає, що встановлені на підставі матеріалів справи обставини дають підстави для висновку про відсутність порушення вказаного прокурором інтересу незалежно від залучення належного органу в якості позивача у справі.

Так, виходячи з предмету та ціни закупівлі, опосередкованих спірним рішенням та укладеним за його результатом договором, відповідно вимог ч.1 ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі», передбачають застосування до спірних правовідносин лише норм ст.3 (які встановлюють принципи публічних закупівель) та ст.10 (які регулюють порядок опублікування звіту про укладення договору) цього Закону. Вказана сфера нормативного регулювання цього Закону у спірних правовідносинах не розширюється в залежності від інтерпретації прокурором змісту протоколу №28 від 30.01.2017р. (що містить, зокрема, посилання на допущення до аукціону, який фактично не проводився і проведення якого діюче законодавство не вимагало), або факту оформлення ним результатів засідання саме тендерного комітету Відповідача 1.

Між тим, задовольняючи позовні вимоги, місцевий господарський суд безпідставно застосував до спірних правовідносин ст.ст.17, 20, 28 Закону України «Про публічні закупівлі», встановивши порушення порядку проведення відкритих торгів, яким Відповідачем 1 правомірно не повинен був керуватися в розглядуваному випадку. Таким чином, підстави позовних вимог прокурора, пов'язані з порушенням положень означених статей, та висновки місцевого суду з цього приводу про їх прийнятність, відхиляється апеляційним судом як юридично неспроможні.

Враховуючи, що матеріали справи містять докази виконання Відповідачем 1 вимог ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі» (а.с.21 т.1), а саме по собі подальше розміщення/не розміщення звіту про вже укладений договір не визначає законності останнього на момент його укладання, наявність факту порушення захищуваного прокурором державного інтересу визначається судом в контексті дотримання при прийнятті спірного рішення та укладення спірного договору ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме принципу максимальної економії та ефективності, відображеному у визначеному прокурором державному інтересі.

Приймаючи до уваги, що при визначені контрагента майбутнього договору спірним рішенням, Відповідачем 1 були дотримані вимоги критерію ефективності використання виділених коштів, вказаного в листі Обласної військово-цивільної адміністрації №22-09/02-695 від 14.04.2016р. (а.с.110 зворотна сторона т.1) з прив'язкою до моніторингу середньо обласних ринкових цін, апеляційним судом не вбачається порушення принципу максимальної економії, який повинен застосовуватись одночасно з принципом ефективності використання коштів. Наразі, заявником позову не обґрунтовано існування у Відповідача 1 обов'язку при укладанні спірного договору із правомірним незастосуванням встановлених Законом України «Про публічні закупівлі» процедур закупівель керуватися виключно ціною, що є найнижчою серед усіх пропозицій, які не перевищують середньо обласні ринкові ціни, ігноруючи інші міркування, а саме - ефективності.

Колегія суддів зауважує, що оскільки принципи максимальної економії та ефективності визначені однією нормою ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі», їх одночасне дотримання передбачає обов'язок Замовника забезпечити певний баланс між ним, адже законодавство не надає переваги жодному з цих принципів, у світлі чого сама по собі найнижча ціна не може вважатися достатнім критерієм відбору, чого не було враховано місцевим судом. В свою чергу, ефективність, за висновком апеляційного суду, має оцінюватися в контексті здатності обраного контрагенту забезпечити належним виконання зобов'язань з постачання як з юридичної (наявність відповідних дозволів та погоджень), так і фактичної (наявністю належних ресурсів) точки зори дійсне досягнення мети закупівлі - якісне та безпечне харчування у дошкільному навчальному заході «Барвінок»

Дійсно, врахування Відповідачем 1 обставин відносно вказаної Відповідачем 2 пропозиції до продажу борошна вищого сорту та надання документів, підтверджуючих як її належну якість (а.с.107 т.1) в контексті вимог положень Інструкції з організації харчування дітей у дошкільних навчальних закладах, затвердженої наказом Міністерства освіти і науки та Міністерства охорони здоров'я України від 17.04.2006 №298/227 (Витяг - а.с.110 т.1), так і здатність забезпечити таке постачання зважаючи на наявні і надані погодження Головного управління Держпродспоживслужби в Луганській області №1392 (а.с.17, 18 т.2), акту санітарно-гігієнічного обстеження складу з реалізації харових продуктів від 22.11.2016р. (а.с.19 т.2), зареєстрованого як відповідна потужність згідно повідомлення №107 від 29.08.2016р. (а.с.20 т.2) та має належний експлуатаційний дозвіл №93400/20/44, договір оренди ізотермічного автомобіля з холодильним обладнанням від 30.01.2012р. (а.с. 21 т.2) з особистою медичною книжкою на водія (а.с.22 т.1) в повній мірі відповідає вимогам ефективності закупівлі з точки зору дотримання її означеної цілі в межах правовідносин з Відповідачем 2.

Наразі, матеріали справи не містять жодних доказів неефективності правовідносин із визначеним Відповідачем 1 контрагентом в контексті досягнення мети закупівлі та її забезпечення за рахунок видатків в межах, що відповідають встановленим критеріям раціонального використання коштів згідно листа Обласної військово-цивільної адміністрації №22-09/02-695 від 14.04.2016р. Міркування прокурора щодо можливості підвищення за спірним договором ціни закупівлі, з якою погодився місцевий суд як з однією із підстав задоволення позовних вимог, доказово не підтверджена та має характер припущення.

Апеляційний суд звертає увагу Заявника позову, який, опікуючись інтересами держави в розглядуваному випадку, опосередковано фактично захищає за відсутністю належних правових підстав, передбачених ст.23 Закону України «Про прокуратуру», майнові інтереси ФОП ОСОБА_9, що конкурсна пропозиція останньої (а.с.а.с.5-8 т.2), яка (пропозиція) місцевим судом належним чином не розглядалась, попри викладений висновок про грубе порушення Відповідачем 1 через неврахування такої пропозиції принципу максимальної економії та ефективності, не містить жодних документів, які б вказували на здатність забезпечити належну якість постачання та постачання взагалі.

За обставин, коли відбір контрагентів при укладанні договорів на суму, меншу, ніж вимагається Законом для проведення будь-якої із передбаченої процедур закупівель, детально не регламентований, здійснення такого відбору в межах, що дозволяють приписи ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі», є дискреційним повноваженням Відповідача 1. Останній здійснює таке повноваження, зважаючи на покладення саме на нього у розглядуваних правовідносинах позитивного зобов'язання держави із забезпечення належного (якісного та безпечного) харчування дітей, яке в силу кореспонденції із приписами ст.3 Конституції України, за переконанням суду, має безумовний пріоритет у порівнянні із формальними підрахунками прокурором ймовірної економії у разі укладання договору саме із ФОП ОСОБА_9 В свою чергу, оскільки жоден з претендентів на статус контрагента за договором купівлі-продажу, не був обмежений і позбавлений можливості з надання будь-яких документів виходячи з власних міркувань в обґрунтування більшої привабливості саме його пропозиції в контексті означених принципів, що повністю узгоджується із сутністю підприємницької діяльності за змістом ст.42 Господарського кодексу України, остільки апеляційний суд не вбачає в даному випадку дискримінаційного ставлення у розумінні ст.14 ратифікованої Україною Конвенції про захист прав і основоположних свобод 1950р. по відношенню до підприємців, чиї пропозиції розглядалися Відповідачем 1.

Наразі, позовна вимога про визнання спірного договору недійсним не має самостійних підстав і є похідною від вимоги про визнання недійсним оскаржуваного рішення Відповідача 1, оформленого протоколом №28 від 30.01.2017р., отже фактична безпідставність та юридична необґрунтованість останньої зумовлює необхідність скасування переглядуваного рішення місцевого суду повністю і прийняття нового про повну відмову у задоволені заявленого позову.

Враховуючи наведене, а також допущені місцевим судом порушення норм матеріального права, Донецький апеляційний господарський суд дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги, що в світлі положень ст.49 Господарського процесуального кодексу України зумовлює віднесення на рахунок прокуратури судових витрат за подання як позовної заяви, так і апеляційної скарги, адже розглядуваний спір виник внаслідок подання Прокурором, який за змістом ч.4 ст.29 цього Кодексу, несе обов'язки сторони, безпідставного позову за відсутністю порушення захищуваного державного інтересу.

На думку судової колегії, визначений прокурором неналежний Позивач, який не звертався до Заявника позову з проханням здійснити його процесуальне представництво шляхом подання цього позову, а надав пояснення про підтримання такої позиції (а.с.а.с.86-90 т.1) вже після подання позову, не повинен нести негативні наслідки процесуальної санкції у вигляді компенсації сплачених судових витрат у справі з розгляду спору, що виник незалежно від дій такого Позивача.

При цьому, за відомостями Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» саме Прокуратура Луганської області, яка є вищестоящою по відношенню до Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області у розумінні ч.4 ст.7 Закону України «Про прокуратуру» має статус юридичної особи, а остання такого статусу не має. Відтак, зважаючи на вимоги до боржника у виконавчому провадженні, встановлені ч.2 ст.15 Закону України «Про виконавче провадження», та вимоги до статусу платника судового збору, визначені ст.2 Закону України «Про судовий збір», платником, за рахунок якого має здійснюватися компенсація витрат Відповідача 1 зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги має бути саме Прокуратура Луганської області.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.49, 99, 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Відділу освіти Лисичанської міської ради, м. Лисичанськ Луганської області на рішення Господарського суду Луганської області від 03.07.2017р. (повний текст підписано 07.07.2017р.) по справі №913/366/17 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду Луганської області від 03.07.2017р. (повний текст підписано 07.07.2017р.) по справі №913/366/17 скасувати.

3. Прийняти нове рішення по справі №913/366/17, яким у задоволенні позовних вимог Керівника Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби, м. Харків до Відділу освіти Лисичанської міської ради, м. Лисичанськ Луганської області та Фізичної особи-підприємця ОСОБА_8, м. Лисичанськ Луганської області про визнання недійсним рішення тендерного комітету відділу освіти Лисичанської міської ради, оформлене протоколом №28 від 30.01.2017р., яким було визнано переможцем закупівлі за процедурою без використання електронної системи закупівель Фізичну особу-підприємця ОСОБА_8 по коду 15612100-2 на суму 56875,00грн. та про визнання недійсним договору купівлі-продажу №29 від 31.01.2017р., укладеного між Відділом освіти Лисичанської міської ради та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_8 - відмовити в повному обсязі.

4. Стягнути з Прокуратури Луганської області (93400, м. Сєвєродонецьк, вул. Богдана Ліщини, буд.27, ідентифікаційний код 02909921) на користь Відділу освіти Лисичанської міської ради (93100, Луганська обл., м. Лисичанськ, вул. Сєвєродонецька, буд. 62, ідентифікаційний код 02141928) витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги в сумі 3520,00грн.

5. Доручити Господарському суду Луганської області видати наказ на примусове виконання цієї постанови, оформивши його у відповідності до вимог ст.4 Закону України «Про виконавче провадження».

6. Постанова апеляційної інстанції набирає сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя: Д.О. Попков

Судді: І.В. Зубченко

Л.Ф. Чернота

Надрук. 6примірників: 1-3 - сторонам, 4- прокурор, 5-у справу, 6- ГСЛО