Постанова № 68365077, 16.08.2017, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" серпня 2017 р. Справа№ 910/21751/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Майданевича А.Г.

суддів: Суліма В.В.

Разіної Т.І.

за участю представників сторін: згідно з протоколом судового засідання від 16.08.2017

розглядаючи апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ"

на рішення Господарського суду міста Києва від 27.02.2017

(повне рішення складено 13.03.2017)

у справі №910/21751/16 (судя Балац С.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ"

до Антимонопольного комітету України

про визнання рішення частково недійсним,-

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.02.2017 у справі №910/21751/16 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, Товариство з обмеженою відповідальністю "БаДМ" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 27.02.2017 у справі №910/21751/16 та прийняти нове рішення суду, яким позовні вимоги зодовольнити.

В своїх доводах апелянт посилається на те, що рішення місцевого господарського суду прийнято з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, а також з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 04.04.2017 у складі колегії суддів: головуючий суддя Майданевич А.Г., судді Гаврилюк О.М., Коротун О.М. прийнято до провадження вказану вище апеляційну скаргу та призначено розгляд справи №910/21751/16 у судовому засіданні за участю уповноважених представників сторін.

Справа розглядалася різними складами суду. Розгляд справи неодноразово відкладався.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 04.08.2017, у зв'язку з перебуванням судді Гаврилюка О.М. у відпустці, для розгляду справи №910/21751/16 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Майданевич А.Г., судді Сулім В.В., Разіна Т.І.

Вказана судова колегія розпочала розгляд справи спочатку і прийняла постанову у даній справі.

Представником відповідача на підставі ст. 96 ГПК України надано суду відзив на апеляційну скаргу, в якому Антимонопольний комітет України просить апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва - без змін.

31.05.2017 представником Антимонопольного комітету України, через канцелярію суду, надано додаткові пояснення, які також додано до матеріалів справи.

15.05.2017, 15.06.2017 та 11.08.2017 через канцелярію Київського апеляційного господарського суду, представником позивача, подано письмові пояснення на відзив та додаткові пояснення Антимонопольного комітету України, які долучено судом до матеріалів справи.

Представники позивача приймали участь у засіданнях, в яких надавали свої пояснення, підтримували доводи, які викладені в апеляційній скарзі і просили апеляційну скаргу задовольнити, а рішення господарського суду міста Києва - скасувати та прийняте нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Представники відповідача за первісним позовом приймали участь у судових засіданнях, в яких надавали свої пояснення, заперечували проти доводів, що викладені в апеляційній скарзі та просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення - без змін.

Відповідно до ст. 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі.

Статтею 101 ГПК України встановлено, що у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судова колегія Київського апеляційного господарського суду, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено Комітетом і судом першої інстанції рішенням Антимонопольного комітету України № 415-р, зокрема, визнано, що Компанія (м. Фрібург, Швейцарія) і позивач (м. Дніпро, Україна, ідентифікаційний код 31816235), уклавши дистриб'юторські договори від 01.07.2010 № 01-BADM/APL-2010-BWH та від 01.01.2013 № 01-BADM/APL-2013-BWH, умови яких стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи "АЛКОН", що реалізуються на території України, оскільки призводять до завищення цін на лікарські засоби під час реалізації через процедури державних закупівель, є порушенням, передбаченим п. 1 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон № 2210), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи "АЛКОН" та реалізуються на території України (п 2). За порушення, передбачене в п. 2 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 302387 (триста дві тисячі триста вісімдесят сім) гривень (п. 10).

У листопаді 2016 року Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" звернулось до господарського суду міста Києва з позовною заявою до Антимонопольного комітету України про визнання рішення частково недійсним.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що висновки відповідача, викладені у п. 2 резолютивної частини Рішення № 415-р про те, що укладення між позивачем та Компанією дистриб'юторських договорів умови яких стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи "АЛКОН", що реалізуються на території України є порушенням 1 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи "АЛКОН" є недоведеним, зробленим без з'ясування обставин, які мають значення для справи, при неправильному застосуванні норм матеріального та порушенні норм процесуального права, а також не відповідає встановленим у справі обставинам, що враховуючи приписи частини 1 статті 59 Закону №2210 є підставами для визнання Рішення № 415-р частково недійсним, а саме: пункту 2 в частині, що стосується позивача та пункту 10 щодо накладення на позивача штрафу у розмірі 302387,00 грн., за порушення, передбачене в пункті 2 Рішення № 415-р.

При прийняті оскаржуваного рішення, місцевий господарський суд дійшов висновку, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" задоволенню не підлягають.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, Товариство з обмеженою відповідальністю "БаДМ" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 27.02.2017 у справі №910/21751/16 та прийняти нове рішення суду, яким позовні вимоги задовольнити.

Колегія суддів Київського апеляційного господарського суду, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін з наступних підстав.

В силу положень ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України"; Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Статтею 3 зазначеного Закону визначено, до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно зі ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції"; "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

У частині першій статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За визначенням, наведеним у статті 1 Закону, економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно зі ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Частиною першою статті 6 Закону передбачено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Частиною першою статті 33 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

У статті 32 ГПК України зазначено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

У підпункті 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, Комітет кваліфікував дії Компанії і позивача щодо укладення дистриб'юторських договорів від 01.07.2010 № 01-BADM/APL-2010-BWH та від 01.01.2013 № 01-BADM/APL-2013-BWH, умови яких стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи "АЛКОН", що реалізуються на території України, порушенням, передбаченим п. 1 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи "АЛКОН" та реалізуються на території України, оскільки призводять до завищення цін на лікарські засоби під час реалізації через процедури державних закупівель.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 8 Закону № 2210, якщо учасник узгоджених дій стосовно іншого учасника узгоджених дій встановлює обмеження на формування цін або інших умов договору про продаж поставленого товару іншим суб'єктам господарювання чи споживачам, до таких узгоджених дій положення ст. 6 Закону № 2210 не застосовуються.

Судом першої інстанції вірно зазначено, що узгоджені дії між Компанією і дистриб'юторами, зокрема, позивачем, не передбачають будь-яких обмежень на формування цін або інших умов договору про продаж поставленого товару іншим суб'єктам господарювання чи споживачам. Натомість зазначені узгоджені дії стосуються встановлення обопільної згоди, як Компанії так і дистриб'юторів щодо запровадження на ринках лікарських засобів виробництва групи "АЛКОН" в Україні механізмів ціноутворення, які дозволяють зафіксувати певний рівень цін, що у подальшому призводить до завищення цін на лікарські засоби виробництва групи "АЛКОН", що реалізуються на території України, оскільки призводять до завищення цін на лікарські засоби під час реалізації через процедури державних закупівель.

Статтею 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб'єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб'єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб'єктами господарювання додаткових зобов'язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин. Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності). Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Положеннями пункту 8.4 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року N 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» визначено, що наявність у суб'єктів господарювання статусу учасників господарських зобов'язань, що виникли з господарського договору або інших угод, передбачає усвідомлення суб'єктами господарювання можливих наслідків виконання ними відповідних договорів (угод) у вигляді антиконкурентних узгоджених дій. Крім того, зміст норм Закону України «Про захист економічної конкуренції» не дає підстав вважати, що виконання суб'єктом з господарювання своїх зобов'язань за господарським договором (угодою) звільняє його від відповідальності за порушення вимог названого Закону. Отже, якщо порушення законодавчого припису щодо заборони вчинення антиконкурентних узгоджених дій дійсно має місце, господарським судом не можуть братися до уваги доводи про те, що воно допущене саме у зв'язку з виконанням суб'єктом господарювання своїх договірних (господарських) зобов'язань.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що дистриб'юторські договори між Компанією та позивачем є узгодженими діями між останніми, оскільки будь-які узгоджені дії між суб'єктами господарювання, що мають прямий або непрямий вплив на ціноутворення, якщо між цими цифрами не було концентрації, підпадають під дію п. 1 ч. 2 ст. 6 Закону № 2210. До сфери його застосування потрапляють не лише горизонтальні узгоджені дії щодо встановлення цін, до яких вдаються реальні та/або потенційні конкуренти, а й вертикальні домовленості між суб'єктами господарювання, які діють на різних рівнях економічного процесу, такі, наприклад, як умови договорів про дистрибуцію товару, спрямовані на встановлення єдиного рівня цін перепродажу. Узгодження не обов'язково має стосуватися власне самої ціни. Не рідко воно стосується лише таких компонентів ціноутворення, як знижки, цінові поступки або інші специфічні фактори затрат.

Отже, колегія суддів вважає необґрунтованим та безпідставним твердження апелянта, що суд першої інстанції припустився неправильного застосування норм матеріального права, застосувавши пункт 1 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

З матеріалів справи вбачається, що з 2008 Компанія стала одноосібним та універсальним представником в рамках всієї міжнародної діяльності компанії "АЛКОН, ІНК" крім Швейцарії, а тому умови співробітництва Компанії та позивача, який за підсумками 2013 був найбільшим учасником ринку оптової торгівлі лікарськими засобами з часткою у розмірі 32,2 %, мали істотний вплив на конкуренцію на ринках, де реалізуються лікарські засоби виробництва групи "АЛКОН". Частка позивача у загальній структурі імпорту в Україну лікарських засобів виробництва групи "АЛКОН" становила: у 2011 - 23,0 %, у 2012 - 16,8 %, у 2013 - 19,8 %.

Крім того, умови договірних відносин позивача і Компанії щодо дистрибуції у 2011 - 2013 лікарських засобів виробництва групи "АЛКОН" на території України запровадили специфічні принципи ціноутворення на ринках України за допомогою фактично прихованих знижок.

Рішенням Антимонопольного Комітету встановлено, що положеннями дистриб'юторських договорів передбачено надання Компанією наступних видів знижок: звичайні (стандартні) - це знижки, надання яких чітко передбачено в додатках до дистриб'юторських договорів, зокрема, - 5 % або 10 % за досягнення відповідного рівня придбання; 2 % від суми інвойсу за умови своєчасної оплати за лікарські засоби виробництва групи "АЛКОН", а саме протягом 75 календарних днів від дати випуску інвойсу; 14 % - додаткова знижка за реалізацію лікарських засобів через процедури державних закупівель відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель"; знижки "ad hoc" (нестандартні) - це знижки, що надавалися на нерегулярній основі для відшкодування можливих втрат, зокрема, у зв'язку із зміною регулятивних вимог та/або для спростування лікарських засобів, залишковий строк придатності яких становив менше 70%.

Отже, механізм надання знижки у формі кредит-ноти побудований таким чином, що знижка надається після виконання умов придбання товарів у певному обсязі або на певну суму за певний період часу, тому розмір знижки не може бути врахований в документах на поставку товару.

Таким чином, знижки, які отримують дистриб'ютори від Компанії є специфічними знижками, існування яких в ціноутворенні зазначених суб'єктів господарювання призводить до того, що в каналах дистрибуції лікарських засобів виробництва групи "АЛКОН" на території України функціонують два види цін: номінальна ціна, яка зазначається і договорі і є базою для нарахування митних зборів, торгівельних надбавок, цін для кінцевих споживачів та є об'єктом контролю для регулюючих органів та реальна ціна, а також ціна, з урахуванням знижок, наданих Компанією у наступному періоді, та яка існує тільки у відносинах між Компанією та її дистриб'юторами, зокрема, позивачем.

Відтак, положеннями дистриб'юторських договорів передбачено встановлення Компанією умов у взаємовідносинах з дистриб'юторами, які призводять, зокрема, до існування непрозорої системи ціноутворення внаслідок існування у взаємовідносинах Компанії з дистриб'юторами післяпродажних знижок у вигляді кредит-нот.

На підставі викладеного вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що механізм надання знижок у вигляді кредит-ноти не спрямований на зниження номінальної вартості лікарських засобів Компанії, відповідно до якої буде розраховуватися ціна перепродажу, є механізмом повернення коштів та призводить до необґрунтованого збільшення номінальних цін на ринку, тобто цін, які в кінцевому результаті сплатить споживач або держава, особливо в умовах існування державного регулювання цін шляхом застосування граничних рівнів торгівельної надбавки.

Таким чином, колегія суддів вважає безпідставним посилання апелянта на помилковість висновків суду про те, що механізм надання знижок у вигляді кредит-нот призводить до необґрунтованого збільшення номінальних цін на ринку.

Положеннями дистриб'юторських договорів передбачено встановлення з боку Компанії у взаємовідносинах з позивачем системи контролю за напрямками та обсягами реалізації по кожному дистриб'ютору.

Відповідно до п. 6 дистриб'юторських договорів, позивач зобов'язаний надавати Компанії наступну звітність: звіти з продажу, щотижня та щомісяця, з рознесенням по клієнтах, підрозділах та регіонах; звіти щодо залишків, щотижня та щомісяця, з рознесенням по підрозділах; щотижневі звіти за минулий тиждень надаються вранці кожного понеділка; щомісячні звіти надаються протягом 8 календарних днів після закінчення місяця. Звіти заповнюються у формі, встановленій Компанією.

Положеннями додатку до договору від 01.07.2010 № 01-BADM/APL-2010-BWH передбачено, що позивач зобов'язаний до 10 числа кожного місяця надавати звіт щодо відвантаження лікарських засобів виробництва групи "АЛКОН", що були придбані під час процедури державних закупівель.

Пунктами 7 та 8 дистриб'юторських договорів визначено, що позивач зобов'язався: вести достовірні і повні записи щодо всіх надходжень та витрат, що здійснювалися на підставі дистриб'юторських договорів відповідно до загальноприйнятих принципів бухгалтерського обліку; дотримуватися законів, положень, правил, наказів та інших директив, що стосуються цього договору.

В свою чергу, положенням пункту 13 «Строк дії та припинення дії договору» до дистриб'юторських договорів передбачено, що у разі, якщо дистриб'ютор не виконує свої гарантії, зобов'язання, передбачені пунктами 7 та 8 дистриб'юторських договорів компанія «Алкон Фармасьютікалз ЛТД» припиняє дію дистриб'юторського договору.

Як вбачається з матеріалів справи, листом від 27.06.2014 № 439 позивач, зокрема, повідомив, що в своїй діяльності використовує операційну систему, яка в автоматичному режимі, аналізуючи наявну статистичну інформацію про залишки товару на складах та показників продажу, формує звіти щодо реалізації товару (продаж та залишки) відповідно до укладених договорів з постачальниками. Вказана система самостійно, у визначений програмою термін відносно кожної торгової марки лікарських засобів, формує та направляє сформовані звіти щодо кожної окремої торгової марки відповідно кожному окремому постачальнику за допомогою електронного зв'язку. Звіти, що направляються постачальникам, формуються з урахуванням наявних даних виключно на момент формування такого звіту. Сформовані та відправлені системою звіти не зберігаються та не можуть бути відновленими. Позивач протягом 2011 - 2013 надавав Компанії звіти щодо власних продажів та залишків поставленого даним постачальником товару, використовуючи вказану операційну систему, у зв'язку з чим не має можливості надати копії запитуваних звітів.

Місцевим господарським судом встановлено, що позивач підтримує діючу систему вилучення окремих партій товару і веде відповідну документацію для того, щоб у разі необхідності можна було вилучити всю продукцію із каналів її розповсюдження. Дистриб'ютори сприяють у випадку встановлення вимог відповідним регуляторним органом або Компанією щодо припинення реалізації або відкликання всіх або окремих партій лікарських засобів.

Дистриб'ютор, не зволікаючи повідомляє Компанії щодо всіх отриманих ним претензій, інформації по несприятливих випадках, що були виявлені під час медичного застосування лікарських засобів виробництва групи "АЛКОН" чи можливості виникнення таких випадків, отриманих дистриб'ютором. Дистриб'ютор оперативно надає Компанії детальний звіт щодо будь-яких побічних реакцій, пов'язаних із застосуванням лікарських засобів виробництва групи "АЛКОН". У випадку їх виявлення Компанія несе відповідальність за повідомлення відповідних регуляторних органів про всі побічні реакції, що підлягають повідомленню. Дистриб'ютор сприяє, якщо цього вимагає Компанія, реагуванню на будь-які претензії по відношенню до лікарських засобів виробництва групи "АЛКОН" або збору будь-якої додаткової інформації, що вимагає Компанія або відповідним регуляторним органом.

Отже, за допомогою звітів, які надавало ТОВ «БаДМ», компанія «Алкон Фармасьютікалз ЛТД» не могла б здійснювати ефективний фармаконагляд.

Колегія суддів погоджується з місцевим господарським судом, що факмаконагляд є важливою складовою системи охорони здоров'я. Метою його створення є швидке виявлення та реагування на потенційні загрози безпеці, що пов'язані із застосуванням лікарських засобів. Для здійснення ефективного фармаконагляду всі учасники ланцюга дистрибуції повинні відстежувати лікарські засоби за допомогою серії лікарського засобу.

Звіти, які надавав позивач Компанії в 2011 - 2013 були надані на вимогу Комітету саме Компанією. Однак, зазначені звіти не містять відомості, необхідні Компанії для здійснення ефективного фармаконагляду, зокрема, серію, номер та дату партії, відтак мали передусім іншу мету ніж фармаконагляд.

Отже, судом вірно встановлено, що основною метою такого звітування є саме контроль з метою впливу на рівень цін на лікарські засоби виробництва групи "АЛКОН", про що свідчить інформація та графічний матеріал, наданий Компанією листом від 23.11.2015 № б/н.

Враховуючи наведене, колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянта, щодо недоведеності висновків суду першої інстанції з приводу того, що нібито метою отримання звітності є саме контроль з метою впливу на рівень цін на лікарські засоби виробництва «Алкон»

Важливою особливістю умов обороту лікарських засобів Компанії є те, що вони входять до кола лікарських засобів, стосовно яких в Україні здійснюється державне регулювання. Таке регулювання цін на лікарські засоби в Україні в 2011 - 2013 здійснювалося шляхом реєстрації оптово-відпускних цін та встановлення граничних рівнів постачальницько-збутових надбавок і граничних торгівельних (роздрібних) надбавок залежно від того, чи входили лікарські засоби до відповідного визначеного державою переліку на підставі постанови КМУ від 17.10.2008 № 955 "Про заходи щодо стабілізації цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення" та постанови КМУ від 25.03.2009 № 333 "Про деякі питання державного регулювання цін на лікарські засоби та вироби медичного призначення".

З рішення Комітету вбачається, що всі лікарські засоби групи "АЛКОН" входять, зокрема до Переліку лікарських засобів вітчизняного та іноземного виробництва, які можуть закуповувати заклади та установи охорони здоров'я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів, затвердженого постановою КМУ від 05.09.1996 № 1071 "Про порядок закупівлі лікарських засобів закладами та установами охорони здоров'я, що фінансуються з бюджету" та підпадають під державне регулювання розміру торгівельних надбавок. Реєстрація оптово-роздрібних цін в Україні впродовж 2011 - 2013 здійснювалася на підставі цін, зазначених у декларації митної вартості.

Крім того, впродовж 2011 - 2013 єдиною законодавчо закріпленою вимогою для закупівлі лікарського засобу за кошти державного чи місцевого бюджету була наявність діючої речовини (за міжнародною непатентованою назвою) у Переліку лікарських засобів вітчизняного та іноземного виробництва, які можуть закуповувати заклади і установи охорони здоров'я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів.

Враховуючи унікальність лікарських засобів групи "АЛКОН" і специфіку ціноутворення на них, важливим є спосіб постачання цих лікарських засобів на територію України та зміст договірних умов, які визначають обсяги та вартість препаратів, які будуть обертатися на території України.

Так, внаслідок механізму ціноутворення у відносинах Компанії та позивача відбулося встановлення позивачем цін на лікарські засоби під час реалізації в аптечні заклади з врахуванням реальних цін придбання, а під час реалізації через процедури державних закупівель з врахуванням номінальних цін придбання, тобто тих цін, які зазначені у вантажно-митній декларації і є базисом для внесення до реєстру оптово-відпускних цін.

Матеріали справи Комітету № 143-26.13/44-15/66-14 містять інформацію, що середні ціни реалізації позивачем на лікарські засоби виробництва групи "АЛКОН" під час реалізації через процедури державних закупівель були вищими за середні ціни реалізації в аптечні заклади залежно від лікарського засобу на 0,2 - 58,8 %, що підтверджується графічним матеріалом, який міститься у додатку 2 до Рішення № 415-р.

Отже, судом першої інстанції вірно зазначено, що умови дистриб'юторських договорів між Компанією та позивачем створили передумови для існування різних підходів під час встановлення позивачем цін для реалізації лікарських засобів в аптечні заклади приватної форми власності та через процедури державних закупівель.

Лікарські засоби виробництва групи "АЛКОН", які імпортуються на територію України, застосовуються для лікування офтальмологічних захворювань.

Відповідно до інформації Компанії, протягом 2011 - 2013 на території України здійснювалася оптова реалізація лікарських засобів за 22 торговими назвами. Двадцять лікарських засобів виробництва групи "АЛКОН", які імпортуються в Україну є оригінальними, тобто такими, що були вперше виведені на ринки лікарських засобів компаніями групи "АЛКОН".

При цьому, у досліджуваний період 12 оригінальних лікарських засобів виробництва групи "АЛКОН" є такими, що за діючою речовиною не мають замінників та охороняються патентним захистом, а 8 є такими, що за діючою речовиною вже мають замінники. Інші 2 лікарські засоби виробництва групи "АЛКОН" є генеричними.

Визначення Комітетом товарних меж ринку здійснювалося відповідно до положень Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку (далі - Методика).

В Рішенні Комітету № 415-р наведений детальний аналіз взаємозамінності лікарських засобів групи "АЛКОН", виходячи із споживчих характеристик лікарських засобів, умов споживання лікарських засобів, умов реалізації і цін на лікарські засоби, державного регулювання цін та рівня цін.

За результатами аналізу Комітет зробив висновок про те, що товаром є лікарський засіб, що реалізується великим оптом та має у своєму складі один або декілька активних фармацевтичних інгредієнтів і допоміжних речовин, які не містяться в жодному іншому лікарському засобі, який зареєстрований на території України, або група лікарських засобів, що реалізуються великим оптом та відповідають таким критеріям: містять ту саму кількість тієї самої діючої речовини (тих самих діючих речовин) у тих самих дозованих формах;мають однакову лікарську форму; вводяться тим самим шляхом; мають однакові показники безпеки, якості та ефективності; відповідають вимогам тих самих або порівнюваних стандартів; мають однакові показники біодоступності; не мають суттєвої різниці в цінах.

Аналіз характеристик лікарських засобів виробництва групи "АЛКОН" свідчить про те, що такі лікарські засоби як Азарга, Азопт, Алкаїн, Бетоптик S, Вігамокс, Дуотрав, Квінакс, Опатанол, Торбадекс ® мазь, Траватан, Флюоресцит, Штучні сльози, утворюють окремі товарні ринки, де для цих лікарських засобів на цих ринках немає замінників. При цьому лікарські засоби з торгівельними назвами Азарга, Азопт, Алкаїн, Вігамокс, Дуотрав, Квінакс, Опатанол, Траватан, входять до державного формуляра як такі, що містять активний фармацевтичний інгредієнт та/або комбінацію, що рекомендовані для лікування відповідних нозологій тільки з торгівельними назвами групи "АЛКОН".

Комітет дійшов обґрунтованого висновку, що зазначені лікарські засоби є пріоритетними під час призначення їх лікарями.

Листом від 03.04.2015 № 01-473 державною установою "Інститут очних хвороб і тканинної терапії ім. В.П. Філатова НАМН України" надано Комітету відомості, зокрема, про те, що вважати повністю взаємозамінними офтальмологічні лікарські засоби можливо, якщо складові частини (діюча (і) речовина (и)) однакові або мають той самий механізм дії, лікарська форма та спосіб введення такі ж самі. У випадках непереносимості певного консерванту лікарські офтальмологічні засоби можуть бути замінені на препарати з тією самою діючою речовиною (механізмом дії), але з іншим консервантом або без консерванту. В таких випадках питання заміни препарату вирішується індивідуально.

Відповідно до п. 3.5 розділу ІІІ Методики розробки та впровадження медичних стандартів (уніфікованих клінічних протоколів) медичної допомоги на засадах доказової медицини, затвердженої наказом МОЗ України від 28.09.2012 № 751 "Про створення та впровадження медико-технологічних документів зі стандартизації медичної допомоги в системі МОЗ України" лікарські засоби зазначаються у протоколах медичної допомоги тільки за міжнародними непатентованими назвами та повинні міститися у чинному випуску державного формуляра лікарських засобів, або повинні бути окреслені клінічні ситуації та умови, за яких призначаються лікарські засоби, що не включені до державного формуляра, але наявні в державному реєстрі лікарських засобів.

З наведеного вбачається, що Комітетом було опрацьовано відповідні документи, які розроблені компетентними органами влади за участі провідних науковців у сфері медицини та фармацевтики і на підставі таких документів та іншої отриманої в ході розгляду справи інформації навів та обґрунтував свої висновки у оскаржуваному Рішенні.

Таким чином, посилання апелянта на невідповідність висновків господарського суду м. Києва щодо дослідження Комітетом фактору взаємозамінності лікарських засобів групи «Алкон» є безпідставним, тому не приймаються судом до уваги.

Крім того, судом першої інстанції встановлено, що Комітет звертався до Європейської комісії щодо практики розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у фармацевтичній галузі. У відповіді Європейська комісія надала пояснення, зокрема, щодо підходів визначення товарних меж ринку.

Так, Європейська комісія використовує систему Анатомічної Терапевтичної Хімічної класифікації, розробленої Європейською Фармацевтичною Маркетинговою Асоціацією (EphMRA). Система АТС є ієрархічною і має чотирирівневу кодову систему, яка класифікує лікарські засоби відповідно до їх показань, терапевтичного використання, складу і способу дії. Перший рівень (АТС1) є найбільш загальним, а четвертий рівень (АТС4) найбільш деталізованим. Система АТС класифікує лікарські засоби на чотирьох рівнях в різних групах відповідно до органу або анатомічної системи, на яку вони діють, а також хімічних, фармакологічних та терапевтичних властивостей. Європейська комісія зазвичай використовує третій рівень (АТС3) в якості відправної точки для визначення відповідного товарного ринку. Де це доречно, європейська комісія відійшла від АТС3 і визначила відповідний ринок продукції ні інших ринках АТС або по класах АТС3, у тому числі шляхом субсегментації кодів АТС3 у вузьких ринках (наприклад АТС4, де є можливість або речовина/комбінація речовин).

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що, при прийнятті Рішення № 415-р, Комітетом досліджувався фактор взаємозамінності лікарських засобів виробництва групи "АЛКОН" за участю науковців у сфері медицини та фармацевтики, а також інформації, зібраної в процесі проведення дослідження у справі Комітету № 143-26.13/44-15/66-14.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що Компанія не оскаржувала до суду Рішення № 415-р та сплатила штраф у повному обсязі.

На підставі викладеного, суд дійшов вірного висновку про те, що позовні вимоги задоволенню не підлягають, оскільки дії Компанії і позивача щодо укладення дистриб'юторських договорів від 01.07.2010 № 01-BADM/APL-2010-BWH та від 01.01.2013 № 01-BADM/APL-2013-BWH, умови яких стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи "АЛКОН", що реалізуються на території України є порушенням, передбаченим п. 1 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи "АЛКОН" та реалізуються на території України, оскільки призводять до завищення цін на лікарські засоби під час реалізації через процедури державних закупівель.

Відтак, Рішення № 415-р Комітету прийняте з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, з повним з'ясуванням та доведенням обставин, які мають значення для справи, а також з відповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, враховуючи те, що умови дистриб'юторських договорів між Компанією та позивачем створили всі передумови для існування різних підходів під час встановлення позивачем цін для реалізації лікарських засобів в аптечні заклади приватної форми власності та через процедури державних закупівель.

Крім того, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" не містить доказів, що підтверджують викладені в ній обставини, а лише містять посилання на нормативні акти.

З огляду на вищенаведене колегія вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" про визнання рішення частково недійсним є необґрунтованими, такими, що не підтверджені доказами і не підлягають задоволенню.

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі, спростовуються доказами, зібраними АМК під час розгляду антимонопольної справи. Належних і допустимих доказів на спростування вищевикладених висновків Антимонопольного комітету України позивачем не надано.

Таким чином, місцевий господарський суд вірно зазначив, що оскільки права та охоронювані законом інтереси позивача за захистом якого той звернувся до суду, не порушено відповідачем, то в позові слід відмовити з підстав його необґрунтованості.

Відповідно до вимог ст. ст. 32, 33, 34 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно з нормами ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

З огляду на вищевикладене, апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 27.02.2017 у справі №910/21751/16 прийнято після повного з'ясування обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, та відповідністю висновків, викладених в рішенні суду обставинам справи, а також у зв'язку із правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

З огляду на те, що доводи позивача законних та обґрунтованих висновків суду першої інстанції не спростовують, рішення Господарського суду міста Києва від 27.02.2017 у справі №910/21751/16 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" - без задоволення.

Судові витрати розподіляються відповідно до вимог ст. 49 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" на рішення Господарського суду міста Києва від 27.02.2017 у справі №910/21751/16 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 27.02.2017 у справі №910/21751/16 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/21751/16 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена у встановленому чинними законодавством порядку.

Головуючий суддя А.Г. Майданевич

Судді В.В. Сулім

Т.І. Разіна