Ухвала суду № 68450808, 22.08.2017, Донецький апеляційний адміністративний суд

Головуючий у 1 інстанції - Бабаш Г.П.

Суддя-доповідач - ОСОБА_1

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 серпня 2017 року справа №805/4963/16-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд колегією в складі

головуючого судді Гайдара А.В.

суддів Василенко Л.А.,

ОСОБА_2,

при секретареві судового засідання Святодух О.Б.

за участю

представника відповідачаОСОБА_3 (за довіреністю)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_4 на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 04 липня 2017 року у справі № 805/4963/16-а за позовом ОСОБА_4 до Головного управління національної гвардії України про визнання протиправним та скасування наказу № 176о/с від 09.11.2016 року про позбавлення військового звання, припинення контракту та звільнення з військової служби у звязку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку; поновлення на військовій службі, -

В С Т А Н О В И В :

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 04 липня 2017 року у справі № 805/4963/16-а в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_4 до Головного управління Національної гвардії України про визнання протиправним та скасування наказу №176 від 09.11.2016 року про позбавлення військового звання, припинення контракту та звільнення з військової служби у звязку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку; поновлення на військовій службі відмовлено. (арк.справи 177-179)

Позивач не погодився з постановою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати постанову суду першої інстанції через порушення норм матеріального та процесуального права та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. (арк. справи 180-183)

В судовому засіданні представник відповідача заперечував протии доводів апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення та постанову суду першої інстанції без змін.

Позивач в судове засідання не зявився, разом з апеляційною скаргою надав клопотанням розглянути справу у його відсутності.

За правилами частини першої статті 195 КАС України перегляд судового рішення суду першої інстанції здійснюється в межах апеляційних скарг.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, думку представника відповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів встановила наступне.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що позивач ОСОБА_4 з 1999 року проходив військову службу в лавах Національної гвардії України та на час звільнення був командиром 1-го патрульного батальйону Військової частини № 3035 Східного оперативно територіального обєднання Національної гвардії України.

Відповідно до витягу з наказу Командира військової частини 3035 Національної гвардії України №134 від 30.06.2015 року вирішено уважати майора ОСОБА_4 на посаді командира 1-го патрульного батальйону військової частини 3035 Східного ОТО (м. Слов'янськ), з 30.06.2015 року та встановити посадовий оклад 1090грн.

08 вересня 2016 року підполковника ОСОБА_4 було доставлено до міського наркологічного диспансеру м. Словянська де під час обстеження, було встановлено, що підполковник ОСОБА_4 знаходиться у стані алкогольного спяніння (вміст алкоголю 1,47 промілей), що підтверджується відповідною довідкою №1710.

08 вересня 2016 року відносно підполковника ОСОБА_4 складено протокол серії НГ № 001294 про військове адміністративне правопорушення за фактом виконання обовязків військової служби у стані алкогольного спяніння.

Висновком службового розслідування по факту доставки до міського відділу поліції підполковника ОСОБА_4 та лейтенанта ОСОБА_5, затвердженого 13.09.2016 року командира військової частини 3035, запропоновано службове розслідування закінчити; факт доставки до міського відділу поліції командира 1 патрульного батальйону підполковника ОСОБА_4 вважати підтвердженим, але без ознак кримінального або адміністративного правопорушення; факт виконання обовязків військової служби в нетверезому стані командиром 1 патрульного батальйону підполковником ОСОБА_4 вважати підтвердженим; за порушення статей 49, 59, 102 Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, грубе порушення військової дисципліни, перебування на військовій службі в нетверезому стані, враховуючи суспільно-політичну обстановку в державі, а також обсяги і ступінь важливості виконання службово-бойових завдань, клопотати перед вищим командуванням про накладення на командира 1 патрульного батальйону військової частини 3035 підполковника ОСОБА_4 дисциплінарного стягнення позбавлення військового звання.

Постановою Словянського міськрайонного суду від 16 вересня 2016 року ОСОБА_4 визнано винним в скоєні адміністративного правопорушення та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1190,00 гривень.

Наказом командувача Національної гвардії України від 12 жовтня 2016 року №675 за порушення статей 11, 13, 16, 49, 59, 102, 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, враховуючи особисту недисциплінованість, виконання обовязків військової служби у стані алкогольного спяніння на командира 1-го патрульного батальйону Військової частини №3035 Східного оперативно територіального обєднання Національної гвардії України підполковника ОСОБА_4 накладено дисциплінарне стягнення у виді позбавлення військового звання підполковник.

09.11.2016 року наказом Командувача Національної гвардії України №176о/с По особовому складу відповідно до п. 77 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України колишнього підполковника ОСОБА_4, командира 1-го патрульного батальйону військової частини 3035 Східного оперативно-територіального обєднання Національної гвардії України позбавлено військового звання та відповідно до ст. 26 Закону України Про військовий обовязок і військову службу припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби у Запас Збройних Сил за підпунктом в пункту один частини восьмої (у звязку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку). Підставою видання даного наказу визначено наказ Командувача Національної гвардії України від 12.10.2016 року №675.

10.11.2016 року до командирів військових частин №3035, 3017 надійшла телеграма, якою доведено до відома, що наказом від 09.11.2016 року №176о/с позбавлено військового звання, припинено (розірвано контракт) та звільнено з військової служби за пп. в пункту 1 ч. 8 (у звязку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) колишнього підполковника ОСОБА_4 (3035).

Постановою Апеляційного суду Донецької області від 05.12.2016 року №243/7476/16-п апеляційну скаргу по справі ОСОБА_4 задоволено.

Постанову Слов'янського міськрайонного суду Донецької області від 16 вересня 2016 року, відносно ОСОБА_4 за ст. 172-20 ч.1 КУпАП скасовано.

Прийнято нову постанову, якою провадження у справі відносно ОСОБА_4 за ст. 172-20 ч.1 КУпАП про накладення на нього адміністративного стягнення у виді штрафу в розмірі сімдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1190 (одна тисяча сто девяносто) грн. 00 коп. закрито за відсутності події та складу в його діях адміністративного правопорушення.

Відповідно до ч.1 ст.72 КАС України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

У листопаді 2016 року до Донецького окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_4 до Національної гвардії України, т.в.о. командувача Національної гвардії України ОСОБА_6, у якому просив визнати протиправним та скасувати наказ т.в.о. командувача Національної гвардії України від 12 жовтня 2016 року № 675 Про притягнення до дисциплінарної відповідальності та поновити ОСОБА_4 у військовому званні підполковник (адміністративна справа №805/4255/16-а).

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 01.12.2016р. по адміністративній справі №805/4255/16-а за позовом у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_4 відмовлено.

Ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду від 07.02.2017 року по справі №805/4255/16-а апеляційну скаргу ОСОБА_7, який представляє інтереси ОСОБА_4, на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 01 грудня 2016 р. у справі №805/4255/16-а - залишено без задоволення.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 01 грудня 2016 р. у справі № 805/4255/16-а залишено без змін.

Зазначеними судовими рішеннями встановлено, що застосування дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення військового звання до ОСОБА_4 є пропорційним тому порушенню, яке було встановлено під час розгляду справи.

Колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції, що порушення військової дисципліни позивачем, а саме статей 49, 59, 102 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, що було встановлено службовим розслідуванням, є достатньою підставою для прийняття рішення саме про позбавлення військового звання.

Відповідно до пп. в п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України Про військовий обов'язок і військову службу під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини у звязку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку;

Згідно п. 77 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України

від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 року, військовослужбовці можуть бути позбавлені військового звання у зв'язку із засудженням за вчинення злочину, а також у порядку дисциплінарного стягнення.

Про позбавлення військовослужбовців військового звання у порядку дисциплінарного стягнення посадові особи, яким надано таке право Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, видають відповідний наказ.

Військовослужбовці, позбавлені військового звання у порядку дисциплінарного стягнення - виключаються зі списків особового складу (крім військовослужбовців строкової військової служби) з дня підписання відповідного наказу, а якщо законодавством установлено строки здавання посади, - з дати затвердження акта про здавання і прийняття посади. Початком здавання посади є день, що настає за днем підписання наказу про позбавлення військового звання.

Військові комісари одночасно з прийняттям зазначених осіб на військовий облік присвоюють їм військове звання солдата (матроса) запасу.

Таким чином, беручи до уваги те, що наказом від 12.10.2016 року №675 до позивача застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення військового звання, в силу вищезазначених норм останній підлягав звільненню з військової служби.

Враховуючи те, що спірний в даній справі наказ від 09.11.2016 року №176о/с є формою реалізації дисциплінарного наказу відповідача від 12.10.2016 року №675 та прийнятий на його підставі, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість його прийняття командувачем Національної гвардії України.

Колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції, що позовні вимоги є необґрунтованими та у їх задоволенні слід відмовити повністю.

Стосовно доводів апеляційної скарги щодо відмови у задоволенні заяв позивача про відвід суддів Бабаш Г.П. та Алябєва І.Г. з підстав, які викликають сумнів у їх неупередженості, колегія суддів зазначає наступне.

16 червня 2017 року до суду першої інстанції надійшли письмові заяви позивача про відвід суддів Бабаш Г.П. та Алябєва І.Г. (арк.. справи 154-157)

Підставами для відводу позивач визначив те, що суддя Бабаш Г.П. 11.04.2017 року прийняла ухвалу про закриття провадження у даній справі, яка в подальшому була скасована судом апеляційної інстанції, а суддя Алябєв І.Г. приймав постанову по суті позовних вимог по справі, яка повязана з розглядом даної справи.

19 червня 2017 року ухвалою суду першої інстанції у задоволенні заяв позивача про відвід суддів Бабаш Г.П. та Алябєва І.Г. відмовлено. (арк.. справи 160-161)

Відповідно до частини 3 статті 31 КАС України ухвала за наслідками розгляду питання про відвід (самовідвід) окремо не оскаржується. Заперечення проти неї може бути включене до апеляційної чи касаційної скарги на постанову чи ухвалу суду, прийняту за наслідками розгляду справи.

Колегія суддів зазначає, що позивач підставою для відводу судді Бабаш Г.П. визначив підстави, передбачені частиною 1 статті 28 КАС України.

Як встановлено колегією суддів, 11.04.2017 року відповідно до приписів ст. 155 КАС України ухвалою Донецького окружного адміністративного суду за письмовим клопотанням позивача його позовна заява до Головного управління Національної гвардії України про визнання протиправним та скасування наказу №176 від 09.11.2016 року про позбавлення військового звання, припинення контракту та звільнення з військової служби у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку; поновлення на військовій службі була залишена без розгляду.

Дійсно, частина 1 статті 28 КАС України визначає, що суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді першої інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї ж справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, у перегляді справи Верховним Судом України, а також у новому її розгляді у першій інстанції після скасування попередньої постанови або ухвали про закриття провадження в адміністративній справі.

Колегія суддів звертає увагу, що позивачем помилково ототожнюються ухвали суду про залишення позовної заяви без розгляду та про закриття провадження у справі, оскільки залишення позовної заяви без розгляду не є прийняттям судом остаточного рішення по суті.

Крім того, колегія суддів зауважує, що ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду від 25.05.2017 року справу №805/4963/16-а направлено до суду першої інстанції для продовження розгляду, а не на новий розгляд, як зазначає позивач.

Так, підставою для відводу судді Аляб'єва І.Г. позивач вважає розгляд ним справи, пов'язаної з даною, а саме справи з оскарження наказу відповідача, який має досліджуватись в якості доказу. Колегія суддів зазначає про безпідставність таких доводів, оскільки вони не підтверджують зацікавленості судді в прийнятті певного рішення. Крім того, розгляд суддею справ з тими самими сторонами або пов'язаними предметами спору не може бути підставою відводу.

Колегія суддів звертає увагу, що для відведення судді за підставами, визначеними позивачем, необхідно обґрунтувати наявність обставин, які обєктивно можуть вказувати на можливу упередженість судді. Самого лише сумніву у неупередженості судді недостатньо для його відводу, у позивача повинні бути підстави для цього сумніву.

Колегія суддів зазначає, що позивачем в обґрунтування заявленого відводу з підстав наявності сумніву у неупередженості судді не надано на підтвердження цих обставин жодного доказу їх наявності.

Тому, з урахуванням викладеного, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції щодо залишення без задоволення заяви позивача про відвід судді Алябєва І.Г. з підстав, передбачених пунктом 4 частини 1 статті 27 КАС України.

Таким чином, колегія суддів вважає, що в межах апеляційної скарги порушень судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при вирішенні цієї справи не допущено. Правова оцінка обставин у справі дана правильно, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 195,196, п.1 ч.1 ст. 199, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ :

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 04 липня 2017 року у справі № 805/4963/16-а залишити без задоволення.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 04 липня 2017 року у справі № 805/4963/16-а - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий суддя:А.В. Гайдар

Судді: Л.А.Василенко

ОСОБА_2