Постанова № 68586484, 23.08.2017, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

(49083, м. Дніпро, пр. Слобожанський, 29)

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

"23" серпня 2017 р. справа № 808/451/17

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Панченко О.М. (доповідач),

суддів: Іванова С.М., Чередниченка В.Є.,

при секретарі судового засідання Яковенко О.М.,

за участю представників відповідача Пакету Е.В., Абрамова Д.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області

на постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 19 квітня 2017 року у справі №808/451/17

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3

до Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області

про визнання протиправним та скасування рішення, -

встановив:

У лютому 2017 року позивач звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення відповідача від 07.10.2016р. №000016 про притягнення ОСОБА_3 до відповідальності за порушення ч.1 ст.16 Закону України "Про рекламу" та накладення штрафу в розмірі 5083 грн.

Постановою Запорізького окружного адміністративного суду від 19 квітня 2017 року позов задоволено. Постанова мотивована тим, що оскаржена постанова прийнята з порушенням чинного законодавства, оскільки тимчасова виносна рекламна конструкція, розташована біля складу-магазину "ІНФОРМАЦІЯ_1" по АДРЕСА_1 не є рекламою та не потребує отримання дозволу виконавчого органу міської ради.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, відповідач оскаржив її в апеляційному порядку.

В апеляційній скарзі відповідач посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. Відповідач, зокрема, зазначив, що відповідно до ч.7 ст.8 Закону України "Про рекламу" від 03.07.1996р. № 270/96-ВР (далі - Закон № 270/96-ВР) розміщення інформації про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, а також безпосередньо на самому товарі та/або його упаковці, не вважається рекламою.

У даному випадку йдеться про інформацію про товар та/або його виробника, яка об'єктивно необхідна споживачу для здійснення свідомого вибору товару, його належного

використання, захисту своїх споживчих прав тощо.

Редакція ч. 7 ст. 8 Закону № 270/96-ВР згідно із Законом № 145-VI від 18.03.2008 р. доповнена після слів "надається споживачеві" словами "у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, а також безпосередньо на самому товарі та/або його упаковці". Тобто, чинна редакція означеної статті не змінює вимог до змісту інформації, а лише визначає місця розміщення такої інформації. При цьому, тимчасова виносна конструкція розташована біля входу у склад-магазин, що належить позивачу, не є в розумінні ч.7 ст.8 Закону № 270/96-ВР елементом обладнання та/або оформлення місця торгівлі, оскільки останнім є вітрина, прилавок тощо, тоді як тимчасова виносна конструкція розташована за межами торгівельного залу та магазину, та не є товаром та/або його упаковкою. Правила оформлення торгівельних місць визначені Правилами роздрібної торгівлі непродовольчими товарами, затвердженими наказом Міністерства економіки України № 104 від 19.04.2007 року, якими не передбачено винесення будь-яких конструкцій (у числі іншого з інформацією про товар чи особу) для оформлення торговельних місць за межі об'єкта продовольчої торгівлі.

Згідно змісту експонованої інформації на спеціальній виносній конструкції, яка зафіксована на фотознімках, остання не містить зареєстроване найменування особи - ФОП ОСОБА_3, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності, а саме "Роздрібна торгівля іграми та іграшками в спеціалізованих магазинах (КВЕД 47.65)", час роботи, тому не може вважатись вивіскою або табличкою у розумінні ч.6 ст.9 Закону № 270/96-ВР.

Відповідно до відомостей з Єдиного державною реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, реалізація дитячого одягу та взуття не є видом діяльності ФОП ОСОБА_3, тому розміщення означеної інформації на тимчасові виносній конструкції не може підпадати під визначення ч. 6 ст. 9 Закону № 270/96-ВР та ст.17 Закону України "Про захист прав споживачів".

Також, інформація: "Всегда низкие цены. Действует дисконтная программа", фактично призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів, оскільки містить маркетингову цінову політику магазину, тобто встановлені низькі ціни на одяг та взуття, іграшки, що сприяє спонуканню споживача скористатися послугами останнього. Разом з цим, тимчасова виносна рекламна конструкція містить стрілку (показчик) та посилання на адресу: АДРЕСА_1, за якою споживачу можливо ознайомитись з умовами діючої дисконтної програми. Також на зазначеній конструкції містяться графічні зображення.

В силу вимог ч.3 ст.9 Закону № 270/96-ВР інформаційний, авторський чи редакційний матеріал, в якому привертається увага до конкретної особи чи товару та який формує або підтримує обізнаність та інтерес глядачів (слухачів, читачів) щодо цих особи чи товару, є рекламою і має бути вміщений під рубрикою "Реклама" чи "На правах реклами". У контексті зазначеної норми, реклама може містити будь-яку інформацію, окрім тієї, яка порушує чинне законодавство.

Отже, зазначена конструкція відповідає визначенню зовнішньої реклами, наведеному у ст. 1 Закону № 270/96-ВР.

Зазначає, що розміщена на вивісці/табличці інформація не може виходити за межі, вказаної у ч. 6 ст. 9 Закону № 270/96-ВР та може розміщуватись лише у місці, яке передбачено цією частиною. Вимоги ч. 6 ст. 9 Закону № 270/96-ВР є імперативними, містять вичерпний перелік інформації, яка не вважається рекламою, та не містять виключень чи застережень.

Отже, наведені норми вказують на те, що на інформаційній вивісці/табличці не можуть бути розміщені заклики, адреси, інтернет-адреси, стрілки, номери телефонів, ціни, акції, дані про товари, знаки для товарів і послуг, що не належать особі (Маша та Ведмідь, ліцензійний Бренд для споживчого ринку ТОВ "Маша і ведмідь") тощо.

За цільовим призначенням реклама покликана зацікавити споживача, в той час як вивіска тільки інформує споживача про організацію (суб'єкта господарювання), що закріплено на законодавчому рівні.

Просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нову - про відмову в задоволенні позову.

Позивач, належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, у судове засідання не з'явився, що не перешкоджає розгляду справи.

В судовому засіданні представники відповідача апеляційну скаргу підтримали, просили скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нову - про відмову у задоволенні позову.

Заслухавши пояснення представників відповідача, дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та знайшло своє підтвердження під час розгляду апеляційної скарги, що 28 вересня 2016 року відповідачем складено протокол №000012 про порушення законодавства про рекламу щодо позивача.

В протоколі від 28 вересня 2016 року №000012 зазначено, що 09.08.2016 року в порушення ч.1 ст.16 Закону № 270/96-ВР в АДРЕСА_1, біля складу-магазину "ІНФОРМАЦІЯ_1" без дозволу виконавчого органу міської ради розміщена тимчасова виносна рекламна конструкція, яка належить позивачу. До протоколу додано фото тимчасової виносної рекламної конструкції.

На підставі зазначеного протоколу відповідачем прийнято рішення про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу від 28.09.2016 року № 000016.

07.10.2016 року на підставі матеріалів справи та протоколу засідання відповідачем прийнято рішення №000016, яким на підставі ст.27 Закону № 270/96-ВР до позивача застосовано штрафні санкції в розмірі 5083 грн., зобов'язано сплатити штраф в установленому порядку та у 3-денний строк після сплати штрафу письмово повідомити відповідача.

Суд першої інстанції дійшов висновку про задоволення позову, оскільки:

- вивіски чи таблички не вважаються рекламою за умови, якщо на них розміщена інформація про зареєстроване найменування особи, про знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, про вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), про час роботи;

- вивіски та таблички не є зовнішньою рекламою, якщо розташовані тільки на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху, на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення біля входу в таке приміщення;

- тимчасова виносна конструкція з текстом "ІНФОРМАЦІЯ_1", що розташована біля входу у склад-магазин, що належить позивачу, містить лише інформацію про товар, що реалізується у даному магазині. Вона не містить закликів до придбання товару/послуги або іншої інформації, яка призначена сформувати або підтримати інтерес споживачів щодо даного товару/послуги;

- під час судового розгляду справи по суті не знайшли свого підтвердження доводи представника відповідача про те, що тимчасова виносна рекламна конструкція, розташована біля складу-магазину "ІНФОРМАЦІЯ_1" по АДРЕСА_1, є рекламою та потребує отримання дозволу виконавчого органу міської ради.

Колегія «суддів не погоджується із висновком суду першої інстанції про задоволення позову з наступних підстав.

Відповідно до ст.3 Закону N 270/96-ВР законодавство України про рекламу складається з цього Закону та інших нормативних актів, які регулюють відносини у сфері реклами.

Отже, відносини, пов'язані з виробництвом, розповсюдженням та споживанням реклами на території України, а також відносини, що виникають у зв'язку з розміщенням зовнішньої реклами у населених пунктах регулюється, зокрема, Законом України "Про рекламу", Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні", Типовими правилами розміщення зовнішньої реклами, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2013 року №2067.

Згідно ч.1 ст.16 Закону N 270/96-ВР розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою Міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Зовнішня реклама на територіях, будинках та спорудах розміщується за згодою їх власників або уповноважених ними органів (осіб).

Пунктом 3 Типових правил розміщення реклами, затверджених постановою Кабінету міністрів України від 29.12.2003р. №2067, передбачено, що зовнішня реклама розміщується на підставі дозволів та у порядку, встановленому виконавчими органами сільських, селищних, міських рад відповідно до цих Правил.

Як вбачається з матеріалів справи, тимчасова виносна рекламна конструкція, розміщена в АДРЕСА_1, біля складу-магазину "ІНФОРМАЦІЯ_1", належить позивачу. Дозволу виконавчого органу міської ради на розміщення цієї конструкції позивач не отримував. Вказані обставини позивачем не заперечуються.

Згідно доводів позивача, розміщена ним конструкція відповідно до ч.6 ст.9 Закону N 270/96-ВР не вважається рекламою, оскільки розміщена біля входу в магазин, не містить закликів до придбання товару/послуги або іншої інформації, яка призначена сформувати або підтримати інтерес споживачів щодо даного товару/послуги, а отже така інформація не є рекламою та її розміщення не потребує одержання дозволу на розміщення зовнішньої реклами. Також позивач посилався на те, що його не було попереджено про те, що зазначена конструкція, розташована біля магазину, була встановлена з порушенням діючого законодавства. На думку позивача, сума штрафу за порушення ч.1 ст.16 Закону № 270/96-ВР не співмірна з самим порушенням.

Відповідно до ч.7 ст.8 Закону N 270/96-ВР не вважається рекламою розміщення інформації про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, а також безпосередньо на самому товарі та/або його упаковці. Також не вважається рекламою вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення, не вважається рекламою (ч.6 ст.9 Закону N 270/96-ВР).

Відповідно до ст.1 Закону N 270/96-ВР:

- реклама - це інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару;

- зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг;

- особа - фізична особа, в тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа будь-якої форми власності, представництво нерезидента в Україні;

- рекламні засоби - засоби, що використовуються для доведення реклами до її споживача.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про інформацію" інформація - будь-які відомості та/або дані, які можуть бути збережені на матеріальних носіях або відображені в електронному вигляді.

З наведеного вбачається, що основне призначення рекламної інформації полягає у формуванні або підтриманні обізнаності невизначеної кількості споживачів реклами та їх інтересу щодо об'єктів реклами.

Зі змісту наданих відповідачем фотографій вбачається, що рекламна конструкція позивача розміщена на певній відстані від входу до магазину позивача та на ній розміщено вказівник на магазин із зазначенням його адреси. Також зазначена конструкція містить написи: "СКЛАД-МАГАЗИН", "детская одежда & обувь", "Большой выбор Всегда низкие цены", "действует ДИСКОНТНАЯ ПРОГРАММА", "ИГРУШКИ", "ПОСТУПЛЕНИЕ НОВОГО ТОВАРА".

З наведеного вбачається, що вказана конструкція була розміщена позивачем саме з метою сформування або підтримання обізнаності потенційних покупців та їх інтересу щодо місцезнаходження магазину позивача та про товари, що продаються позивачем. Отже, вказані відомості за своїм змістом є рекламою, а розміщена позивачем конструкція - зовнішньою рекламою, на розміщення якої відповідно до ст.16 Закону N 270/96-ВР необхідний дозвіл виконавчого комітету міської ради.

Посилання позивача та суду першої інстанції на положення ст.7 ст.8 Закону N 270/96-ВР ч.6 ст.9 Закону N 270/96-ВР в цьому випадку є помилковими, оскільки розміщена позивачем рекламна конструкція за сукупністю ознак не відповідає цим положенням Закону N 270/96-ВР.

Відповідно до ч.1 ст.27 Закону N 270/96-ВР особи, винні у порушенні законодавства про рекламу, несуть дисциплінарну, цивільно-правову, адміністративну та кримінальну відповідальність відповідно до закону.

Відповідальність за порушення законодавства про рекламу несуть рекламодавці, винні у порушенні порядку розповсюдження реклами, якщо реклама розповсюджується ними самостійно (п.1 ч.2 ст.27 Закону N 270/96-ВР).

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, за поданням державних органів, зазначених у статті 26 цього Закону, або самостійно у випадках, передбачених цією статтею, крім тих, які віднесено виключно до компетенції Антимонопольного комітету України та які регулюються законодавством з питань авторського права та суміжних прав, накладає штрафи у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, на рекламодавців за вчинення дій, передбачених пунктом 1 частини другої цієї статті, - у розмірі п'ятикратної вартості розповсюдженої реклами.

Повторне вчинення вказаного порушення протягом року тягне за собою накладення штрафу у подвійному від передбаченого за ці порушення розмірі (ч.4 ст.27 Закону N 270/96-ВР).

У разі неможливості встановлення вартості реклами, розповсюдженої з порушенням вимог цього Закону, на рекламодавців та розповсюджувачів реклами рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, накладається штраф у розмірі до 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (ч.7 ст.27 Закону N 270/96-ВР).

Рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу у розмірі 300 і більше неоподатковуваних мінімумів доходів громадян приймається виключно центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів (ч.8 ст.27 Закону N 270/96-ВР).

З наведено вбачається, що положення ст.27 Закону N 270/96-ВР не передбачають звільнення позивача від відповідальності за порушення порядку розповсюдження реклами, якщо він не знав, що ним вчинено таке порушення, а рішенням від 07.10.2016р. №000016 на позивача накладено штраф у передбаченому ст.27 Закону N 270/96-ВР розмірі.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

З урахуванням викладеного, колегія суддів доходить висновку, що відповідач довів суду правомірність свого рішення та діяв на підставі, в порядку та в межах чинного законодавства, тому позовні вимоги позивача задоволенню не підлягають.

За таких обставин, колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції порушив норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи; висновки суду не відповідають цим обставинам, що є підставою для скасування постанови суду з ухваленням нового рішення відповідно до ст. 202 КАС України.

Керуючись ст.ст.196, 198, 202 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області задовольнити.

Постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 19 квітня 2017 року у справі №808/451/17 скасувати.

В задоволенні позову відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції в порядку, визначеному ст.212 КАС України.

Головуючий суддя: О.М. Панченко

Суддя: С.М. Іванов

Суддя: В.Є. Чередниченко