Рішення № 68727428, 17.08.2017, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Справа № 638/18259/14-ц Головуючий І інстанції – Задорожний М.І.

Провадження №22-ц/790/523/17 Головуючий ІІ інстанції – Кісь П.В.

Категорія: договірні

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2017 року Апеляційний суд Харківської області у складі:

головуючого судді - Кіся П.В.,

суддів: - ОСОБА_1,

- ОСОБА_2,

за участю секретаря - Пузікової Ю.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_3 - ОСОБА_4 на заочне рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 26 березня 2015 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_5 до ОСОБА_3 про звернення стягнення на предмет іпотеки, -

в с т а н о в и в:

13 жовтня 2014 року до Дзержинського районного суду м. Харкова надійшла позовна про звернення стягнення на предмет іпотеки, подана громадянкою ОСОБА_6 від імені та в інтересах ОСОБА_5, в якій автор позовної заяви просив в рахунок задоволення вимог до ОСОБА_7 за договором позики від 28.01.2011 року за реєстровим номером 324 на суму 34461,38 доларів США, що за курсом НБУ станом на 27.08.2014р. склала 478702 грн.13 коп., звернути стягнення на предмет іпотеки – квартиру №41 в житловому будинку № 49-Б по вулиці 23 Серпня в м. Харкові шляхом застосування визначеної ст.38 ЗУ «Про іпотеку» процедури продажу шляхом надання іпотекодержателю ОСОБА_5 права на продаж предмета іпотеки будь-які третій особі – покупцю на його власний розсуд за ціною, встановленою на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб’єктом оціночної діяльності або незалежним експертом на стадії оцінки майна на момент продажу, для чого надати ОСОБА_5 право пред’являти правовстановлюючі документи на предмет іпотеки до органів ДМС України, Державної реєстраційної служби України, КП «Харківське міське БТІ», органів нотаріату, та інших державних органів, установ, підприємств, організацій, а також вчиняти всі інші дії, пов’язані з вирішенням цих питань.

Крім того, позивач просив: виселити ОСОБА_3 з іпотечного майна – квартири АДРЕСА_1; передати предмет іпотеки в його управління на період реалізації; стягнути з ОСОБА_3 судові витрати.

Обґрунтовуючи вказані вимоги, позивач вказував, що ОСОБА_3 не виконує взяті за договором позики зобов’язання, не повертає отримані від нього у якості позики грошові кошти, не виконує рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 27.08.2014 року про стягнення з неї на його користь заборгованості за договором позики в розмірі 34461,38 доларів США, що за курсом НБУ становить 478702 грн.13 коп.

Заочним рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 26 березня 2015 року позовні вимоги ОСОБА_5 задоволені.

Суд вирішив: в рахунок задоволення вимог ОСОБА_5 (податковий номер НОМЕР_1) до ОСОБА_3 (податковий номер НОМЕР_2) за договором позики від 28 січня 2011 року за реєстровим № 324 на суму 34 461,38 доларів США, що за офіційним курсом НБУ станом на 27 серпня 2014 року склало 478 702 грн. 13 коп., звернути стягнення на предмет іпотеки - квартиру 41 в житловому будинку № 49-Б по вулиці Двадцять третє серпня в м. Харкові, житловою площею 14,3 кв.м., загальною площею 27,5 кв.м. - шляхом застосування визначеної ст. 38 Закону України «Про іпотеку» процедури продажу шляхом надання іпотекодержателю ОСОБА_5 право на продаж предмету іпотеки будь-якій третій особі - покупцю на його власний розсуд за ціною, встановленою на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб'єктом оціночної діяльності або незалежним експертом на стадії оцінки майна на момент продажу, для чого надати ОСОБА_5 право пред'явлення правовстановлюючі документи на предмет іпотеки, усно та письмово звертатися, подавати, одержувати і підписувати необхідні довідки та документи, заяви (в тому числі стосовно сімейного стану іпотекодавця в особі ОСОБА_3), до Державної міграційної служби України, Державної реєстраційної служби України, Комунальні підприємства «Харківське міське бюро технічної інвентаризації», органів нотаріат приватних нотаріусів, та інших державних органів, установ, підприємств, організації питань отримання Витягів та інших документів, довідок про склад сім'ї, а також вчиняти інші дії, пов’язані з вирішенням цих питань;

виселити ОСОБА_3 з іпотечні майна - квартири № 41 в житловому будинку № 49-Б по вулиці Двадцять третього серпня в місті Харкові;

передати предмет іпотеки - квартиру АДРЕСА_2 серпня в місті Харкові, житловою площею 14,3 кв.м., загальною площею 27,5 кв.м. в управління позивача - ОСОБА_5 на період до його реалізації за визначеною ст. 38 Закону України «Про іпотеку» процедурою продажу;

стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_5 понесені ним судові витрати, що складаються із суми сплаченого судового збору в розмірі 243,60 грн. та витрат на правову допомогу в сумі 8 282,40 грн., а всього - 8 526.00 грн.

Ухвалою Дзержинського районного суду м.Харкова від 21.09.2016 року відмовлено у задоволенні заяви представника відповідача ОСОБА_8 про перегляд заочного рішення, поданої ним 29.01.2016 року.

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_3 - ОСОБА_4 просить заочне рішення суду від 26.03.2015 року скасувати і ухвалити нове, яким у задоволенні позову ОСОБА_5 відмовити.

Обґрунтовуючи скаргу, представник відповідача вказує, що заочне рішення постановлене з порушенням норм процесуального і матеріального права, що судом не визначено в грошовому вираженні початкову ціну предмету іпотеки, що суд усупереч положень ст.ст.39, 40 ЗУ України «Про іпотеку» та ч.2 ст.109 ЖК України вирішив виселити відповідача ОСОБА_3 з належного їй житла, не вказавши інше житлове приміщення в яке вона має бути виселеною, зважуючи на ту обставину, що квартиру, з якої суд вирішив її виселити, вона придбала у власність не за рахунок кредитних коштів чи отриманої у ОСОБА_5 позики.

В поданих 08.12.2016 року апеляційному суду письмових поясненнях ОСОБА_5 не визнав скаргу представника відповідача, вказуючи, що відповідач та його представник недобросовісно виконують процесуальні права та обов’язки, що про необхідність зазначення в рішення суду в грошовому вираженні початкової ціни реалізації предмета іпотеки вперше було зазначено Верховним Судом України лише в постанові від 27.05.2015 року у цивільній справі (провадження) №6-61цс15, тобто уже після ухвалення оскарженого відповідачем заочного рішення.

Крім того, вказує ОСОБА_5, найбільше, що наразі може зробити апеляційний суд, так це змінити оскаржуване заочне рішення в частині визначення початкової ціни предмета іпотеки для реалізації, зазначивши його вартість відповідно до звіту про незалежну оцінку нерухомого майна на рівні 437169 грн. (т.2 а.с.43-45)

В письмових поясненнях, поданих на підтримку апеляційної скарги, представник відповідача ОСОБА_3 – адвокат ОСОБА_9 просив апеляційний суд звернути увагу на ознаки нікчемності іпотечного договору та договору позики, на які посилається позивач ОСОБА_5, з огляду на ті обставини, що вони є елементами одного ланцюжка аналогічних злочинів, вчинених ОСОБА_10 в період до моменту його затримання правоохоронними органами в квітні 2011 року, і що дії ОСОБА_5 по укладенню вказаних правочинів були направлені виключно на шахрайське заволодіння нерухомим майном позичальників, в тому числі і ОСОБА_3

Обґрунтовуючи відношення до заочного рішення, представник відповідача просив звернути увагу на нікчемність іпотечного договору і договору позики, вказуючи, що за приписами ч. 2 ст. 215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У відповідності до п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 року № 9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» суд не вправі посилатись на відсутність судового рішення про встановлення нікчемності правочину, а повинен дати оцінку відповідним доводам.

Представник відповідача посилався на положення ч.ч.2,3 ст.303 ЦПК України і вказував, що апеляційний суд не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення і вказує на таке:

22.03.2017 року він ознайомився з матеріалами справи в апеляційному суді Харківської області і іони дізналась про існування вироку відносно ОСОБА_5 у кримінальній справі № 638/3123/13-к, який набрав чинності 18.04.2016 року, копії першої та останньої сторінок яких надав апеляційному суду сам ОСОБА_5 з клопотанням до суду від 31.10.2016 року про відстрочення сплати судового збору (т.1 а.с. 241). Відповідний доказ та обставини не досліджувались і не могли бути досліджені в суді першої інстанції.

Після ознайомлення з матеріалами справи повний текст ухвали апеляційного суду від 18.04.2016р. року (без повних даних згідно законодавчих обмежень щодо забезпечення охорони персональних даних) ОСОБА_3. через свого представника, отримала з державного реєстру судових рішень.

Обставини, що були встановлені в рамках кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_5 мають істотне значення, оскільки вони входять до предмета доказування у цій цивільній справі та впливають на висновки суду про права та обов'язки осіб, які беруть участь у справі.

Так, згідно ухвали апеляційного суду Харківської області від 18.04.2016 року у справі № 638/3123/13-к ОСОБА_5 визнаний винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 355 КК України. Покарання за ч. 4 ст. 190 КК України призначено ОСОБА_5 у вигляді 10 років позбавлення волі із конфіскацією майна, що належить йому на праві власності. Покарання за ч. 2 ст. 355 КК України призначено у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки. Відповідно до ч.І ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання, останньому призначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на 11 років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.

В межах розгляду кримінальної справи, зокрема, встановлено, що ОСОБА_5, діючи умисно, повторно, в період з серпня 2008 року по серпень 2010 року, як самостійно так і за попередньою змовою, в групі з ОСОБА_11, вчинив ряд злочинів, пов'язаних із заволодінням чужим майном шляхом шахрайства при наступних обставинах.

Так, ОСОБА_5, володіючи пізнаннями в області юриспруденції і економіки, оскільки здобув вищу юридичну і вищу економічну освіту, усвідомлюючи, що багато громадян і юридичні особи потребують готівкових грошових коштів, проте за різними підставами не мають можливості отримати кредити в банківських установах, при цьому не мають пізнань в області законодавства, регулюючого правовідносини, пов'язані з отриманням кредиту під заставу майна, не знайомі з процедурою нотаріального оформлення таких операцій, але готові з метою отримання позики надавати в заставу об'єкти рухомого і нерухомого майна, що мають значну вартість, у 2008 році вирішив зайнятися злочинною діяльністю, яка полягала в завалодінні об'єктами власності, що мали значну вартість, шляхом обману і зловживання довірою.

З цією метою, ОСОБА_5 розробив злочинну схему, згідно якої підшукувалися особи, які мали об'єкти власності великої вартості та бажали отримати готівку в позику.

Після цього, ОСОБА_5, за допомогою своїх довірених осіб, заздалегідь маючи намір на заволодіння об'єктами власності, переконував вищезгаданих підшуканих громадян у вигідності отримання позики під заставу об'єктів власності саме у нього, а коли останні, не здогадуючись про злочинні наміри ОСОБА_5, погоджувалися на його пропозицію, пропонував майбутнім позичальникам оформити їх правовідносини шляхом укладення договору позики, а так само договору іпотеки, при цьому, насправді, маючи намір шляхом приховування кількості і змісту підписаних документів, в момент їх нотаріального оформлення отримати документ, який би надавав йому можливість розпоряджатися об'єктом іпотеки без необхідності отримання згоди іпотекодателя.

Таким чином, створювалися умови, які дозволяли ОСОБА_5 розпоряджатися об'єктами іпотеки, вартість яких значно перевищувала розмір позики, в будь-який зручний для нього момент, незалежно від дотримання або не дотримання позичальниками своїх зобов'язань перед ним.

Аналізуючи матеріали кримінальної справи, представник відповідача вказував, що:

1)дії ОСОБА_5 з укладання договорів позики та іпотеки з раніше незнайомими особами носили систематичний та злочинний характер, мали на меті виключно злочинну мету - неправомірне заволодіння нерухомим майном потерпілих. Ці дії здійснювались за участі нотаріуса та інших осіб, при існуванні законодавчої заборони для фізичних осіб здійснювати підприємницьку діяльність ( так згідно пункту 6 ч. 1 ст. 4 ЗУ «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» надання коштів у позику, в тому числі і на умовах фінансового кредиту - є фінансовою послугою; здійснення діяльності, зазначеної у частині першій цієї статті, дозволяється тільки після отримання відповідної ліцензії. Особи, винні у здійсненні діяльності без ліцензії, несуть відповідальність згідно із законами України (ч. 2 ст. 34 закону); право на надання фінансових послуг мають лише установи (юридичні особи), а також, якщо це прямо передбачено законом, фізичними особами - суб'єктами підприємницької діяльності (ч. 1 ст. 5 Закону); до цього часу жодним законом право здійснення такої діяльності фізичній особі не надавалось.

Як такі, що укладені з єдиною метою шахрайського заволодіння майном потерпілих, всі укладені правочини в рамках злочинної діяльності є нікчемними у відповідності до ст. 228 ЦК України;

2)сума фактично виданої позики потерпілим особам в рамках злочинної діяльності ОСОБА_5 завжди була значно нижчою вартості нерухомого майна, що передавалось в заставу. Те саме мало місце у випадку іпотеки квартири ОСОБА_3

Разом з тим, з невідомих причин правоохоронними органами не встановлювались обставини діяльності злочинного угрупування, які містяться у відкритих джерелах. Так згідно даних Державного реєстру речових прав на нерухоме майно на батька позивача - ОСОБА_12 через іпотечні договори, укладені в період 2008-2011 років, було оформлено право власності на 88 об’єктів нерухомого майна в період з вересня 2016 року по січень 2017 року, тобто після виходу ОСОБА_5 із в’язниці.

На матір ОСОБА_5 - ОСОБА_13 через іпотечні договори, укладені в період 2008-2012 років, було оформлено право власності на 52 об’єкта нерухомого майна, в тому числі на право на 27 об’єктів - в період з липня 2016 року по лютий 2017 року, тобто після виходу ОСОБА_5 із в’язниці.

Ще 9 об’єктів нерухомого майна було оформлено на брата ОСОБА_5 - ОСОБА_14.

На поточний час тільки в районних судах м. Харкова та Харківському районному суді Харківської області знаходиться більше 60-ти справ про виселення осіб з житлових приміщень, якими заволоділи ОСОБА_5 та члени його родини.

Отже висновок правоохоронних органів про те, що члени родини ОСОБА_5, нотаріуси та інші задіяні особи, не були посвячені в злочинні плани, є передчасними.

Очевидним є, що така кількість позик під заставу нерухомого майна не є простими побутовими правочинами. Серед всієї кількості правочинів немає жодної особи, яка брала б позику, розрахувалась по ній і не втратила своє нерухоме майно.

Отже правочини позики та іпотеки, укладені ОСОБА_5 з ОСОБА_3, є елементами єдиного ланцюжка аналогічних злочинів, вчинених ОСОБА_5 в період до моменту його затримання правоохоронними органами в квітні 2011 року. Ці правочини були направлені виключно на шахрайське заволодіння нерухомим майном ОСОБА_3

Згідно даних ЗМІ ще одне кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 з обвинувальним актом направлено до Київського районного суду м. Харкова.

Вважає, що наведені фактичні обставин є достатнім доказом нікчемності укладених правочинів, а вирок у кримінальній справі щодо встановлення характеру злочинної діяльності та злочинних намірів особи в рамках такої діяльності має преюдиціальне значення для вирішення цієї цивільної справи.

Обставини укладення договору позики та договору іпотеки з ОСОБА_3 були аналогічними тим обставинам, що встановлені в рамках вже розглянутої кримінальної справи.

Так, договори по даній справі були укладені за посередництва іншої особи, з якою ОСОБА_3 вступила в контакт внаслідок ознайомлення з рекламним оголошенням в газеті. ОСОБА_5 вона побачила одного разу лише в нотаріальній конторі при оформленні нотаріальних договорів. Зміст договору позики не відповідав фактичним обставинам його укладання. В тексті договору було зазначено, що позичальник отримала до підписання договору від позивача 19.500,00 доларів США. Насправді позичальник отримала на руки менше 2.000,00 доларів СІЛА (частина коштів була «вирахована» з ОСОБА_15 за нотаріальні послуги), а значно більша сума в договорі була пояснена ОСОБА_5 їй тим, що це є сума, яку вона має повернути на протязі строку дії договору з урахуванням процентів, тому вона і зобов’язана підписати договір саме з такою сумою. Нотаріус, діючи у змові з позивачем, не роз’яснила позичальнику незаконність договору з точки зору законодавчої заборони та правові наслідки невідповідності змісту договору фактичним обставинам його укладення. В свою чергу ОСОБА_3, до моменту ознайомлення з вище наведеним вироком, внаслідок юридичної необізнаності, була впевнена, що такі дії (відображення в договорах в якості суми позики суми заборгованості, яка складеться на протязі всього строку дії договору) є законними.

Наразі вона звернулась з відповідною заявою до правоохоронних органів.

Представник відповідача вказував, що в зазначеній ними кримінальній справі відображено лише незначна частина епізодів злочинної діяльності позивача та інших учасників злочинного угрупування, а решта, інформація про які знаходиться у відкритих джерелах, з невідомих причин правоохоронними органами залишена без реагування.

На даний час в різних підрозділах правоохоронних органів знаходяться кримінальні провадження відносно ОСОБА_5 та інших осіб, в тому числі і за заявою ОСОБА_3

Посилаючись на викладене представник відповідача просив апеляційний суд вийти за межі апеляційної скарги, зважуючи на зазначені ним безумовні факти шахрайської діяльності ОСОБА_5, і ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову. (т.2 а.с.112-183).

В поданому 10.08.2017 року до апеляційного суду клопотанні представник відповідача адвокат ОСОБА_9 просив долучити до матеріалів справи письмові докази на підтвердження доводів про не реагування прокуратури та правоохоронних органів на заяви про вчинення ОСОБА_5 шахрайських дій, звіт оцінювача агентства нерухомості про визначення ринкової вартості квартири відповідача, яка є предметом іпотеки, а також відреагувати окремою ухвалою на адресу прокурора Харківської області на факти безпідставного ухилення посадових осіб прокуратури від надання інформації щодо діяльності членів групи ОСОБА_5 з незаконного лихварства з безпідставним посиланням на ст.222 КПК України («Недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування»).

Крім того, в поданій апеляційному суду клопотанні адвокат ОСОБА_9 просив відкласти розгляд справи, посилаючись на зайнятість у іншій справі.

Колегія суддів вважає за необхідне залучити до матеріалів справи надані сторонами та їх представниками письмові докази, оскільки вони стосуються предмету спору і усувають допущені судом першої інстанції недоліки у виді неповноти з’ясування обставин справи, а в задоволенні клопотання про відкладення розгляду справи представнику відповідача відмовляє, зважуючи на більш ніж достатній час знаходження справи в провадженні, що забезпечило можливість сторонам надати апеляційному суду як викладене в письмовій формі відношення кожного з них до позову, до рішення, до апеляційної скарги, так і надати нові докази у відповідності до вимог ч.2 ст.303 ЦПК України.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції, обговоривши доводи сторін, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково за таких підстав.

Постановляючи 26 березня 2015 року заочне рішення про задоволення усіх позовних ОСОБА_5 суд першої інстанції виходив з того, що відповідач ОСОБА_3, яка не з’явилася в судове засідання і не повідомила про причину неявки, своєчасно та належним чином повідомлялася про час і місце розгляду справи, що позов обґрунтований і, зважуючи на положення ст.ст.7, 34, 38, 39, 40 Закону України «Про іпотеку» та ч.3 ст. 109 ЖК України, підлягає задоволенню, шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки та виселення з квартири ОСОБА_3 без надання іншого житлового приміщення.

Однак з таким рішенням колегія суддів погодитися не може у зв’язку з неповним з’ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Згідно частини 3 ст.2 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до ст.ст.127,128 ЦПК України після відкриття провадження у справі суд невідкладно надсилає особам, які беруть участь у справі, копії ухвали про відкриття провадження у справі. Одночасно з копією ухвали про відкриття провадження у справі відповідачу надсилається копія позовної заяви з копіями доданих до неї документів, а третій особі - копія позовної заяви.

Після одержання копій ухвали про відкриття провадження у справі і позовної заяви відповідач має право подати суду письмове заперечення проти позову із зазначенням доказів, що підтверджують його заперечення.

Відповідач може заперечувати проти позову, посилаючись на незаконність вимог позивача, їх необґрунтованість, відсутність у позивача права на звернення до суду або наявність перешкод для відкриття провадження у справі.

Заперечення проти позову можуть стосуватися всіх заявлених вимог чи їх певної частини або обсягу.

Згідно частини 1 статті 158 ЦПК України, розгляд судом цивільної справи відбувається в судовому засіданні з обов’язковим повідомленням осіб, які беруть участь у справі.

Повідомлення про час та місце розгляду справи здійснюється за допомогою судових повісток. Зміст судових повісток, спосіб і порядок їх вручення особі, яка бере участь у справі, передбачено ст.ст.74-76 ЦПК України.

Зокрема, частиною 4 ст.74 ЦПК України передбачено, що судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за три дні до судового засідання, а судова повістка-повідомлення – завчасно.

З матеріалів справи вбачається, що суд розглянув справу за відсутності відповідача ОСОБА_3, за відсутності розписок про отримання нею копії ухвали про відкриття провадження, копії позовної заяви з додатками, за відсутності розписки, про вручення їй судової повістки в порядку, передбаченому ст.76 ЦПК України, за відсутності даних про виклик відповідача в суд у відповідності до частини 9 ст.74 ЦПК України.

Усупереч вимог ст.1, ч.4 ст.10 ЦПК України та ст.39 Закону України «Про іпотеку» суд не вжив заходи з метою встановлення початкової ціни продажу предмету іпотеки на підставі оцінки майна суб’єктом оціночної діяльності на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, а вимогу позивача про виселення ОСОБА_3 без надання іншого житлового приміщення з квартири, право власності на яку вона набула до укладення з ОСОБА_5 договору позики та договору іпотеки, суд задовольнив усупереч положень ст.40 ЗУ «Про іпотеку» та ст.109 ЖК України.

За таких обставин заочне рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового про часткове задоволення позову, звужуючи на таке.

Судовим розглядом встановлено, підтверджується письмовими доказами, а відповідачем та його представником не оспорюється той факт, що дійсно, 28 січня 2011 року позивач ОСОБА_5 і відповідач ОСОБА_3 уклали, посвідчені приватним нотаріусом ХМНО ОСОБА_16, договір позики та договір іпотеки, за умовами яких ОСОБА_5 передав ОСОБА_3 у якості позики грошові кошти у розмірі 19500 доларів США під зобов’язання повернення їх частками, але не пізніше як в строк до 28.01.2016 року. З метою забезпечення виконання умов договору позики сторони в той же день уклали Іпотечний договір за умовами якого ОСОБА_3 передала позичальнику в іпотеку належну їй на праві приватної власності квартиру АДРЕСА_3. (т.1 а.с.3, 12-14).

Звертаючись до суду з позовом, представник ОСОБА_5 вказувала, що ОСОБА_3 взяті нею зобов’язання за умовами договору позики від 28.01.2011 року не виконує, до повернення позичених грошових коштів так і приступила, доказом чого є таке, що набрало законної сили рішення Дзержинського районного суду м.Харкова від 27.08.2014 року про задоволення позову у цивільній справі № 638/137/14-ц за позовом ОСОБА_5 до ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за договором позики в розмірі 34461,38 доларів США, що за офіційним курсом НБУ станом на 27.08.2014 року становить 478702 грн.13 коп.

Відповідачем та його представником не надано доказів виконання зобов’язань ОСОБА_3 за договором позики від 28.01.2011 року та доказів виконання нею рішення Дзержинського районного суду м.Харкова від 27.08.2014 року про стягнення з неї заборгованості у зв’язку з порушенням умов договору позики.

Зважуючи на викладене колегія суддів приходить до висновку, що позов ОСОБА_5 в частині вимоги про захист порушеного права шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, яким за умовами іпотечного договору є належна позичальнику ОСОБА_3 на праві приватної власності квартира АДРЕСА_4, в рахунок погашення заборгованості, яка виникла у зв’язку з невиконанням умов договору позики, підлягає задоволенню.

Разом з тим, позивачем не було надано, а суд першої інстанції усупереч вимог ч.4 ст.10 ЦПК України, не сприяв у всебічному і повному з’ясуванні такої важливої обставини, як ціну предмета іпотеки на час вирішення спору для його подальшої реалізації.

За положеннями статей 38, 39 Закону України «Про іпотеку» в разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки, у резолютивній частині рішення суду зазначаються: загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки; опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотекодержателя; заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період до його реалізації, якщо такі необхідні; спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону; пріоритет та розмір вимог інших кредиторів, які підлягають задоволенню з вартості предмета іпотеки; початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації. При цьому ціна продажу предмета іпотеки встановлюється за згодою між іпотекодавцем і іпотекодержателем або на підставі оцінки майна суб’єктом оціночної діяльності, на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна.

З матеріалів справи вбачається, що сторони не дійшли згоди щодо визначення ціни предмета іпотеки на час виникнення спірних правовідносин для його реалізації.

Усуваючи цю неповноту з’ясування обставин справи, позивач ОСОБА_5 надав апеляційному суду фотокопію звіту від 23.10.2015р. суб’єкта оціночної діяльності ТОВ «Харківська інвестиційна агенція нерухомості» про незалежну оцінку майна, згідно якої ринкова вартість предмету іпотеки - квартири АДРЕСА_4 становить 437169 грн. без урахування ПДВ (т.2 а.с.51-58).

З наданого представником відповідача звіту від 07.07.2017 року з визначення ринкової вартості предмету іпотеки, здійсненого суб’єктом оціночної діяльності ФОП ОСОБА_17 Агентства нерухомості «Артіль» вбачається, що ринкова вартість вказаної квартири становить 634068,30 грн., без урахування ПДВ.

Колегія суддів вважає прийнятною оцінку ринкової вартості предмету іпотеки від 07.07.2017 року, оскільки вона актуальна на час вирішення спору.

Отже, підлягає задоволенню позов ОСОБА_5 в частині вимог про звернення стягнення, в рахунок погашення визначеної в позовній заяві заборгованості, на предмет іпотеки – квартири АДРЕСА_4 шляхом застосування визначеної ст.38 Закону України «Про іпотеку» процедури продажу вказаної іпотекодержателем ОСОБА_5 будь-якій третій особі покупцю за ціною, не нижчою встановленої суб’єктом оціночної діяльності у звіті від 07.07.2017р., тобто 634068,30 грн., без урахування ПДВ, з наданням позивачу передбачених законом повноважень, необхідних для вчинення дій з реалізації квартири та належного документального оформлення переходу права власності на квартиру іншій особі на виконання вказаного судового рішення.

Вимоги позивач про виселення ОСОБА_3 з квартири АДРЕСА_5 задоволенню не підлягають за таких підстав.

За змістом статей 39, 40 Закону України «Про іпотеку» та статті 109 ЖК Української РСР особам, які виселяються із жилого будинку (жилого приміщення), яке є предметом іпотеки, у зв’язку зі зверненням стягнення на предмет іпотеки, надається інше постійне житло у тому разі, коли іпотечне житло було придбане не за рахунок кредиту (позики), забезпеченого іпотекою цього житла. Постійне жиле приміщення, що надається особі, яку виселяють, повинно бути зазначено в рішенні суду.

Як виняток, допускається виселення громадян без надання іншого постійного жилого приміщення при зверненні стягнення на предмет іпотеки, якщо іпотечне майно було придбано за рахунок кредиту (позики), повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення (частина 2 статті 109 ЖК Української РСР). У такому випадку виселення здійснюється відповідно до частини четвертої статті 109 та статті 1322 ЖК УРСР.

З матеріалів справи вбачається, що право власності на квартиру АДРЕСА_6 ОСОБА_3 набула не за рахунок грошових коштів, отриманих від ОСОБА_5 за договором позики від 28.01.2011 року, а внаслідок приватизації нею як наймачем вказаної квартири на підставі та в порядку, передбаченому Законом України «Про приватизацію державного житлового фонду».

Ця обставина підтверджується змістом наданих позивачем копій свідоцтва про право власності на житло, видане 12.05.1999 р. (реєстраційний №1-99-183935) ОСОБА_3 Центром приватизації державного житлового фонду ГУ економіки та комунального майна Харківської міської ради, та іпотечного договору (т.1 а.с.13,14-18).

Такі ж правова позиція щодо вирішення позовів про звернення стягнення на предмет іпотеки та про виселення з предмету іпотеки викладена висловлена Верховним Судом України в постанові від 27 травня 2015 року у справі №6-61цс15, в постанові від 3 лютого 2016 року у справі № 6-2947цс15.

Викладене в запереченнях позивача ОСОБА_5 на апеляційну скаргу представника ОСОБА_3 – ОСОБА_4 посилання на безпідставність застосування викладених в постановах Верховного Суду України положень до спірних правовідносин з огляду на прийняття ВСУ відповідних Постанов (правових позицій) після ухвалення Дзержинським районним судом м.Харкова заочного рішення по даній справі, є помилковим, оскільки спір вирішується на підставі закону, тобто ст.ст.33, 38, 39, 40 Закону України «Про іпотеку» та ст.109 ЖК України, за якими вирішується спір і існували на момент виникнення спірних правовідносин, а Верховний Суд України в постановах, на які посилаються сторони, визначив свою позицію щодо неоднакового застосування касаційною інстанцією одних і тих самих норм матеріального права, що потягло ухвалення різних за змістом судових рішень у подібних правовідносинах.

Колегія суддів відхиляє доводи представника відповідача ОСОБА_3 – адвоката ОСОБА_9 в частині необхідності визнання нікчемними договору позики та іпотечного договору від 28.01.2011 року відмови у задоволення позову з посиланням на обставини, викладені у вироку відносно ОСОБА_5 та низки тотожних за змістом цивільних і кримінальних проваджень, оскільки відповідачем ОСОБА_3 та її представниками не надано доказів, в тому числі і вироку про визнання ОСОБА_5 винник у скоєнні злочину по відношенню до ОСОБА_3, об’єктивна сторона якого б містила обставин укладення вказаних апелянтом право чинів від 28.01.2011 року.

У кримінальній справі, на яку посилається апелянт, в межах якої засуджено ОСОБА_5, йдеться лише про декілька епізодів заволодіння квартирами шахрайським шляхом, серед яких відсутній епізод по відношенню до ОСОБА_3

Посилання представника відповідача на дані Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про оформлення права власності лише в період 2008-2011 років 88 об’єктів нерухомого майна на ОСОБА_12 (батька позивача), 52 об’єкта на ОСОБА_13 (матір позивача) та 9 об’єктів нерухомого майна на ОСОБА_14 (брата позивача) можуть свідчити лише про наявність підстав для перевірки цих даних правоохоронних органів та прокурора, однак не є підставою для визнання нікчемним право чинів, укладених 28.01.2011 року ОСОБА_5 і ОСОБА_3

Апелянтом не надано, а матеріали справи не містять даних, які б свідчили, що в усіх тих випадках набуття ОСОБА_5 та членами його родини квартир та інших об’єктів нерухомості під приводом забезпечення виконання зобов’язань за договорами позики, на які посилається представник відповідача, колишні власники майна зверталися у передбаченому законом порядку до правоохоронних органів з заявами про скоєння щодо них злочинів, що за наслідками таких заяв є відповідні вироки, які набрали законної сили.

Вимоги ОСОБА_5 в частині відшкодування судових витрат, до яких входить оплата судового збору та витрати на правову допомогу, відповідно до положень ст.ст.79, 84,88, 214 ЦПК України підлягають задоволенню, оскільки компенсація таких витрат передбачена законом, а відповідачем та її представниками право позивача на їх отримання та обґрунтування їх обсягу, розрахунок витрат на правову допомогу - не оспорені.

Керуючись ст. ст. 303, 304, п.2 ч.1 ст.307, п.п.1,3, 4 ч.1 ст.309, ст.ст.313, 314, 316, 317, 319, 324 ЦПК України, апеляційний суд, -

ВИРІШИВ:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_3 - ОСОБА_4 задовольнити частково.

Заочне рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 26 березня 2015 року скасувати і ухвалити нове.

Позов ОСОБА_5 задовольнити частково.

В рахунок задоволення вимог ОСОБА_5 (податковий НОМЕР_1) до ОСОБА_3 (податковий номер НОМЕР_2) за договором позики від 28 січня 2011 року за реєстровим № 324 на суму 34 461,38 доларів США, що за офіційним курсом НБУ станом на 27 серпня 2014 року склало 478 702 грн. 13 коп., звернути стягнення на предмет іпотеки - квартиру 41 в житловому будинку № 49-Б по вулиці Двадцять третє серпня в м. Харкові, житловою площею 14,3 кв.м., загальною площею 27,5 кв.м. - шляхом застосування визначеної ст. 38 Закону України «Про іпотеку» процедури продажу шляхом надання іпотекодержателю ОСОБА_5 право на продаж предмету іпотеки будь-якій третій особі - покупцю на його власний розсуд за ціною, але не нижчою 634068 грн.30 коп. (без урахування ПДВ) станом на 07 серпня 2017 року, встановленої суб’єктом оціночної діяльності, для чого надати ОСОБА_5 право пред'явлення правовстановлюючі документи на предмет іпотеки, подавати, одержувати і підписувати необхідні довідки та документи, заяви до Державної міграційної служби України, Державної реєстраційної служби України, Комунальні підприємства «Харківське міське бюро технічної інвентаризації», органів нотаріат приватних нотаріусів, та інших державних органів, установ, підприємств, організацій з питань отримання Витягів та інших документів, довідок про склад сім'ї, а також вчиняти інші дії, пов’язані з вирішенням цих питань.

Стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_5 понесені ним судові витрати, що складаються із суми сплаченого судового збору в розмірі 243,60 грн. та витрат на правову допомогу в сумі 8 282,40 грн., а всього - 8 526.00 (вісім тисяч п’ятсот двадцять шість) грн.

У задоволенні інших позовних вимог ОСОБА_5 відмовити.

Рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. Касаційна скарга може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили.

Головуючий суддя – П.В. Кісь

Судді: О.А.Кружиліна

ОСОБА_2