Постанова № 68589748, 28.08.2017, Донецький апеляційний господарський суд

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

28.08.2017 справа №908/154/17

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів: при секретарі судового засідання від позивача: від відповідача:ОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3. ОСОБА_4 ОСОБА_5 представник за довіреністю №15/01/01-10 від 24.03.2017 р. ОСОБА_6 представник за довіреністю б/н від 25.01.2017р.розглянувши апеляційну скаргу Департаменту комунальної власності та приватизації Запорізької міської ради, м. Запоріжжя, на рішення господарського суду Запорізької області від11.04.2017 (повний текст 18.04.2017 р.)у справі№ 908/154/17 (суддя Топчій О.А.) за позовом Департаменту комунальної власності та приватизації Запорізької міської ради, м. Запоріжжя, доГромадської організації КЛУБ ШАНУВАЛЬНИКІВ АКТИВНОГО ВІДПОЧИНКУ ОРБІТА, м. Запоріжжяпророзірвання договору оренди № 38/08 від 03.07.2008 та повернення майна шляхом виселення відповідача ВСТАНОВИВ:

25.01.2017 р. до господарського суду Запорізької області звернувся Департамент комунальної власності та приватизації Запорізької міської ради з позовом до Громадської організації КЛУБ ШАНУВАЛЬНИКІВ АКТИВНОГО ВІДПОЧИНКУ ОРБІТА про розірвання договору оренди № 38/8 від 03.07.2008р. та повернення майна шляхом виселення відповідача.

Позивач, обґрунтовуючи позовні вимоги, посилається на те, що 03.07.2008 р. між Управлінням комунальної власності Запорізької міської ради (орендодавець), Комунальним закладом Палац культури Орбіта (балансоутримувач) та Громадською організацією КЛУБ ШАНУВАЛЬНИКІВ АКТИВНОГО ВІДПОЧИНКУ ОРБІТА (орендар) укладено договір оренди бризкального басейну № 38/8 за умовами якого орендодавець передав, а орендар прийняв в строкове платне користування бризкальний басейн (фонтан № 3 згідно з матеріалами технічної інвентаризації (далі майно) за адресою: вул. Лермонтова, 9, загальною площею 208,1 кв.м., який знаходиться на балансі Комунального закладу Палац культури Орбіта.

Позивач просив суд першої інстанції розірвати договір оренди №38/8 від 03.07.2008р. та повернути на користь Департаменту комунальної власності та приватизації Запорізької міської ради бризкальний басейн (фонтан № 3) за адресою: вул. Лермонтова, 9, загальною площею 208,1 кв.м. шляхом виселення Громадської організації КЛУБ ШАНУВАЛЬНИКІВ АКТИВНОГО ВІДПОЧИНКУ ОРБІТА.

25.01.2017р. до господарського суду Запорізької області від позивача надійшла заява про забезпечення позову від 24.01.2017р. № 6/02-02 відповідно до якої позивач зазначає, що у звязку із порушенням відповідачем умов договору оренди, а також повідомленням від органу управління майном про намір використовувати обєкт під власні потреби закладу, позивач повідомив орендаря про непродовження договору та про необхідність вивільнення та передачі обєкта за актом прийому-передачі після 03.04.2017р. Проте, незважаючи на повідомлення про непродовження договору оренди, орендарем на обєкті оренди проводяться будівельні роботи щодо реконструкції, про що зафіксовано робочою комісією у складі представників орендодавця, балансоутримувача та органу, уповноваженого управляти відповідним майном, що обєкт на теперішній час перебуває в початковій стадії реконструкції. За даними офіційного реєстру дозвільних документів, розміщеного на веб-сайті Державної архітектурно-будівельної інспекції України, у листопаді 2016 за №ЗП082163141287 зареєстровано декларацію про початок виконання будівельних робіт по обєкту: Реконструкція бризкального басейну під павільйон для виставки товарів народної творчості; м. Запоріжжя, вул. Лермонтова, 9. Але, позивач вважає, що без зупинення проведення реконструкції є фізично неможливим повернення обєкту оренди саме у вигляді бризкального басейну. У звязку з чим позивач просить суд заборонити Громадській організації КЛУБ ШАНУВАЛЬНИКІВ АКТИВНОГО ВІДПОЧИНКУ ОРБІТА до остаточного вирішення справи по суті, проведення реконструкції бризкального басейну під павільйон для виставки товарів народної творчості; м. Запоріжжя, вул. Лермонтова, 9, а також проведення будь-яких робіт на зазначеному обєкті.

16.02.2017 р. до господарського суду Запорізької області від позивача надійшла заява про забезпечення позову відповідно до якої позивач зазначає. Що відповідно до ст.39 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності», прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом обєктів, що належать до I III категорії складності, та обєктів будівництво яких здійснювалось на підставі будівельного паспорта, здійснюється шляхом реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі поданої замовником декларації про готовність обєкта до експлуатації протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви.

16.02.2017 р. Господарським судом Запорізької області було винесено ухвалу, якою у задоволенні заяв Департаменту комунальної власності та приватизації Запорізької міської ради про забезпечення позову від 25.01.2017 р. та від 16.02.2017 р. відмовлено.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 11.04.2017 (повне рішення складено 18.04.2017) провадження у справі №908/154/17 в частині позовних вимог Департаменту комунальної власності та приватизації Запорізької міської ради, м. Запоріжжя, до Громадської організації Клуб шанувальників активного відпочинку Орбіта, м. Запоріжжя, про розірвання договору оренди бризкального басейну № 38/08 від 03.07.2008 за адресою: м. Запоріжжя, вул. Лермонтова, 9 загальною площею 208,1 кв.м., припинено на підставі п. 11 ч. 1 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України; у задоволенні позовних вимог Департаменту комунальної власності та приватизації Запорізької міської ради, м. Запоріжжя, до Громадської організації Клуб шанувальників активного відпочинку Орбіта, м. Запоріжжя, про повернення бризкального басейну (фонтан № 3) за адресою: м. Запоріжжя, вул. Лермонтова, 9, загальною площею 208,1 кв.м., шляхом виселення відповідача відмовлено.

Не погодившись з прийнятим судовим рішенням, Департамент комунальної власності та приватизації Запорізької міської ради 28.04.2017 звернувся до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою №135/02-02 від 27.04.2017р. на рішення Господарського суду Запорізької області від 11.04.2017 по справі № 908/154/17. В якій останній просить рішення господарського суду Запорізької області від 11.04.2017 р. по справі №908/154/17 в частині відмови у задоволенні позовних вимог Департаменту комунальної власності та приватизації Запорізької міської ради до Громадської організації «Клуб Шанувальників Активного Відпочинку «Орбіта» про повернення на користь Департаменту комунальної власності та приватизації Запорізької міської ради орендованого майна бризкального басейну (фонтан №3) за адресою: м. Запоріжжя, вул.. Лермонтова, 9, загальною площею 208,1 кв.м., шляхом виселення Громадської організації «Клуб Шанувальників Активного відпочинку «Орбіта» - скасувати. Ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Департаменту комунальної власності та приватизації Запорізької міської ради до Громадської організації «Клуб Шанувальників Активного Відпочинку «Орбіта» про повернення на користь Департаменту комунальної власності та приватизації Запорізької міської ради орендованого майна бризкального басейну (фонтан №3) за адресою: м. Запоріжжя, вул. Лермонтова, 9 загальною площею 208,1 кв.м., шляхом виселення Громадської організації «Клуб Шанувальників Активного відпочинку «Орбіта» (том 3, а.с.33-37).

В апеляційній скарзі скаржник посилається на те, що наведене рішення винесено внаслідок неправильного застосування норм матеріального права; висновки суду, викладені у рішенні не відповідають обставинам справи по перше, як зазначено в рішенні суду, що оскаржується: «позивачем згідно вимог п.п.10.6, 10.8 договору вчинено дії щодо заперечення проти продовження дії договору, отже дію його припинено внаслідок закінчення строку, на який його було укладено».

По друге, відповідно до ст.104 Господарського процесуального кодексу України, однією з підстав для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими.

По третє, департаментом комунальної власності та приватизації Запорізької міської ради ставиться під сумнів висновок №2-17 експертного будівельно-технічного дослідження від 03.04.2017 р., проведеного експертом ОСОБА_7, замовлений відповідачем та прийнятий судом як доказ створення нової речі.

Крім того, судом першої інстанції невірно застосовані норми матеріального права при надані оцінки декларації про готовність обєкта до експлуатації від 22.02.2017 р. Судом першої інстанції на думку апелянта, помилково ототожнено поняття «завершення будівельних робіт з реконструкції» та подання «декларації про готовність обєкта до експлуатації».

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями №908/154/17 сформовано склад колегії: ОСОБА_8 (головуючий), ОСОБА_9, ОСОБА_10 (том 3, а.с.28).

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 11.05.2017р. порушено апеляційне провадження по справі №908/154/17. Справу призначено на 29.06.2017р. о 10:00 год. (том 3, а.с.29).

22.06.2017р. від Громадської організації Клуб шанувальників активного відпочинку Орбіта, м. Запоріжжя до Донецького апеляційного господарського суду надійшов відзив б/н від 19.06.2017р. , у якому останній просить залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення (том 3, а.с. 65-70).

27.06.2017 р. на поштову адресу Донецького апеляційного господарського суду від Департаменту Комунальної власності та приватизації надійшла заява (з додатками) про долучення до матеріалів справи, в якій останній зазначає наступне.

Так як проведення технічної інвентаризації вимагає певного часу, а рішення суду, що оскаржується, проголошено 11.04.2017 р., тобто докази зявилися після розгляду справи судом першої інстанції, керуючись ст.101 ГПК України, враховуючи положення 2.1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу судами першої інстанції», просять долучити до матеріалів справи новий технічний паспорт на Палац культури «Орбіта» за адресою: м. Запоріжжя, вул.. Лермонтова, 9, виготовлений станом на 15.06.2017 р., як важливий доказ для вирішення спору по суті в частині повернення обєкта оренди (том 3, а.с.73-97). Але, в даному випадку зазначені обставини не є основним доказом по справі.

27.06.2017 р. на поштову адресу Донецького апеляційного господарського суду Департамент комунальної власності та приватизації надіслали пояснення на відзив відповідача (том 3, а с. 98) Судова колегія розглянула дані пояснення та долучила до матеріалів справи.

ОСОБА_11о керівника апарату суду від 26.06.2017р. здійснено повторний автоматизований розподіл судової справи, у звязку із звільненням у відставку судді Колядко Т.М. з посади судді Донецького апеляційного господарського суду, яка є головуючим суддею у справі №908/154/17 (том 3, а.с.62).

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.06.2017 р. визначено новий склад колегії суддів: Чернота Л.Ф. (головуючий), ОСОБА_2, ОСОБА_3 (том 3, а.с.63)

Абзацом четвертим пункту 3.8 Постанови Пленуму Вищого Господарського Суду України №18 від 26.12.11р. "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" передбачено, що у разі зміни складу суду розгляд справи починається заново, а отже спочатку починається й перебіг строку вирішення спору.

15.08.2017 р. на поштову адресу Донецького апеляційного господарського суду від від Громадської організації Клуб шанувальників активного відпочинку Орбіта, м. Запоріжжя надійшов додатковий відзив на апеляційну скаргу б/н від 09.08.2017 р. у якому останній просить залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення (том 3, а.с.104).

У судовому засіданні 28.08.2017 р. представник відповідача надав пояснення аналогічні у відзиві на апеляційну скаргу, просив залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційну скаргу позивача без задоволення.

Представник позивача у судовому засіданні апеляційної інстанції підтримав вимоги, викладені в апеляційній скарзі та просив рішення господарського суду Запорізької області від 11.04.2017 р. по справі №908/154/17 в частині відмови у задоволенні позовних вимог Департаменту комунальної власності та приватизації Запорізької міської ради до Громадської організації «Клуб Шанувальників Активного Відпочинку «Орбіта» про повернення на користь Департаменту комунальної власності та приватизації Запорізької міської ради орендованого майна бризкального басейну (фонтан №3) за адресою: м. Запоріжжя, вул. Лермонтова, 9, загальною площею 208,1 кв.м., шляхом виселення Громадської організації «Клуб Шанувальників Активного відпочинку «Орбіта» - скасувати. Ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Департаменту комунальної власності та приватизації Запорізької міської ради до Громадської організації «Клуб Шанувальників Активного Відпочинку «Орбіта» про повернення на користь Департаменту комунальної власності та приватизації Запорізької міської ради орендованого майна бризкального басейну (фонтан №3) за адресою: м. Запоріжжя, вул. Лермонтова, 9 загальною площею 208,1 кв.м., шляхом виселення Громадської організації «Клуб Шанувальників Активного відпочинку «Орбіта».

Також представники сторін надали для огляду в судовому засіданні технічні паспорти.

Судове засідання апеляційної інстанції здійснювалось за допомогою звукозаписувального технічного засобу у порядку розгляду апеляційної скарги, встановленому ст.ст. 4-4, 81-1,99, 101 Господарського процесуального кодексу України.

Колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду у відповідності до статті 101 Господарського процесуального кодексу України на підставі встановлених фактичних обставин переглядає матеріали господарської справи та викладені в скарзі доводи щодо застосування судом при розгляді справи норм матеріального та процесуального права, що мають значення для справи. А тому вважає за необхідне розглянути апеляційну скаргу, оскільки для з`ясування фактичних обставин справи достатньо матеріалів, що знаходяться в матеріалах справи №908/3759/15. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Заслухавши представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 03.07.2008р. між Управлінням комунальної власності Запорізької міської ради (орендодавець), Комунальним закладом Палац культури Орбіта (балансоутримувач) та Громадською організацією КЛУБ ШАНУВАЛЬНИКІВ АКТИВНОГО ВІДПОЧИНКУ ОРБІТА (орендар) укладено договір оренди бризкального басейну № 38/8 (том 1, а.с.11-15).

У відповідності до п. 1 додаткової угоди від 27.04.2011р. до договору оренди № 38/8, змінено орендодавця на Департамент комунальної власності та приватизації Запорізької міської ради.

Відповідно до п. 1.1 договору оренди № 38/08, орендодавець на підставі рішення виконавчого комітету Запорізької міської ради від 26.05.2008р. № 221/1 передав, а орендар прийняв в строкове платне користування бризкальний басейн (фонтан № 3 згідно з матеріалами технічної інвентаризації) (далі майно) за адресою: вул. Лермонтова, 9, загальною площею 208,1 кв.м., який знаходиться на балансі комунального закладу Палац культури ОРБІТА, вартість якого визначена у звіті про оцінку і становить за незалежною оцінкою 14879,49 грн. станом на 01.06.2008р.

Пунктом 2.1 договору оренди № 38/08, з урахуванням протоколу розбіжностей, встановлено що орендар вступає у користування майном з моменту підписання сторонами договору та акту прийому-передачі. Договір оренди № 38/08 та акт прийому-передачі підписані 03.07.2008р.

Пунктом 1.2 договору передбачено, що майно використовується орендарем на правах оренди для подальшої реконструкції та організації виставки товарів народної творчості.

Відповідно до протоколу розбіжностей договір оренди № 38/08 від 03.07.2008р. укладений строком на 2 роки 11 місяців до 03.06.2011р.

Пунктом 10.6 договору оренди № 38/08, встановлено, що в разі відсутності заяви однієї з сторін про припинення або зміну договору після закінчення його строку протягом одного місяця, договір вважається продовженим на той самий термін і на тих самих умовах, які були передбачені цим договором.

З урахуванням п. 10.6 договору оренди №38/08, строк його дії неодноразово продовжувався, востаннє до 03.04.2017р. (п. 3 додаткової угоди від 23.09.2014р.).

Із матеріалів справи вбачається, що станом на 10.03.2017 р. відповідач не має заборгованості по орендних платежах та платежах за користування земельною ділянкою, на підтвердження чого відповідачем надані квитанції та платіжні доручення про сплату орендних платежів (т. 1, а.с. 112-166) та платіжні доручення від 10.03.2017р. № 30, 31 про сплату чергового платежу за оренду майна та компенсацію за використання земельної ділянки. (т. 2, а.с. 185-186).

Також, в матеріалах справи міститься претензія Комунального закладу Палац культури Орбіта від 30.05.2016р. № 351, з якої вбачається, оскільки від 11.11.2015р. було донараховано орендну плату в розмірі 13755,45 грн. з причин неправильного розрахунку орендної плати не з вини орендаря, балансоутримувач 01.04.2016р. отримав гарантійне зобовязання орендаря від 23.03.2016р. вих. № 5 про погашення зазначеної суми боргу протягом 12 місяців. (т. 1, а.с. 30).

Відтак, перерахування орендної плати відбулось не з вини відповідача, а внаслідок неправильного визначення орендодавцем суми орендної плати, що було виправлено додатковою угодою від 23.09.2014р. (том 1, а.с.21).

Позивач стверджує, що відповідачем своєчасно не виконувались зобовязання передбачені п.п. 5.5, 5.7, 5.9 договору оренди № 38/08.

Пунктом 5.5 договору оренди №38/08 визначено, що орендар зобовязаний своєчасно здійснювати капітальний і поточний ремонти орендованого майна та утримувати його в належному технічному стані. Утримувати орендоване майно у належному санітарному стані (п. 5.7). Зберігати орендоване майно відповідно до умов договору (п. 5.9).

Однак, із матеріалів справи вбачається, що предметом договору оренди № 38/08 є використання орендарем майна на правах оренди для подальшої реконструкції та організації виставки товарів народної творчості, а тому під час користування орендованим майном не передбачається поліпшення його стану, оскільки має місце створення нового майна (річі) з іншим функціональним призначенням.

Щодо посилання позивача на порушення відповідачем п. 5.14 договору оренди стосовно того, що відповідачем не було застраховано обєкт оренди у періоди з 03.07.2009р. по 13.04.2010р. та з 13.04.2012р. по 22.01.2013р., судова колегія дійшла висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що у даному випадку зазначений факт не є доказом по справі у розумінні ст.ст. 33,36 Господарського процесуального кодексу України.

У даному випадку, позивач мав на меті передати відповідачу обєкт оренди, своєчасно одержувати орендну плату та проведення відповідачем реконструкції у відповідності до умов договору.

Станом на момент розгляду справи в суді першої інстанції у відповідача відсутня заборгованість з орендної плати, що підтверджується копіями платіжних доручень, які знаходяться в матеріалах справи.

Пунктом 10.1 договору оренди (в редакції протоколу розбіжностей) встановлено, що строк його дії договору оренди №38/08, з урахуванням додаткових угод, якими неодноразово строк продовжувався, востаннє п. 3 додаткової угоди від 23.09.2014р. строк дії продовжений до 03.04.2017р.

Між сторонами довготривалий час було листування в результаті якого, позивачем згідно вимог п.п. 10.6, 10.8 договору вчинено дії щодо заперечення проти продовження дії договору, отже дію його припинено внаслідок закінчення строку, на який його було укладено.

Пунктом 1-1 ч. 1 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України, передбачено, що господарський суд припиняє провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.

Оскільки на момент розгляду справи в суді першої інстанції договір оренди №38/08 вже припинив свою дію, суд правомірно визначив, що позовні вимоги в частині розірвання договору оренди №38/08 від 03.07.2008р. бризкального басейну (фонтан № 3) за адресою: м. Запоріжжя, вул.. Лермонтова, 9, загальною площею 208,1 кв.м. підлягають припиненню на підставі п. 1-1 ч. 1 ст. 80 ГПК України через відсутність предмета спору.

Крім того, із матеріалів справи вбачається, що позивач заявляв вимогу про повернення на користь позивача бризкального басейну (фонтан № 3) шляхом виселення відповідача.

Позивач посилається на той факт, що відповідачем не виконані умови договору, а саме п.5.6 договору.

Як свідчать надані суду документи, відповідачем було погоджено реконструкцію обєкта оренди (том 2, а.с.151-158).

У подальшому, відповідачем було укладено договір № 016-16 підряду на проведення проектних робіт з Реконструкції бризкального басейну для організації виставки товарів народної творчості за адресою: м. Запоріжжя, вул. Лермонтова, 9 (т.2, а.с. 65-70).

Після чого відповідачем було укладено договір підряду № 1/11 від 01.11.2016р. на проведення робіт з Реконструкції бризкального басейну для організації виставки товарів народної творчості за адресою: м. Запоріжжя, вул. Лермонтова, 9, а також укладені договори на технічний нагляд за виконанням будівельних робітта на здійснення робіт з авторського нагляду (т.2, а.с. 37-40).

27.02.2017р. ТОВ ЗМБТІ було складено акт в якому зазначено, що за даними ТОВ ЗМБТІ станом на 01.01.2013р., на підставі свідоцтва про право власності серія САЕ №510344, виданого виконкомом Запорізької міської ради 12.04.2012р. бризкальний басейн №3 зареєстрований за територіальною громадою м. Запоріжжя в особі Запорізької міської ради. На підставі декларації про початок виконання будівельних робіт №ЗП 082163141287 від 14.11.2016р. відповідачем проведена реконструкція бризкального басейну під павільйон для виставки товарів народної творчості по вул. Лермонтова, 9. Зазначено ринкову вартість бризкального басейну № 3 в складі ринкової вартості павільйону для виставки товарів народної творчості літ. В складає 31/100 частину (т. 2, а.с.184).

Частиною 1 статті 778 Цивільного кодексу України, передбачено що, наймач може поліпшити річ, яка є предметом договору найму, лише за згодою наймодавця.

Пунктом 4 частини 3 статі 23 Закону України Про оренду державного та комунального майна встановлено, що орендар має право за погодженням з орендодавцем, якщо інше не передбачено договором оренди, за рахунок власних коштів здійснювати реконструкцію, технічне переоснащення, поліпшення орендованого майна.

З матеріалів справи вбачається, що реконструкція обєкту оренди проводилась, у відповідності до вимог закону та договору, за погодженням з позивачем.

Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області розглянувши звернення Департаменту комунальної власності та приватизації Запорізької міської ради листами № 1008-23.2/527 від 27.02.2017р. та № 1008-23.5/693 від 13.03.2017р. встановлено, що замовником будівництва (відповідачем) та головним інженером проекту ОСОБА_12 порушено вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил при виконанні будівельних робіт на обєкті за адресою: м. Запоріжжя, вул. Лермонтова, 9.

Наказом № 24 від 23.02.2017р. Департамент державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області скасував реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт від 14.11.2016р. за №ЗП 082163141287 на обєкт: Реконструкція бризкального басейну під павільйон для виставки товарів народної творчості, Запорізька область, м. Запоріжжя, вул Лермонтова, 9 .

У звязку із цим вбачається, що спочатку на думку відповідача були завершені будівельні роботи з реконструкції (22.02.2017р. подано декларацію про готовність обєкта до експлуатації) та лише після подання вказаної декларації (на наступний день 23.02.2017р.) прийнято наказ про скасування реєстрації декларації про початок будівництва, коли при поданні вказаної декларації не було ніяких зауважень з боку Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області.

З урахуванням того, що правомірність скасування субєктом владних повноважень реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт не впливає на суть договірних взаємовідносин між орендодавцем (позивачем) та орендарем (відповідачем), оскільки у відповідності до умов договору оренди № 38/08 позивач надав згоду відповідачу на проведення будівельних робіт з реконструкції бризкального басейну (фонтану) під павільйон для виставки товарів народної творчості. Після завершення 15.02.2017р. будівельних робіт з реконструкції обєкту оренди, виник новий обєкт (річ) павільйон, і про це зазначено в технічному паспорті від 17.02.2017р. складеного ТОВ ЗМБТІ.

З технічного паспорту складеного ТОВ ЗМБТІ вбачається, що внаслідок проведення реконструкції обєкт бризкальний басейн Фонтан № 3 змінив своє функціональне призначення на павільйон для виставки товарів народної творчості, а тому повернення бризкального басейну (фонтану № 3) вже не є можливим, оскільки на підставі реконструкції створений новий обєкт - павільйон для виставки товарів народної творчості.

Також, у висновку № 2-17 експертного будівельно-технічного дослідження від 03.04.2017р., проведеного експертом ОСОБА_7, встановлено наступне: Внаслідок виконання Громадською організацією Клуб шанувальників активного відпочинку Орбіта будівельних робіт з реконструкції бризкального басейну (фонтан № 3) під павільйон для виставки товарів народної творчості по вул. Лермонтова, 9 в м. Запоріжжя, виник новий обєкт (річ) Павільйон для виставки товарів народної творчості літ. В по вул. Лермонтова, 9 в м. Запоріжжя.

У даному випадку, суд розглядає фактичні обставини справи, а тому, зазначений висновок не є єдиним доказом по даній справі.

З огляду на вищевикладене, бризкальний басейн Фонтан № 3 був створений з прив'язкою до вже існуючої нерухомості, він не є новоствореним об'єктом нерухомого майна, а є тим об'єктом, який у подальшому тільки мав би змінити своє функціональне призначення на павільйон для виставки товарів народної творчості.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правомірно відмовив в задоволенні позовних вимог. У даному випадку, з моменту укладання договору оренди бризкального басейну №38/08 сторони усвідомлювали, що зазначений обєкт бризкальний басейн (фонтан №3) буде змінено. Отже, повернути саме зазначений обєкт та виселити відповідача неможливо без проведення у первісний стан обєкту.

З урахуванням вищевикладеного, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду дійшла висновку, що відповідно до вимог статті 43 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду Запорізької області від 11.04.2017 року у справі №908/154/17 ґрунтується на всебічному, повному та обєктивному розгляді всіх обставин справи, які мають суттєве значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права України, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись статями 33, 34, 43, 49, 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Департаменту комунальної власності та приватизації Запорізької міської ради, м. Запоріжжя на рішення господарського суду Запорізької області від 11.04.2017 р. у справі №908/154/17 залишити без задоволення, а рішення господарського суду Запорізької області від 11.04.2017 р. у справі №908/154/17 без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів.

Головуючий Л.Ф. Чернота

Судді О.О.Радіонова

ОСОБА_3

Надруковано :5 прим.

1 позивачу

1 відповідачу

1 у ДАГС

1 у справу

1 ГСЗО