Ухвала суду № 68426110, 21.08.2017, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 825/376/17 Головуючий у 1-й інстанції: Д'яков В.І. Суддя-доповідач: Чаку Є.В.

У Х В А Л А

Іменем України

21 серпня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Чаку Є.В.,

суддів: Файдюка В.В., Мєзєнцева Є.І.

за участю секретаря Бордунової К.Е.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційні скарги ОСОБА_2, Чернігівського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України на постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 23 червня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Чернігівського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова частина 2253), Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова частина 1497) про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_2 (далі - позивач) звернувся до Чернігівського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Чернігівського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова частина 2253) (відповідач 1), Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова частина 1497) (відповідач 2) про визнання протиправним та скасування наказу начальника Чернігівського прикордонного загону № 224-КП від 13.05.2016 року «Про результати оперативно-службової діяльності прикордонного загону за тиждень», в частині оголошення «догани» позивачу; визнання протиправним та скасування наказу начальника Чернігівського прикордонного загону № 265-КП від 07.06.2016 року «Про результати оперативно-службової діяльності прикордонного загону за період 21.05.2016 - 03.06.2016», в частині оголошення «догани» позивачу; визнання протиправним та скасування наказу начальника Чернігівського прикордонного загону № 350-КП від 20.07.2016 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», в частині оголошення «догани» позивачу; визнання протиправним та скасування наказу тво начальника Чернігівського прикордонного загону № 485-КП від 23.09.2016 року «Про результати оперативно-службової діяльності прикордонного загону за тиждень», в частині оголошення «догани» позивачу; визнання протиправним та скасування наказу начальника Чернігівського прикордонного загону № 532-КП від 26.10.2016 року «Про результати службового розслідування», в частині оголошення «догани» позивачу; визнання протиправним та скасування наказу начальника Чернігівського прикордонного загону № 548-КП від 04.11.2016 року «Про результати службового розслідування», в частині оголошення «суворої догани» позивачу; визнання протиправним та скасування наказу начальника Чернігівського прикордонного загону № 619-КП від 16.12.2016 року «Про результати службового розслідування», в частині оголошення «суворої догани» першому заступнику начальника відділу прикордонної служби «Деревини» капітану ОСОБА_2; визнання протиправним та скасування наказу начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 311-ос від 21.12.2016 року, в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби згідно пункту «и» (у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини 6 (із застосуванням частини 8) статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», в запас капітана ОСОБА_2, першого заступника начальника відділу прикордонної служби «Деревини» III категорії (тип Б); визнання протиправним та скасування наказу начальника Чернігівського прикордонного загону № 4-ос від 04.01.2017 року «По особовому складу», в частині виключення капітана ОСОБА_2, першого заступника начальника відділу прикордонної служби «Деревини» III категорії (тип Б) зі списків особового складу Чернігівського прикордонного загону (військової частини 2253) та всіх видів забезпечення; поновлення капітана ОСОБА_2 на військовій службі на посаді першого заступника начальника відділу прикордонної служби «Деревини» III категорії (тип Б) Чернігівського прикордонного загону (військової частини 2253) з 05 січня 2017 року; стягнення з Чернігівського прикордонного загону (військової частини 2253) на користь ОСОБА_2 суму грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 05 січня 2017 року і до винесення судом постанови по справі; в частині поновлення позивача на військовій службі на посаді першого заступника начальника відділу прикордонної служби «Деревини» III категорії (тип Б) Чернігівського прикордонного загону (військової частини 2253) та в частині стягнення середнього грошового забезпечення за один місяць допустити негайне виконання постанови; зобов'язання відповідача 1 подати звіт про виконання постанови суду у частині, в якій її допущено до негайного виконання, протягом 3 (трьох) робочих днів після отримання її копії, про що окремо зазначити у резолютивній частині постанови.

Чернігівський окружний адміністративний суд міста Києва своєю постановою від 23 червня 2017 року адміністративний позов задовольнив частково.

Не погоджуючись з таким судовим рішенням, сторони подали апеляційні скарги.

Так, позивач просив суд апеляційної інстанції постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 23 червня 2017 року в частині відмови у задоволенні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу начальника Чернігівського прикордонного загону № 548-КП від 04.11.2016 року скасувати та в цій частині прийняти нову постанову, якою дану вимогу задовольнити в повному обсязі. Також, позивач просив суд апеляційної інстанції постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 23 червня 2017 року в частині стягнення грошового забезпечення в сумі 22 038, 60 грн. змінити на 32 578, 80 грн. В решті постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 23 червня 2017 року залишити без змін. Представник відповідача у своїй апеляційній скарзі просив суд апеляційної інстанції постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 23 червня 2017 року скасувати та прийняти нову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та доводи сторін, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про наступне.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 був призначений на посаду першого заступника начальника відділу прикордонної служби «Деревини» III категорії (тип Б), з 29.12.2015 року, що підтверджується витягом з наказу начальника Чернігівського прикордонного загону № 10-ос від 15.01.2016 року «По особовому складу».

За період проходження військової служби ОСОБА_2 притягувався до дисциплінарної відповідальності, що підтверджується наказами начальника Чернігівського прикордонного загону № 224-КП від 13.05.2016 року, № 265-КП від 07.06.2016 року, № 350-КП від 20.07.2016 року, № 485-КП від 23.09.2016 року, № 532-КП від 26.10.2016 року.

Також наказами начальника Чернігівського прикордонного загону № 548-КП від 04.11.2016 року та № 619-КП від 16.12.2016 року до позивача застосовано дисциплінарні стягнення у вигляді «суворої догани».

Наказом начальника Північного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України № 311-ос від 21.12.2016 року «По особовому складу» капітана ОСОБА_2, першого заступника начальника відділу прикордонної служби «Деревини» III категорії (тип Б) було звільнено з військової служби згідно пункту «и» (у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини 6 (із застосуванням частини 8) статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» у запас, без права носіння військової форми одягу.

Наказом начальника Чернігівського прикордонного загону № 4-ос від 04.01.2017 року «По особовому складу» ОСОБА_2 виключено зі списків особового складу Чернігівського прикордонного загону (військової частини 2253) та знято з усіх видів забезпечення.

Позивач, не погоджуючись даними наказами, звернувся до суду про їх скасування та поновлення його на роботі.

З приводу даних спірних правовідносин, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

Спірні правовідносини врегульовані Законом України від 25.03.1992 № 2232-ХІІ «Про військовий обов'язок і військову службу» (далі - Закон № 2232), Законом України від 03.04.2004 № 661-IV «Про державну прикордонну службу України» (далі - Закон № 661), Законом України від 23.04.1999 № 551-IV «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» (далі - Дисциплінарний статут), Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009, Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14.02.2005 № 111, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 23.02.2005 за № 261/10541 та іншими нормативно-правовими актами.

Статтею 33 Закону № 661 передбачено, що за протиправні дії чи бездіяльність військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України несуть відповідальність згідно із законом.

Відповідно до преамбули Дисциплінарного статуту, цей Статут визначає сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України.

Статтею 45 цього Статуту передбачено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

В силу приписів ст. 68 Дисциплінарного статуту на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Досліджуючи оскаржені позивачем накази судом встановлено наступне.

Так, відповідно до наказу начальника Чернігівського прикордонного загону № 224-КП від 13.05.2016 року «Про результати оперативно - службової діяльності прикордонного загону за тиждень» ОСОБА_2 притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення догани.

Підставою для видачі вказаного наказу стало неякісне виконання позивачем розпорядження Чернігівського прикордонного загону № 23 від 31.03.2016 року «Про підвищення якості прикордонного контролю» (низький рівень знань особовим складом даного розпорядження).

На підтвердження вчинення позивачем порушення, у вигляді неякісного виконання розпорядження Чернігівського прикордонного загону № 23 від 31.03.2016 року «Про підвищення якості прикордонного контролю», відповідачем до матеріалів справи надано копію першого та шостого аркушів рапорту від 06.04.2016 року, яким старший оперативної групи Чернігівського прикордонного загону майор ОСОБА_4 доповідає першому заступнику начальника загону - начальнику штабу підполковнику ОСОБА_5 про стан та результати несення служби в період з 08.30 год. 05.04.2016 року по 08.30 год. 06.04.2016 року. Зокрема, у рапорті йдеться про те, що старший в пункті пропуску «Ільмівка» не знає про проведення місячника паспортного контролю.

Проте, суд першої інстанції правильно зазначив про те, що у цьому рапорті не вказано прізвище та ініціали особи, яка не знає про проведення місячника паспортного контролю, а також не зазначено інформацію про те, яким чином це встановлено та чим підтверджується, а також докази провини в цьому саме позивача та які заходи з числа перелічених у розпорядженні Чернігівського ПРИКЗ № Т/23-2101 від 31.03.2016 року у відділі прикордонної служби «Деревини» не проводилися.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вказаний рапорт не є належним та допустимим доказом неякісного виконання позивачем розпорядження Чернігівського прикордонного загону № 23 від 31.03.2016 року «Про підвищення якості прикордонного контролю», а тому наказ начальника Чернігівського прикордонного загону № 224-КП від 13.05.2016 року в частині оголошення «догани» ОСОБА_2, є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо наказу начальника Чернігівського прикордонного загону № 265 від 07.06.2016 року «Про результати оперативно - службової діяльності прикордонного загону за період 21.05.2016 року - 03.06.2016 року», то даним наказом ОСОБА_2 притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани за порушення встановленого порядку виїзду за межі ділянки відповідальності.

На підтвердження вчинення позивачем вказаного порушення відповідачем до матеріалів справи надано копії рапорту начальника впс «Деревини» майора ОСОБА_6 та акт фіксації відкритої відмови військовослужбовця від дачі пояснень щодо порушення виконавчої дисципліни, де вказано, що 23.05.2016 року о 09 год. 30 хв. в присутності начальника впс «Деревини» майора ОСОБА_6, заступника начальника впс старшого лейтенанта ОСОБА_7, зафіксовано факт відкритої відмови першого заступника відділу прикордонної служби капітана ОСОБА_2 від дачі пояснень щодо причини не прибуття на службу 20.05.2016 року та не доповіді про виїзд за межі ділянки відповідальності відділу прикордонної служби, а саме в місто Чернігів.

Позивач звертав увагу суду на те, що він перебував на службі у відділі прикордонної служби «Деревини». Зокрема, у день - 20.05.2016 року проводив День дільничного інспектора прикордонної служби відділу прикордонної служби «Деревини», що підтверджується планом проведення Дня дільничного інспектора прикордонної служби відділу прикордонної служби «Деревини» 20.05.2016 року з відмітками про виконання певних заходів (т. 2, а.с. 108-109).

При цьому, жодного доказу перебування позивача 20.05.2016 року у місті Чернігів відповідачами до матеріалів справи не надано.

Таким чином, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що наказ начальника Чернігівського прикордонного загону № 265-КП від 07.06.2016 року «Про результати оперативно - службової діяльності прикордонного загону за період 21.05.2016 року - 03.06.2016 року», в частині оголошення «догани» ОСОБА_2 є необґрунтованим, а тому підлягає скасуванню.

Наказом начальника Чернігівського прикордонного загону № 350-КП від 20.07.2016 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» ОСОБА_2 притягнуто до дисциплінарної відповідальності за неналежне виконання п. 280 розділу І Інструкції з організації і здійснення оперативно-службової діяльності, затвердженої наказом АДПСУ № 1040 від 29.12.2009 року, що полягало в неякісній організації контролю за службою прикордонних нарядів.

Так, зокрема, у наказі вказано, що 04.06.2016 року офіцером відділу прикордонного контролю штабу майором ОСОБА_9 здійснено раптову перевірку організації та несення служби в пункті пропуску «Ільмівка» відділу прикордонної служби «Деревини», за результатами якої виявлено ряд недоліків.

Разом з тим, відповідно до звіту перевірка майором ОСОБА_9 була проведена у період з 07 год. 40 хв. по 12 год. 45 хв.

При цьому, 04.06.2016 року позивач заступив на службу о 09 год. 00 хв.

Відповідно до доповідної записки, майор ОСОБА_9 зазначає, що служба зміни прикордонних нарядів в період з 21:00 год. 03.06.2016 року до 09:00 04.06.2016 року в ППр «Ільмівка» відділу прикордонної служби «Деревини» була організована із значними упущеннями. Виявлені 04.06.2016 року недоліки свідчать про слабку організацію, керівництво та контроль за несенням служби підпорядкованих прикордонних нарядів з боку старшого прикордонних нарядів у пункті пропуску старшого прапорщика ОСОБА_10

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виявлені в ході проведення перевірки обставини та порушення мали місце до того, як ОСОБА_2 почав у той день виконувати свої посадові обов'язки.

Разом з тим, на підтвердження вчинення позивачем вказаного порушення відповідачем до матеріалів справи надано копії звіту за результатами здійснення раптової перевірки організації та здійснення прикордонного контролю в ППр «Ільмівка» відділу прикордонної служби «Деревини» та копію доповідної записки від 11.07.2016 року, складених офіцером відділу прикордонного контролю штабу майором ОСОБА_9 на ім'я начальника Чернігівського прикордонного загону полковника ОСОБА_11

Згідно п. 87 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення.

Отже, про наявність вказаних у звіті недоліків начальнику Чернігівського прикордонного загону було відомо вже 07.06.2016 року, що підтверджується проставленим на звіті реєстраційним штампом за вих. № 23/вн-138.

Проте, наказ про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності було винесено відповідачем лише 20.07.2016 року, тобто з порушенням встановленого строку.

Окремо, суд звертає увагу на те, що за вказаними у звіті фактами службове розслідування не призначалося і не проводилося, а відтак відповідачем не було дотримано встановленої законодавством процедури документального оформлення виявленого порушення та накладення дисциплінарного стягнення.

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що наказ начальника Чернігівського прикордонного загону № 350-КП від 20.07.2016 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», в частині оголошення «догани» першому заступнику начальника відділу прикордонної служби «Деревини» капітану ОСОБА_2, є необґрунтованим, протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Наказом тво начальника Чернігівського прикордонного загону № 485-КП від 23.09.2016 року «Про результати оперативно - службової діяльності прикордонного загону за тиждень», за неякісне виконання розпорядження Чернігівського прикордонного загону № Т/43-7496 від 19.09.2016 року «Щодо Інструкції про порядок поводження із шукачами захисту», до позивача застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді «догани».

Так, судом встановлено, що 20.09.2016 року до відділу прикордонної служби «Деревини» надійшла телеграма № 9842 від 19.09.2016 року «Щодо Інструкції про порядок поводження із шукачами захисту». Також було вказано організувати проведення додаткових занять з підпорядкованим персоналом щодо вивчення вимог зазначеного наказу, а також забезпечити безумовне їх виконання. Про виконання даного розпорядження довести штабу прикордонного загону до 23.09.2016 року (т. 1, а.с. 217).

Відповідно до резолюції позивача на вхідній телеграмі, виконання розпорядження було доручено заступнику начальника впс «Деревини» ОСОБА_12 У тому числі, ОСОБА_12 було доручено врахувати розпорядження в оперативно - службовій діяльності, провести додаткові заняття, відправити інформацію про виконання та розмістити наказ МВС № 772 від 10.08.2016 року в пунктах пропуску.

Виконання вказаного завдання ОСОБА_12 підтверджується копією журналу реєстрації проведених занять (т. 2, а.с. 46).

Відповідно до телеграми № Т/43-426 від 22.09.2016 року тво начальника відділу прикордонної служби «Деревини» капітан ОСОБА_2 повідомив, що розпорядження Чернігівського прикордонного загону № Т/43-7496 від 19.09.2016 року «Щодо Інструкції про порядок поводження із шукачами захисту» виконано. Із персоналом відділу прикордонної служби «Деревини» були проведені додаткові заняття щодо вивчення вимог наказу МВС № 772 від 10.08.2016 року (т.1, а.с. 218).

Проте, у тексті самого наказу № 485-КП від 23.09.2016 року не вказано, у чому саме полягає неякісне виконання вказаного розпорядження позивачем, тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого про те, що оскаржуваний наказ, в частині оголошення «догани» позивачу, є необґрунтованим, протиправним та підлягає скасуванню.

Наказом начальника Чернігівського прикордонного загону № 532-КП від 26.10.2016 року «Про результати службового розслідування» до позивача застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді «догани».

У даному наказі вказано, що в ході розслідування встановлено, що у діях посадових осіб відділів прикордонної служби «Дніпровське», «Добрянка», «Деревини», «Гірськ» та «Гута Студенецька» Чернігівського прикордонного загону убачається поверхневе ставлення до виконання службових обов'язків, що призвело до виникнення прорахунків у веденні військового господарства підрозділів охорони кордону прикордонного загону.

Виданню вказаного наказу передувало службове розслідування, яке проводилося заступником начальника відділу забезпечення підполковника ОСОБА_13 та офіцером відділення продовольчого забезпечення лейтенантом ОСОБА_8, в період з 21 по 27.09.2016 року. Дане розслідування проводилося з метою з'ясування причин та обставин виявлених недоліків, викладених у рапорті лейтенанта ОСОБА_14

Так, згідно п. 11 Інструкції № 111 заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування.

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що лейтенант ОСОБА_8 є особою, зацікавленою у тому, щоб обставини, викладені у його рапорті підтвердилися, а тому проведення ним службового розслідування відбулося з порушенням п. 11 Інструкції № 111. Тобто, іншими словами, лейтенант ОСОБА_14 перевіряв інформацію, наведену у його ж рапорті.

Також відповідно до п. 25 Інструкції № 111 після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування начальник (командир) проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення.

Під час бесіди до військовослужбовця доводяться суть учиненого ним порушення, вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які він порушив.

В супереч наведеному, бесіду, обов'язковість якої передбачено п. 25 Інструкції № 111, з позивачем, проведено не було, що підтверджується аркушем бесіди із позивачем від 10.10.2016 року (т.1, а.с. 243).

З пунктів 18-20 Інструкції № 111 убачається, що висновок службового розслідування спочатку складається і підписується особами, які його проводили, а потім подається на затвердження особі, яка призначила службове розслідування.

З висновку службового розслідування убачається, що підполковник ОСОБА_13 та лейтенант ОСОБА_8 підписали висновок 13.10.2016 року (т. 1, а.с. 236), але вже 10.10.2016 року вказаний висновок був затверджений начальником Чернігівського прикордонного загону полковником ОСОБА_11 (т. 1, а.с. 230).

Вказане свідчить про невідповідність висновку службового розслідування вимогам п. 27 Інструкції № 111.

Згідно п. 17 Інструкції № 111 розслідування має встановити, у тому числі, ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення, форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного).

Відповідно до п. 18 Інструкції № 111 за результатами службового розслідування складається висновок, у якому, крім положень, визначених пунктом 17 цієї Інструкції, обов'язково зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім'я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; час, місце, суть порушення; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення; інші заходи, які пропонується здійснити для усунення причин правопорушення та умов, що йому сприяли.

Разом з тим, вказані вимоги відсутні у висновку службового розслідування.

Розділом 4 Положення про продовольче забезпечення в Державній прикордонній службі України на мирний час, затвердженого наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України № 530 від 20.07.2011 року, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 02.09.2011 за № 1041/19779, врегульовані питання того, що належить до техніки та майна продовольчої служби, ким проводиться її технічне обслуговування і поточний ремонт та ким і як здійснюється забезпечення нею.

Як зазначено в абзаці 2 п. 4.3 даного Положення, за технічний стан, готовність техніки продовольчої служби до використання, організацію її технічного обслуговування і ремонту відповідають начальник органу (підрозділу), заступник начальника органу з тилу і начальник продовольчої служби органу.

Статтями 111, 112 частини І Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України врегульовано, у тому числі те, хто у мирний і воєнний час відповідає за стан і збереження техніки та іншого майна, а також які обов'язки має командир роти (корабля 4 рангу).

Разом з тим, судом встановлено, що на момент проведення перевірки позивач лише третій день тимчасово виконував обов'язки начальника впс «Деревини», на період перебування останнього у відпустці (т. 2, а.с. 75), а тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що порушення, які були виявленні під час перевірки виникли ще задовго до призначення позивача на посаду тво начальника впс «Деревини», а тому його вина у вказаних порушеннях відсутня, що в свою чергу виключає можливість притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, у зв'язку з чим, наказ № 532 від 26.10.2016 року «Про результати службового розслідування», в частині оголошення «догани» ОСОБА_2 підлягає скасуванню.

Наказом начальника Чернігівського прикордонного загону № 548-КП від 04.11.2016 року «Про результати службового розслідування», за незадовільне виконання вимог статті 37 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, п.п. 279, 280 частини І Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби України № 1040 від 29.12.2009 року, яке виразилося у незадовільному виконанні розпоряджень, виданих начальником відділу, до позивача застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді «суворої догани».

Як убачається з матеріалів справи, заступником начальника відділу управління службою штабу майором ОСОБА_15, відповідно до наказу Чернігівського прикордонного загону № 1318-АГ від 18.10.2016 року проведено службове розслідування за фактом надходження рапорту начальника відділу прикордонної служби «Деревини» майора ОСОБА_6 від 17.10.16 вх. № Р-3634 про незадовільне виконання посадових обов'язків та низьку виконавчу дисципліну з боку посадових осіб відділу прикордонної служби «Деревини» (т. 1, а.с. 245-249).

В ході службового розслідування встановлено факт незадовільного виконання посадових обов'язків, низької виконавчої дисципліни, невиконання у визначений термін завдань, визначених 07.10.2016 року та 12.10.2016 року на службових нарадах у відділі прикордонної служби ОСОБА_2

Позивач в наданих до суду поясненнях посилається на те, що завдання, які надані йому на службових нарадах 07.10.2016 року та 12.10.2016 року були сформульовані не чітко та допускали подвійне тлумачення.

Разом з тим, суд першої інстанції правильно зазначив, що вказані посилання є необґрунтованими, оскільки будь-яких доповідей про неспроможність виконання завдань з тих чи інших причин, чи деталізацію даних заходів від ОСОБА_2 ні на нараді, ні на протязі робочого дня не надходило.

Таким чином, наказ начальника Чернігівського прикордонного загону № 548-КП від 04.11.2016 року «Про результати службового розслідування», яким до позивача застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді «суворої догани», є правомірним та винесеним на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що визначений діючим законодавством України, а тому відсутні підстави для його скасування та задоволення позовних вимог у цій частині.

Відповідно до наказу начальника Чернігівського прикордонного загону № 619-КП від 16.12.2016 року «Про результати службового розслідування», за порушення пункту 280 Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби України № 1040 від 29.12.2009 року до позивача застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді «суворої догани».

Як убачається з матеріалів справи, виданню вказаного наказу передувало проведення службового розслідування (т. 1. а.с. 219-227).

Так, відповідно до висновку службового розслідування, останнє було проведено офіцером (із застосування мобільних підрозділів) відділу прикордонної служби штабу старшим лейтенантом ОСОБА_16І, відповідно до наказу Чернігівського прикордонного загону № 1596-АГ від 10.12.2016 року, з метою об'єктивного з'ясування обставин причин та обставин, які сприяли допущенню ряду недоліків, вказаних у звіті за результатами раптової перевірки відділу прикордонної служби «Деревини» від 02.12.2016 року.

При цьому, у висновку також вказано, що раптову перевірку окремих складових оперативно - службової діяльності впс «Деревини» в період із 29 листопада по 01 грудня 2016 року проводили офіцер (із застосування мобільних підрозділів) відділу прикордонної служби штабу старший лейтенант ОСОБА_16 спільно із начальником відділення речового забезпечення відділу забезпечення лейтенантом ОСОБА_3, які і склали за наслідком її проведення звіт від 02.12.2016 року.

Згідно п. 11 Інструкції № 111 заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування.

З огляду на викладене, оскільки старший лейтенант ОСОБА_16 є особою, зацікавленою у тому, щоб обставини, які викладені у його звіті підтвердилися під час проведення ним же службового розслідування, то колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що дане службове розслідування відбулося з порушенням вимог п. 11 Інструкції № 111.

Згідно п. 13 Інструкції № 111 особам, які проводять службове розслідування, надається право отримувати від військовослужбовців та працівників усні чи письмові пояснення, необхідні документи, довідки, консультативні та експертні висновки.

В матеріалах службового розслідування є письмові пояснення начальника впс «Деревини» майора ОСОБА_6 від 08.12.2016 року та першого заступника начальника впс «Деревини» капітана ОСОБА_2 від 08.12.2016 року, на які міститься посилання у висновку службового розслідування.

Разом з тим, вказані пояснення були відібрані не в рамках раптової перевірки, яка тривала з 29.11.2016 року по 01.12.2016 року, та не в рамках службового розслідування, яке було проведене на підставі наказу начальника Чернігівського прикордонного загону № 1596-АГ від 10.12.2016 року, а тому їх відібрання суперечить положенням п.п. 13, 14 Інструкції № 111 та ст. 19 Конституції України.

Також згідно п. 17 Інструкції № 111 розслідування має встановити, у тому числі, ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення, форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного).

Так, зокрема, у висновку службового розслідування не вказано, які пропозиції не були підготовлені позивачем, які заходи з виявлення спроб незаконного перетинання державного кордону не були ним організовані, які заняття не були проведені з особовим складом, чого не було зроблено в рамках контролю за службою прикордонних нарядів, службовою діяльністю дільничних інспекторів прикордонної служби та чим це підтверджується.

Відповідно до п. 25 Інструкції № 111 після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування начальник (командир) проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення.

В супереч наведеному, бесіду, обов'язковість якої передбачено п. 25 Інструкції № 111, із позивачем проведено не було, до позивача не було доведено суть учиненого ним порушення, вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які він порушив. Також, позивач був позбавлений можливості надати заперечення, заяви та клопотання, які мали бути відображені у аркуші бесіди.

Крім того, згідно п. 27 Інструкції № 111, якщо провину військовослужбовця повністю доведено, начальник (командир) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення, а також особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Вид стягнення зазначається начальником (командиром) особисто на висновку службового розслідування.

Як убачається з висновку службового розслідування (т. 1, а.с. 220) начальник Чернігівського прикордонного загону, зазначаючи вид стягнення, вказав: «клопотати перед начальником РУ щодо притягнення капітана ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності своїми правами («пониження в посаді»)», проте, незважаючи на викладене, наказом начальника Чернігівського прикордонного загону № 619-КП від 16.12.2016 року позивачу оголошено «сувору догану», що свідчить про невідповідність наказу п. 27 Інструкції № 111.

З урахуванням викладеного, а також встановлених судом порушень, під час проведення службового розслідування, суд приходить до висновку про протиправність наказу начальника Чернігівського прикордонного загону № 619-КП від 16.12.2016 року «Про результати службового розслідування», в частині оголошення «суворої догани» першому заступнику начальника відділу прикордонної служби «Деревини» капітану ОСОБА_2 та необхідність його скасування.

Таким чином, враховуючи встановлення судом протиправності наказів Чернігівського прикордонного загону № 224-КП від 13.05.2016 року, № 265-КП від 07.06.2016 року, № 350-КП від 20.07.2016 року, № 485-КП від 23.09.2016 року, № 532-КП від 26.10.2016 року, а також наказу № 619-КП від 16.12.2016 року, якими позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності, колегія суддів приходить до висновку про відсутність правових підстав для звільнення ОСОБА_2 з військової служби на підставі пункту «и» частини 6 статті 26 Закону № 2232-XII, оскільки відсутня ознака систематичності невиконання умов контракту з боку позивача.

Крім того, з матеріалів справи убачається, що в порушення п. 36 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України позивача не було попереджено у письмовій формі про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування, не пізніше ніж за два місяці до видання наказу про виключення зі списків особового складу загону.

З огляду на викладене, наказ начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 311-ос від 21.12.2016 року, в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби згідно пункту «и» (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини 6 (із застосуванням частини 8) статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», в запас першого заступника начальника відділу прикордонної служби «Деревини» III категорії (тип Б) капітана ОСОБА_2 є протиправним та підлягає скасуванню.

Наказ начальника Чернігівського прикордонного загону № 4-ос від 04.01.2017 року «По особовому складу», в частині виключення капітана ОСОБА_2, першого заступника начальника відділу прикордонної служби «Деревини» III категорії (тип Б), зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення, є похідним від наказу про звільнення, тому також є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

За таких обставин, враховуючи те, що матеріалами справи підтверджується протиправність звільнення позивача з військової служби, то суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність задоволення вимог позивача в частині поновлення його на військовій службі, на посаді першого заступника начальника відділу прикордонної служби «Деревини» III категорії (тип Б) Чернігівського прикордонного загону (військової частини 2253) з 05.01.2017 року.

Так, згідно з приписами частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

У свою чергу, розмір середнього заробітку працівника визначається за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року (далі - Порядок № 100).

Так, згідно довідки Чернігівського прикордонного загону № 83 від 16.03.2017 року (т. 1, а.с. 121), за останні 2 календарні місяці роботи, середньомісячне грошове забезпечення позивача становить 5 845 грн. Середньоденна заробітна плата складає 191, 64 грн.

Кількість днів вимушеного прогулу позивача дорівнює 115 днів (з 05.01.2017 року по 23.06.2017 року), у зв'язку з чим розмір грошового забезпечення ОСОБА_2 за час вимушеного прогулу становить 22 038 грн. 60 коп. (191,64 грн. х 115 дн.).

Позивач, у своїй апеляційній скарзі звертав увагу суду апеляційної інстанції на те, що суд першої інстанції помилково розрахував грошове забезпечення за час вимушеного прогулу виходячи з 115 днів, оскільки повинен був розраховувати грошове забезпечення виходячи з 170 днів. Проте, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що позивач не надає суду доказів, які б підтверджували дану обставину, а відтак, колегія суддів апеляційної інстанції вважає такі доводи необґрунтованими.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дослідивши всі матеріали справи, погоджується з висновком суду першої інстанції про часткове задоволення позову.

Окремо, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що відповідно до пп. 2, 3 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір» за подання апеляційної скарги на рішення суду ставка судового збору становить 110 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви.

Оскільки у позовній заяві ОСОБА_2 було заявлено 10 вимог немайнового характеру та 1 вимога майнового характеру, усього за подання апеляційної скарги Чернігівський прикордонний загін Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України повинен був сплатити судовий збір у розмірі 7 744 грн.

((1600,00 х 0,4) х 110 % х 10) + ((1600,00 х 0,4) х 110 % х 1) - 7 744 грн.

Проте, апелянтом до матеріалів справи додано платіжне доручення № 1860 від 18.07.2017 року, з якого убачається, що за подання апеляційної скарги у справі № 825/376/17 ним сплачено судовий збір у розмірі 7 740 грн., тобто недоплачено 4 грн.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Чернігівського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України недоплачений судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 4 (чотири) грн.

Відповідно до статті 200 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Приймаючи до уваги те, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, висновки суду доводами апелянта не спростовані, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав для задоволення апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд

У Х В А Л И В :

Апеляційні скарги ОСОБА_2, Чернігівського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України - залишити без задоволення.

Постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 23 червня 2017 року - залишити без змін.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Чернігівського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України (14026, м. Чернігів, вул. Квітнева, 3в, код ЄДРПОУ 14321765) до Державного бюджету України (отримувач коштів ГУК у м. Києві/м. Київ/220301106, код за ЄДРПОУ 37993783, банк отримувача Головне управління Державної казначейської служби України у місті Києві, код банку отримувача: 820019, рахунок отримувача: 31215256700001, код класифікації доходів бюджету: 22030106) недоплачений судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 4 (чотири) грн.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів шляхом подачі касаційної скарги до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя: Є.В. Чаку

Судді: В.В. Файдюк

Є.І. Мєзєнцев

Повний текст ухвали виготовлено 22.08.2017 року.

Головуючий суддя Чаку Є.В.

Судді: Файдюк В.В.

Мєзєнцев Є.І.