Рішення № 6842543, 27.11.2009, Господарський суд Херсонської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

73000, м. Херсон, вул. Горького, 18

____________________________

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27.11.2009 Справа № 11/171-О-09

Господарський суд Херсонської області у складі судді Чернявського В.В. при секретарі Борхаленко О.А., за участю представників учасників процесу:

від позивача: Крамаренко С.М.- уповн. предст., дов. від26.11.2009р.

від відповідача: Колганової Ю.М.- гол. ю/к, дов. № 535-04-2 від 28.10.2009р.

розглянув у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Закритого акціонерного товариства "Фоззі Юг", м. Одеса

до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Херсон

про визнання частково недійсним рішення

Про обставини справи зазначено в ухвалі суду від 29.10.2009р., якою розгляд справи відкладався.

У судовому засіданні 19.11.2009р. оголошувалась перерва до 11год.00хв. 27.11.2009р.

Провадження у справі здійснюється за позовом про визнання недійсним рішення Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - ХОТВ АМК України) № 26/П-2 від 29.07.2009р. в частині визнання недобросовісною конкуренцією дій ЗАТ "Фоззі-Юг" та накладення штрафу на цього суб'єкта в розмірі 12500грн.

При обґрунтуванні вимог позивач стверджує про невідповідність висновків у оспорюваному рішенні обставинам справи, неповне з'ясування обставин, які мають значення для прийняття рішення, застосування адміністративно-господарської санкції без встановлення такого елементу правопорушення як шкідливий наслідок порушення, порушення справи ХОТВ АМК України без достатніх підстав - без заяви особи, права якої порушено діями, що містять ознаки недобросовісної конкуренції, відсутність на оспорюваному рішенні підписів голови та членів адміністративної колегії, печатки із зображенням державного гербу.

Тезу про невідповідність висновків у оспорюваному рішенні обставинам справи, неповне з'ясування обставин, які мають значення для прийняття рішення позивач обґрунтовує твердженням про те, що не має відношення щодо ціноутворення в об'єктах за адресами, стосовно яких на підставі повноважень за договором комісії укладав договори на розміщення на рекламних носіях реклами ТОВ "Росттранс". Певні корпоративні зв'язки між ЗАТ "Фоззі-Юг" та ТОВ "Росттранс" не утворюють відповідальності ЗАТ "Фоззі-Юг" за зміст реклами ТОВ "Росттранс".

ЗАТ "Фоззі-Юг" не поширював інформації, що не відповідає дійсності.

Відповідач позов не визнав, надав письмові заперечення проти позовних вимог, що полягають у наступному.

Дії ЗАТ "Фоззі-Юг", кваліфіковані в якості порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, полягали в тому, що товариство розмістило неправдиву інформацію, що створює умови для отримання неправомірних переваг у конкуренції шляхом введення в оману споживачів щодо дешевших цін у торговій мережі "Сільпо".

Результати проведеного ХОТВ АМК України порівняння не підтверджують змісту розміщеної реклами, оскільки роздрібні ціни на окремі продовольчі товари в супермаркетах "Сільпо" є навіть вищими, ніж зафіксовано за результатами проведеного моніторингу, про який стверджується в рекламі.

ХОТВ АМК України для порівняння було взято перелік товарів, які є найбільш масово та повсякденно вживаними широким колом споживачів.

Відповідач стверджує про спільність інтересів ЗАТ "Фоззі-Юг" та ТОВ "Росттранс" у розвитку торгівельної мережі "Сільпо", спільну мету, співучасть у відносинах, спільну зацікавленість у залученні споживачів.

Чинним законодавством для застосування спірної відповідальності передбачена достатність встановлення можливості настання відповідних наслідків . Такі можливі наслідки зазначені за оспорюваним рішенням.

Перевірка проводилась за власною ініціативою ХОТВ АМК України, що передбачено ст.36 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, при цьому чиясь заява як підстава для перевірки не потрібна.

Оригінал оспорюваного рішення має відповідні підписи голови та членів колегії, копія рішення, що направлялась ЗАТ "Фоззі-Юг" таких не має, оскільки за природою не є оригіналом, посвідчена в порядку Інструкції з діловодства у структурних підрозділах АМК України, затвердженої наказом АМК України № 54/01 від 01.02.1997р.

У судовому засіданні крім вивчення пояснень сторін та матеріалів, залучених до справи, вивчався наданий відповідачем оригінал оспорюваного рішення № 26/П-2 від 29.07.2009р. у справі № 14/2-09. Судом при вивченні цього документа встановлена повна відповідність оригіналу копії цього документа, виготовленої з оригінала, що надана суду відповідачем та залучена до справи. Рішення № 26/П-2 має підписи голови і членів колегії, що наведені на одному аркуші, на різних його сторінках.

С у д в с т а н о в и в:

Пунктом 1 рішення адміністративної колегії ХОТВ АМК України № 26/П-2 від 29.07.2009р. у справі № 14/2-09 визнано, що ЗАТ "Фоззі-Юг" (вул. Середня, 83-А, м. Одеса, 65005, код ЄДРПОУ 30890464), розмістивши неправдиву інформацію, що створює умови для отримання неправомірних переваг у конкуренції шляхом введення в оману споживачів щодо дешевших цін у торговій мережі "Сільпо" і є недобросовісною конкуренцією, передбаченою п.3 ч.3ст.10 bis Паризької конвенції про охорону промислової власності, вчинило порушення конкуренційного законодавства, передбачене статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді недобросовісної конкуренції шляхом повідомлення невизначеному колу осіб неправдивих відомостей, які можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання товарів цього суб'єкта господарювання.

За п.2 цього рішення на підставі ст.21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" на ЗАТ "Фоззі-Юг" накладено штраф у розмірі 12500грн.

Назване рішення ХОТВ АМК України в частині визнання дій ЗАТ "Фоззі-Юг" недобросовісною конкуренцією та накладення на цього суб'єкта штрафу в розмірі 12500грн. не підлягає визнанню недійсним за заявленими позивачем підставами у зв'язку з наступним.

Як слідує з оспорюваного рішення в м. Херсоні на білбордах (спеціальна конструкція розміром 3х6м) станом на 16.03.2009р. було розміщено рекламу такого змісту: "Ми перевіряємо 30000 цін конкурентів, тому в нас дешевше"; реклама містила знак для товарів і послуг "Сільпо", який використовують у господарській діяльності ТОВ "Росттранс" та ЗАТ "Фоззі-Юг" відповідно до укладених з його власником договорів.

При перевірці, результатом якої стало визнання дій позивача порушенням та визначення йому штрафу, відповідач встановив такі обставини.

Рекламні матеріали на замовлення ТОВ "Росттранс" виготовило ТОВ "Оникс Ко ЛТД" на підставі договору № 94/11 від 01.11.2008р., при цьому був узгоджений макет (ескіз) реклами: "Ми перевіряємо 30000 цін конкурентів щотижня, тому в нас дешевше".

ТОВ "Росттранс" уклало із ЗАТ "Фоззі-Юг" договір комісії від 01.12.2008р. про проведення рекламної компанії шляхом самостійного укладення договорів з розміщувачами (розповсюджувачами) рекламних матеріалів ТОВ "Росттранс". ЗАТ "Фоззі-Юг" на підставі цього договору комісії уклало договори з рекламними агенціями у м. Херсоні - № 04/09 від 01.02.2009р. з рекламним агентством "Елвіс", № 25/12-08 від 25.12.2008р. із фізичною особою- підприємцем Вітриченко. О.Ю.

На підставі цих договорів і були розміщені рекламні матеріали на рекламоносіях-білбордах по пр. 200-років Херсона - пл. 40 років Перемоги у м. Херсоні та по вул. Лавреньова - вул. Димітрова - ринок "Шуменський" у м. Херсоні.

ХО ТВ АМК України з метою перевірки добросовісності тексту реклами в частині твердження "тому в нас дешевше" порівняло ціни на товари у позивача, ТОВ Росттранс" та інших суб'єктів аналогічного сегменту ринку у м. Херсоні - у ТОВ "АТБ-Маркет" (торгівельний бренд "АТБ"), РК "Євротек" (торгівельний бренд "Фреш"), ТОВ "Еко" (торгівельний бренд "Екомаркет"), ТОВ "МКП "Прозерпіна" (торгівельний бренд "Антал"), ЗАТ "Херсонський оптовий торговий дім - 97" (торгівельний бренд "Оскар"), ТОВ "ТД "Сити Продукт" (торгівельний бренд "Альф").

Результатами дослідження встановлено, що роздрібні ціни на окремі продовольчі товари в супермаркетах "Сільпо" є вищими, ніж зафіксовано моніторингом, про який зазначено в рекламі, зокрема, на яйця курячі, олію соняшникову ТМ "Олейна", олію соняшникову дезодоровану рафіновану ТМ "Чумак", рис ТМ "Аттіс", борошно пшеничне ТМ "Мірошник", цукор-пісок ТМ "Аттіс", консерви "Сардини натуральні із додаванням натурального масла" ТМ "Аквамарин" вагою 240гр, консерви "Шпроти" ТМ "Рижское золото" вагою 240гр, майонез делікатесний ТМ "Торчин" вагою 240гр. Факт проведення моніторингу 30-ти тисяч цін конкурентів не є свідченням того, що ціни в торгівельній мережі "Сільпо" є дешевшими в порівнянні з цінами у конкурентів.

ТОВ "Росттранс" замовивши рекламні матеріали зазначеного змісту, а ЗАТ "Фоззі-ЮГ", розмістивши їх в інтересах торгової мережі "Сільпо" здійснили спробу досягнути успіху у конкуренції шляхом здійснення впливу на споживчий попит покупців не завжди правдивими та такими, що вводять в оману, твердженнями. З точки зору конкуренції така практика суперечить чесним звичаям у підприємницькій діяльності. Метою введення в оману споживачів є створення неправдивого враження у споживачів про те, що ціни на продовольчі товари в торговій мережі "Сільпо" є дешевшими за ціни у конкурентів. Неправдивими твердженнями щодо дешевших цін в торговій мережі "Сільпо" в порівнянні з цінами у конкурентів ТОВ "Росттранс" та ЗАТ "Фоззі-Юг" створили неправдиве враження у споживача. Така реклама здатна привернути увагу споживача і є додатковим стимулом для придбання товару саме в торговій мережі "Сільпо". В той же час така реклама є недобросовісною конкуренцією, оскільки може ввести в оману споживачів та завдати шкоди його конкурентам. Так, на території, що не перевищує 500 м, в Таврійському мікрорайоні розміщено ще чотири супермаркети - ЗАТ "РК Євротек" (Фреш), ТОВ "ЕКО" (Екомаркет), ТОВ "АТБ-Маркет" (АТБ) та гіпермаркет "Херсонський оптовий торговий дом" ("Оскар"); в Шуменському мікрорайоні конкурентами закладу торгівлі торгової мережі "Сільпо" є заклади торгівлі торгової мережі "АТБ", "ДЦ", "Богатир". Відповідно до ст.10 bis Паризької конвенції про охорону промислової власності від 20.03.1883р., яка набула чинності для України з 25.12.1991р., актом недобросовісної конкуренції вважається будь-який акт конкуренції, що суперечить чесним звичаям у промислових та торгових справах. Відповідно до положень Паризької конвенції забороні підлягають вказівки чи ствердження, використання, яких при здійсненні комерційної діяльності може ввести громадськість в оману щодо характеру, способу виготовлення, властивостей, придатності до застосування чи кількості товарів.

Засновниками ЗАТ "Фоззі-Юг" є ЗАТ "Сільпо Рітейл" (вул. Промислова, 5, м. Вишневе, Києво-Святошинський район, Київська обл., 08132) та ВАТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Рітейл Капітал" (вул. Калачевська, 13, к. 3, м. Київ, 02090). ЗАТ "Фоззі-Юг" пов'язано відносинами контролю із ЗАТ "Фоззі Рітейл", ЗАТ "Фоззі Груп" та громадянином України Костельманом В.М.

Засновниками ТОВ "Росттранс" є ЗАТ "Сільпо Рітейл" (вул. Промислова,5, м. Вишневе, Києво-Святошинський район, Київська обл., 08132) та ВАТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Рітейл Капітал" (вул. Калачевська, 13, к. 3, м. Київ, 02090). Тобто засновниками ЗАТ "Фоззі-Юг" і ТОВ "Росттранс" є одні і ті ж особи. ТОВ "Росттранс" також пов'язано відносинами контролю із ЗАТ "Фоззі Рітейл", ЗАТ "Фоззі Груп" та громадянином України Костельманом В.М.. З цими ж суб'єктами господарювання та громадянином, на тих же умовах відносинами контролю пов'язано ЗАТ "Фоззі-Юг". Керівником Херсонської філії ТОВ "Росттранс" є Крамаренко Світлана Михайлівна, яка одночасно обіймає посади керуючого магазином "Сільпо" та директора Херсонської філії ЗАТ "Фоззі-Юг". Директор ТОВ "Росттранс" за сумісництвом обіймає посаду начальника фінансово-економічного відділу ЗАТ "Фоззі-Юг".

Відносини контролю між ТОВ "Росттранс" та ЗАТ "Фоззі-Юг" встановлені за статутами цих суб'єктів господарювання, за інформацією, наданою ними (схема відносин контролю додається), про що суду відповідачем наведена відповідна схема відносин контролю.

Крім встановлених обставин оспорюване рішення мотивоване застосуванням ст.12-1, 14 Закону України "Про антимонопольний комітет України", абз.2, 7 ч.1 ст.48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", п.11 Положення про територіальне відділення АМК України (затверджено АМК України 23.02.2001р. за № 32-р), п.33 Правил розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (затверджені АМК України 29.06.1998р. за № 169-р).

Відповідно до ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

В основу рішення покладено висновок про неправдивість такого твердження в рекламі: "тому в нас дешевше", - а не твердження про перевірку 30000 цін конкурентів щотижня. До наявності реклами такого змісту на певних білбордах, у певних наведених договірних відносинах, причетні як ТОВ "Росттранс", так і ЗАТ "Фоззі-Юг", зацікавлені в розвитку торгівельної мережі "Сільпо".

Ця неправдивість обґрунтована та доведена ХОТВ АМК України, теза саме про цю неправдивість не спростовувалась за позовом.

Відповідно до ст.15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб'єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб'єкта господарювання.

За викладенням тексту наведеної статті Закону повним буде склад правопорушення і у випадку, коли встановлена можливість впливу оманливої інформації на наміри осіб щодо придбання товарів.

В рішенні ХОТВ АМК України № 26/П-02 зазначено про наслідки, які мають місце внаслідок вчинення дій, що є недобросовісною конкуренцією. ЗАТ "Фоззі-Юг" неправдивими твердженнями щодо дешевих цін в торговій мережі "Сільпо" в порівнянні з цінами у конкурентів створило неправдиве враження у споживача. Така реклама здатна привернути увагу споживача і є додатковим стимулом для придбання товару саме в торговій мережі "Сільпо". В той же час така реклама є недобросовісною конкуренцією, оскільки, крім введення в оману споживачів, може завдати шкоди конкурентам.

Однією з підстав для початку розгляду справи, згідно зі ст.36 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є власна ініціатива органів АМК України.

У спірному випадку використана саме ця підстава, тому твердження позивача про безпідставність початку розгляду справи без заяви особи, чиї права були б порушені недобросовісною рекламою, не приводить до задоволення позову.

Оспорюване рішення підписано головою та членами адміністративної колегії, це встановлено судом при вивченні примірника (оригіналу) рішення, що надавався відповідачем на огляд суду, копія з цього екземпляру рішення, надана суду відповідачем, залучена до справи. Позовні вимоги в частині твердження про непідписання оспорюваного рішення керівником та членами колегії обумовлені відсутністю їх підписів на копії рішення, отриманій позивачем. Ця частина підстав вимог по суті полягає у твердженні про неналежне посвідчення копії рішення, направленої відповідачем позивачу. Твердження про неналежне посвідчення копії оспорюваного рішення об'єктивно не є підставою кваліфікувати як недійсне прийняте рішення ХОТВ АМК України.

Відмовляючи у позові суд відносить судові витрати у справі на позивача.

Керуючись ст.ст.82-84 Господарського процесуального кодексу України, суд

в и р і ш и в:

Відмовити у задоволенні позову.

Суддя В.В. Чернявський