Ухвала суду № 68204442, 08.08.2017, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 826/7746/16 Головуючий у 1-й інстанції: Добрянська Я.І. Суддя-доповідач: Безименна Н.В.

У Х В А Л А

Іменем України

08 серпня 2017 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Безименної Н.В.

суддів Кучми А.Ю. та Троян Н.М.

за участю секретаря Цюпка Б.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції у м. Києві на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 квітня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у м. Києві, атестаційної комісії № 8 Головного управління Національної поліції у м. Києві про визнання незаконним та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И Л А :

У травні 2016 року позивач звернувся в Окружний адміністративний суд міста Києва з позовом до Головного управління Національної поліції у м. Києві, атестаційної комісії № 8 Головного управління Національної поліції у м. Києві про визнання незаконним та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 квітня 2017 року позов задоволено:

визнано протиправним та скасовано рішення від 12.01.2016 атестаційної комісії № 8 Головного управління Національної поліції у місті Києві в частині звільнення із служби в поліції через службову невідповідність;

визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції у місті Києві № 114 о/с від 05.02.2016 в частині звільнення ОСОБА_2, зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію";

поновлено ОСОБА_2 на службі в поліції на посаді оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Печерського управління поліції України в м. Києві з 05.02.2016;

стягнуто з Головного управління Національної поліції у місті Києві на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 77 040, 95 грн. 95 коп.

Не погоджуючись з вказаною постановою, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій він просить її скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволення позову. На думку апелянта, оскаржувана постанови винесена судом першої інстанції з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Заслухавши суддю-доповідача, представника відповідача, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з такого.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, позивач 03 березня 2004 року по 07 листопада 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ України.

Наказом Головного управління МВС України в м. Києві від 06 листопада 2015 року № 1021 о/с ОСОБА_2, який мав спеціальне звання «капітан міліції» звільнено в запас Збройних Сил України згідно п.п. «з» (у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації)) (а.с. 117).

Наказом Головного управління Національної поліції у м. Києві від 07 листопада 2015 року № 11 о/с призначено ОСОБА_2, оперуповноваженим Печерського управління поліції, присвоївши йому спеціальне звання «капітан поліції» (а.с. 116).

Рішенням атестаційної комісії № 8 Головного управління Національної поліції у м. Києві від 11 січня 2016 року № 16.00000134 затверджено перелік осіб, які проходять співбесіду 12.01.2016 (а.с. 99-100).

Згідно висновку (рішення) атестаційної комісії № 8 Головного управління Національної поліції у м. Києві від 12.01.2016, ОСОБА_2, займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби поліції через службову невідповідність. Зазначений висновок (рішення) було підтримано протокольним рішенням від 12.01.2016 № 15.00000134.0011643 (а.с. 102).

Не погоджуючись із зазначеним висновком (рішенням) атестаційної комісії, позивач звернувся до Апеляційної атестаційної комісії з скаргою (а.с. 104-105), однак протокольним рішенням від 02.02.2016 апеляційна скарга залишена без розгляду, оскільки скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички (а.с. 107-108).

Наказом Головного управління Національної поліції в м. Києві від 05.02.2016 № 114 о/с, на підставі атестаційного листа та висновку атестаційної комісії від 12.01.2016, капітана поліції ОСОБА_2, оперуповноваженого Печерського управління поліції, з 12 лютого 2016 року звільнено зі служби в поліції згідно п. 5 (через службову невідповідність) (а.с. 15).

На думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про протиправність оскаржуваного рішення атестаційної комісії та оскаржуваного наказу Головного управління Національної поліції у м. Києві, з огляду на таке.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України «Про Національну поліцію» визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Відповідно до ст. 1 зазначеного Закону Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Діяльність поліції спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом.

Відповідно до ст. 47 Закону України «Про Національну поліцію» призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Згідно з п. 9, 12 Розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань.

Статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465 затверджено інструкцію «Про порядок проведення атестування поліцейських».

Пунктом другим розділу І зазначеної інструкції встановлено, що керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Розділом IV інструкції «Про порядок проведення атестування поліцейських» встановлено порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Так, згідно п. 1 зазначеного розділу організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають:

1) створення атестаційних комісій;

2) складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню;

3) визначення дати, часу і місця проведення засідання комісії;

4) розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних

органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії;

5) доведення до поліцейських інформації про проведення атестування, у тому числі шляхом розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції інформації про час та місце проведення атестування.

Пунктом 16 розділу IV інструкції встановлено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

З аналізу вищевикладеного вбачається, що закріплений у статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» перелік підстав проведення атестування поліцейських є вичерпним, рішення про проведення атестування приймається керівником відповідного органу поліції, разом з цим у наказі щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: ім'я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Разом з тим, всупереч вимог підпункту 2 пункту 1 розділу IV інструкції «Про порядок проведення атестування поліцейських» ні до суду першої, ні до суду апеляційної інстанції відповідачами не наведено одну з передбачених статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» підстав проведення атестування позивача.

Колегія суддів звертає увагу на те, що процедура переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді, як умова прийняття до служби в поліції чи подальше продовження служби в Національній поліції, чинним законодавством не передбачена.

Також, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідачами не надано суду доказів на підтвердження обставин, які у рішенні атестаційної комісії від 12.01.2016 вважаються встановленими. Зокрема не надано відомостей, отриманих під час співбесіди з позивачем, на які атестаційна комісія посилається як на докази його невідповідності займаній посаді.

Натомість, зі змісту атестаційного листа позивача вбачається, що останній за період служби характеризується позитивно. Ініціативний, юридично грамотний та дисциплінований працівник. Добре знає і правильно використовує в роботі кримінально-процесуальне законодавства та відомчі нормативні документи, які регламентують діяльність органів внутрішніх справ в цілому та оперативних служб зокрема. У вирішенні службових завдань проявляє принциповість і наполегливість. Сумлінно відноситься до виконання своїх службових обов'язків.

Згідно розділу ІІ "Висновок прямого керівника" позивач займаній посаді відповідає (а.с. 98).

Крім того, оскаржувані рішення атестаційної комісії не містять висновків щодо обставин, передбачених пунктом 16 розділу IV вищевказаної Інструкції, та фактів невідповідності позивача вимогам, що пред'являються до нього як до особи, яка перебуває на відповідній посаді. Зазначена у висновках негативна оцінка ділових, професійних та особистих якостей ОСОБА_2, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що надана атестаційними комісіями, не узгоджуються з доказами про позитивну оцінку цього ж поліцейського.

Така ж сама правова позиція викладена в постанові пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.09.2016 № 11.

Наведені вище обставини, в своїй сукупності дають підстави вважати оскаржуване рішення атестаційної комісії необгрунтованим та такими, що підлягає скасуванню.

Крім того, оскаржуваний наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві від 05.02.2016 № 114 о/с також підлягає скасуванню як такий, що прийнятий на підставі необґрунтованого висновку атестаційної комісії.

Статтею 235 КЗпП України встановлено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність стягнення на користь позивача суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ч. 2 ст. 171 КАС України у адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи вищевикладене, а також те, що відповідачами, як суб'єктами владних повноважень не доведено правомірності прийняття оскаржуваних рішень та наказу, не надано доказів неналежного виконання позивачем своїх службових обов'язків в органах національної поліції та жодних доказів, які вказували б на його службову невідповідність та необхідність звільнення з Національної поліції, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову.

Також, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про наявність підстав для залишення частини позовних вимог без розгляду, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 99 КАС України адміністративний позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншим законом.

Відповідно до ч. 3 зазначеної статті для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

Відповідно до ч. 1 статті 103 КАС України перебіг процесуального строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок. Пунктом 6 частини 1 зазначеної статті встановлено, що якщо закінчення строку припадає на вихідний, святковий чи інший неробочий день, останнім днем строку є перший після нього робочий день.

Згідно ч. 1 ст. 100 КАС України адміністративний позов, поданий після закінчення строків, установлених законом, залишається без розгляду, якщо суд на підставі позовної заяви та доданих до неї матеріалів не знайде підстав для визнання причин пропуску строку звернення до адміністративного суду поважними, про що постановляється ухвала.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами суть даного спору полягає саме у встановленні правомірності звільнення позивача з публічної служби.

Колегія суддів звертає увагу на те, що крім рішення (висновку) Атестаційної комісії №8 Головного управління Національної поліції у м. Києві, оформленого протоколом ОП №15.00000134.0011643 від 12.01.2016 року, позивач у даній справі оскаржує також наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві № 114 о/с від 05.02.2016 в частині його звільнення.

Аналіз положення пункту 28 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №1465 від 17 листопада 2015 року та зареєстрованою у Міністерстві юстиції України за № 1445/27890 (далі - Інструкція №1465), дає підстави для висновку про те, що рішення (висновок) атестаційної комісії про невідповідність поліцейського займаній є безумовною підставою для звільнення такого поліцейського.

Із наведеного випливає, що рішення (висновок) атестаційної комісії підлягає оскарженню як окремо, так і у справі про звільнення з публічної служби, оскільки наказ про звільнення є формою виконання відповідного рішення (висновку) атестаційної комісії.

За загальним правилом, строк звернення до суду обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Доказів ознайомлення позивача з наказом Головного управління Національної поліції у м. Києві № 114 о/с від 05.02.2016 матеріали справи не містять.

Згідно ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Відповідно до ч. 1, 4 ст. 6 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи в адміністративному суді, до підсудності якого вона віднесена цим Кодексом.

Згідно ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Статтею 8 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод проголошує верховенство права, як частину спільного спадку Договірних Держав.

У справі Bellet v. France Європейський суд з прав людини зазначив, що „стаття 6 § 1 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права".

Основною складовою права на суд є право доступу, в тому розумінні, що особі має бути забезпечена можливість звернутись до суду для вирішення певного питання, і що з боку держави не повинні чинитись правові чи практичні перешкоди для здійснення цього права.

Враховуючи вищевикладене, на думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність підстав для залишення без розгляду частини позовних вимог щодо скасування рішення (висновку) атестаційної комісії.

Таким чином, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та прийняв рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції, а тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування постанови суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 199, 200, 205, 206, 212 та 254 КАС України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у м. Києві - залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 квітня 2017 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів, відповідно до вимог ст. 212 КАС України, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Повний текст ухвали виготовлено 09 серпня 2017 року.

Головуючий суддя Н.В. Безименна

Судді А.Ю Кучма

Н.М. Троян

Головуючий суддя Безименна Н.В.

Судді: Кучма А.Ю.

Троян Н.М.