Постанова № 68741921, 07.09.2017, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 вересня 2017 р. Справа № 815/7236/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Стеценко О. О.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого - Ступакової І.Г.

суддів - Бітова А.І.

- Лукянчук О.В.

при секретарі - Татарин Б.Т.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою представника Міністерства юстиції України, Головного територіального управління юстиції в Одеській області на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 29 червня 2017 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Міністерства юстиції України, Головного територіального управління юстиції в Одеській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів - ОСОБА_3, про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_2 звернулась до суду з адміністративним позовом до Міністерства юстиції України, Головного територіального управління юстиції в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу Міністерства юстиції України №5186/к від 14 листопада 2016 року «Про звільнення ОСОБА_2.»; поновлення на посаді першого заступника начальника Головного територіального управління юстиції в Одеській області; стягнення з Головного територіального управління юстиції в Одеській області середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 29 червня 2017 року адміністративний позов ОСОБА_2 задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ Міністерства юстиції України №5186/к від 14 листопада 2016 року «Про звільнення ОСОБА_2.». Поновлено ОСОБА_2 на посаді першого заступника начальника Головного територіального управління юстиції в Одеській області з 16 листопада 2016 року. Стягнуто з Головного територіального управління юстиції в Одеській області (код ЄДРПОУ 34929741) на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16 листопада 2016 року по 29 червня 2017 року у розмірі 34 832, 65 гривень.

В апеляційній скарзі представника Міністерства юстиції України, Головного територіального управління юстиції в Одеській області ставиться питання про скасування судового рішення, в зв'язку з тим, що воно постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги представника Міністерства юстиції України, Головного територіального управління юстиції в Одеській області, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, однак постанова суду першої інстанції підлягає зміні, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом Міністерства юстиції України №2769/к від 02 вересня 2015 року, який оголошено наказом ГТУЮ в Одеській області №1610-к від 02 вересня 2015 року, позивача призначено на посаду першого заступника начальника Головного територіального управління юстиції в Одеській області з 02 вересня 2015 року.

Наказом Міністерства юстиції України №5186/к від 14 листопада 2016 року позивача звільнено з посади першого заступника начальника Головного територіального управління юстиції в Одеській області 15 листопада 2016 року за власним бажанням з достроковим припиненням державної служби - ч.2 ст. 86 Закону України «Про державну службу».

Підстава: заява ОСОБА_2, ч.2 ст. 86 Закону України «Про державну службу».

З вказаним наказом позивач ознайомлений 15 листопада 2016 року, що підтверджується її підписом на зазначеному наказі.

Наказ Міністерства юстиції України №5186/к від 14 листопада 2016 року «Про звільнення ОСОБА_2.» оголошено наказом Головного територіального управління юстиції в Одеській області №2164-к від 15 листопада 2016 року, з яким позивач також ознайомлений 15 листопада 2016 року.

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що Міністерством юстиції України не надано жодних доказів наявності волевиявлення позивача про звільнення із займаної посади на момент видання оскаржуваного наказу, у зв'язку з чим були відсутні підстави для прийняття оскаржуваного наказу про звільнення позивача. Також, судом першої інстанції було враховано розмір заробітної плати отриманої позивачем за новим місцем роботи, а тому з Головного територіального управління юстиції в Одеській області стягнуто на користь позивача середній заробіток у сумі 34 838, 65 грн.

Відповідно до ч.1 ст. 86 Закону України «Про державну службу» державний службовець має право звільнитися зі служби за власним бажанням, попередивши про це суб'єкта призначення у письмовій формі не пізніш як за 14 календарних днів до дня звільнення.

Частиною 2 вказаної статті Закону України «Про державну службу» передбачено, що державний службовець може бути звільнений до закінчення двотижневого строку, передбаченого частиною першою цієї статті, в інший строк за взаємною домовленістю із суб'єктом призначення, якщо таке звільнення не перешкоджатиме належному виконанню обов'язків державним органом.

З наведеної норми слідує, що основними умовами припинення державної служби за ч.2 ст. 86 Закону України «Про державну службу» щодо яких працівник та суб'єкт призначення повинні дійти згоди для звільнення до закінчення двотижневого строку є: підстава припинення державної служби, тобто, наявність відповідної заяви працівника, та узгоджена між сторонами дата, з якої такий працівник підлягає звільненню.

Колегія суддів зауважує на тому, що визначення дати звільнення є обов'язковою умовою досягнення взаємної домовленості з суб'єктом призначення, оскільки при наявності лише заяви про звільнення за власним бажанням та у випадку недосягнення взаємної домовленості щодо дати звільнення, державний службовець підлягає звільненню на підставі ч.1 ст. 86 Закону України «Про державну службу», так як частина 2 вказаної статті передбачає умови звільнення державного службовця до закінчення двотижневого строку, передбаченого ч.1 ст. 86 Закону України «Про державну службу».

У постанові від 26 жовтня 2016 року у справі №6-1269цс16 Верховний Суд України висловив правову позицію, що розглядаючи позовні вимоги щодо оскарження наказу про припинення трудового договору за угодою сторін, суди повинні з'ясувати: чи дійсно існувала домовленість сторін про припинення трудового договору за взаємною згодою та чи було волевиявлення працівника на припинення трудового договору в момент видачі наказу про звільнення.

Як вбачається з матеріалів справи, заява ОСОБА_2 про звільнення її із займаної посади за власним бажанням (1 том а.с.197) не містить дати її підписання, прізвища посадової особи Державного секретаря Міністерства юстиції України, якій вона адресована, а також вказівки на дату звільнення, а містить лише формулювання «в день досягнення взаємної домовленості».

При цьому, в матеріалах справи відсутні докази щодо досягнення між ОСОБА_2 та суб'єктом призначення взаємної домовленості про звільнення до закінчення двотижневого строку, передбаченого ч.1 ст. 86 Закону України «Про державну службу», тоді як позивачка стверджує про відсутність такої домовленості, а відповідачі - про її досягнення.

З урахуванням положень ч.2 ст. 71 КАС України та п.18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», саме суб'єкт призначення, який є роботодавцем, повинен довести, що звільнення працівника відбулося без порушення законодавства про працю.

З наявних матеріалів справи та доводів апелянтів, колегією суддів не встановлено дату та спосіб досягнення між позивачкою та суб'єктом призначення взаємної домовленості про звільнення до закінчення двотижневого строку, встановленого ч.1 ст. 86 Закону України «Про державну службу».

Поряд з цим, колегія суддів акцентує увагу на тому, що в апеляційній скарзі апелянтами зазначено, що заява на звільнення за власним бажанням, у зв'язку із взаємною домовленістю сторін написана власноруч позивачкою, яка надійшла та зареєстрована в Міністерстві юстиції України 15 листопада 2016 року, але оскаржуваний наказ №5186/к був прийнятий лише 14 листопада 2016 року, тобто раніше ніж дати зареєстрування заяви, на якій наполягають апелянти.

При цьому, як було вірно зазначено судом першої інстанції, відповідачами не надані докази того, що в день прийняття наказу, а саме 14 листопада 2016 року позивачкою була подана заява про звільнення за власним бажанням.

Більше того, з резолюції на вказаній заяві неможливо встановити прізвище посадової особи, яка її зробила, оскільки не містить жодних відповідних відомостей.

Також, є безпідставним посилання апелянтів на положення ч.1 ст. 36 КЗпП України, оскільки позивачку звільнено за Законом України «Про державну службу», а не на підставі наведеної статті КЗпП України.

Колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянтів на те, що судом першої інстанції помилково застосовані норми Інструкції з діловодства в Міністерстві юстиції України, яка затверджена наказом Міністерства юстиції України №973/5 від 02 липня 2012 року, оскільки вона є чинною та такою, що встановлює єдині вимоги до документування управлінської інформації та організації роботи з документами в Міністерстві юстиції України незалежно від способу фіксації та відтворення інформації, яка міститься в документах, включаючи їх підготовку, реєстрацію, облік і контроль за виконанням.

Відповідно до п.2.11, п.10.3 вказаної Інструкції документ повинен містити обов'язкові для певного його виду реквізити, що розміщуються в установленому порядку, а саме: найменування установи - автора документа, назву виду документа (крім листів), дату, реєстраційний індекс документа, заголовок до тексту, текст, підпис. Якщо документ складено не на бланку, дата зазначається нижче підпису ліворуч. Дата документа проставляється посадовою особою, яка його підписує або затверджує.

В даному випадку, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що в «заяві» позивачки відсутній такий реквізит як дата.

Згідно п.11.1, п.11.2 Інструкції індексація документів полягає у присвоєнні їм умовних позначень - індексів, які надаються документам під час їх реєстрації. Документи реєструються в межах груп у залежності від кореспондента на підставі номенклатури, але відомості про індексацію «документу» - «заяви» позивачки не надані та в самому документі відсутні.

Згідно п.16.1, п.16.2 Інструкції резолюція - це напис на документі, зроблений керівництвом Міністерства, що містить вказівки щодо виконання документа. Резолюція складається з таких елементів: прізвище, ініціали виконавця (виконавців), зміст доручення, термін виконання, особистий підпис Міністра або його заступників, дата. У разі коли доручення дано кільком посадовим особам, головним виконавцем є особа, зазначена у дорученні першою, якщо в документі не обумовлено інше. Для виконання доручення їй надається право скликати інших виконавців і координувати їх роботу.

В заяві позивачки відсутні реквізити резолюції, а саме прізвище, ініціали виконавця (виконавців), зміст доручення, термін виконання, особистий підпис Міністра або його заступників, а має місце лише підпис невідомої особи без зазначення посади, прізвища, ім'я, по-батькові.

Також, всупереч вимогам п.25.4 Інструкції на документі відсутня відмітка про надходження документа до Міністерства, яка проставляється за допомогою штампа на лицьовому полі у правому кутку нижнього поля першого аркуша оригіналу документа. Елементами зазначеного реквізиту є найменування Міністерства, реєстраційний індекс, дата (у разі потреби - година і хвилини) надходження документа, або зазначена інформація наноситься за допомогою штрих-коду.

Проте, колегія суддів вважає помилковим посилання суду першої інстанції на Порядок ведення особових справ державних службовців в органах виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 травня 1998 року №731, оскільки постанова втратила чинність на підставі постанови Кабінету Міністрів України №465 від 22 липня 2016 року.

Таким чином, колегія суддів приходить висновку про необґрунтованість доводів апелянтів, що між ОСОБА_2 та Міністерством юстиції України, як суб'єктом призначення було досягнуто взаємної домовленості щодо звільнення на підставі ч.2 ст. 86 Закону України «Про державну службу», оскільки не узгоджено дати такого звільнення, а відсутність узгодження дати звільнення та волевиявлення в свою чергу позбавляло права Міністерства юстиції України на звільнення позивачки в порядку ч.2 ст. 86 Закону України «Про державну службу».

Отже, наказ Міністерства юстиції України №5186/к від 14 листопада 2016 року «Про звільнення ОСОБА_2.» з посади першого заступника начальника Головного територіального управління юстиції в Одеській області є протиправним та підлягає скасуванню, що було вірно встановлено судом першої інстанції.

Відповідно до ч.1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розслідує трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Згідно ч.2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Середній заробіток працівника, згідно ч.1 ст. 27 Закону України «Про оплату праці», визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100.

Пунктом 5 Порядку №100 передбачено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно п.8 Порядку №100 у разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Згідно п.2 Порядку №100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Згідно із правовим висновком, зазначеним у Постанові Верховного суду України від 14 січня 2014 року по справі №21-395а13, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Згідно довідки Головного територіального управління юстиції в Одеській області №052-08-1101 від 12 червня 2017 року (2 том а.с.73) заробітна позивачки за вересень 2016 року склала 10 507, 98 грн. (22 робочих дня), жовтень 2016 року - 10 516, 91 грн. (20 робочих дня), тобто, середньоденна заробітна плата позивача складає 500, 59 грн.

При цьому, кількість робочих днів вимушеного прогулу позивачки з 16 листопада 2016 року по дату винесення судом першої інстанції рішення включно складає 153 дні.

Згідно довідки Одеського національного медичного університету від 07 червня 2017 року позивачкою за новим місцем роботи отримано 41 757, 62 грн. (2 том а.с.69), а тому враховуючи розмір заробітної плати отриманої позивачкою за новим місцем роботи, суд першої інстанції дійшов до вірного висновку щодо стягнення з Головного територіальноо управління юстиції в Одеській області середній заробіток у сумі 34 838, 65 грн.

Інші доводи апеляційної скарги колегія суддів не приймає до уваги, оскільки вони повністю спростовуються матеріалами справи та обставинами, які повно та об'єктивно були встановлені судом першої інстанції при вирішенні спору.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 201 КАС України підставами для зміни постанови або ухвали суду першої інстанції є правильне по суті вирішення справи чи питання, але з помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права.

Враховуючи, що суд першої інстанції правильно по суті вирішив справу, однак з помилковим застосуванням норм матеріального права, колегія суддів вважає за необхідне змінити постанову Одеського окружного адміністративного суду від 29 червня 2017 року шляхом виключення з мотивувальної її частини посилання на Порядок ведення особових справ державних службовців в органах виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 травня 1998 року №731.

Керуючись ст.ст. 195, 196, п.2 ч.1 ст. 198, п.1 ч.1 ст. 201, п.2 ч.1 ст. 205, ст. 207, ч.5 ст. 254 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу представника Міністерства юстиції України, Головного територіального управління юстиції в Одеській області залишити без задоволення.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 29 червня 2017 року змінити, шляхом виключення з її мотивувальної частини посилання на Порядок ведення особових справ державних службовців в органах виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 травня 1998 року №731.

В іншій частині постанову Одеського окружного адміністративного суду від 29 червня 2017 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає чинності негайно після її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Повний текст судового рішення виготовлений 08 вересня 2017 року.

Головуючий: І.Г. Ступакова

Судді: А.І. Бітов

О.В. Лукянчук